臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第3019號原 告 乙○○訴訟代理人 沈炎平律師
蕭佩芬律師被 告 甲○○訴訟代理人 洪松林律師上列當事人間請求返還所有物等事件，經於民國99年3月8日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）102萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即民國98年12月17日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；被告另應將如附表所示之電子遊戲機台返還原告；原告並願供擔保，請准宣告假執行。另陳述：
一、金錢借貸部分：
（一）兩造於91年9月30日成立「消費借貸」契約，被告向原告貸借45萬元未償。
（二）被告另因與訴外人林陳美於92年5月15日就訴外人林陳美所有門牌號碼臺中縣豐原市○○路○○號房屋成立租賃契約，每月租金4萬元（92年9月3日訴外人林陳美亡故後，即由訴外人林國禎以房東身分繼續收取租金），被告為給付上開租金，乃於92年4月16日向原告借貸15萬元，復於同年5月15日再向原告借貸12萬元，迄均未償。
（三）被告繼於96年2月2日另向原告借貸30萬元未償。
（四）上述被告向原告所為之借款金額，合計為102萬元，因未返還，前經原告催討，仍置之不理。為此爰依消費借貸之法律關係，訴請被告給付102萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年12月17日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、返還使用借貸物及所有物部分：兩造另就原告所有如附表所示之電子遊戲機台（下稱系爭機台）成立「使用借貸」契約，由被告向原告貸借系爭機台供其所開設之電子遊戲場使用。玆被告所開設之電子遊戲場業已停業，被告自應返還如附表所示之系爭機台予原告，前經原告催討並為終止兩造間使用借貸契約之通知，惟被告迄未返還，為此爰依使用借貸關係及所有物返還請求權之規定而為返還之主張。
貳、被告答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。另陳述：
一、金錢借貸部分：
（一）按主張法律關係存在之當事人，須就法律關係發生所須具備之要件，負舉證責任，於金錢借貸關係中，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。
（二）本件原告雖主張被告向伊借款45萬元及30萬元，並據支票影本及自撰之存證信函為證。然查：
⑴、被告固有於91年間收受原告所簽發面額合計
45萬元支票之情事，惟被告收受系爭面額合計45萬元支票，並非源於被告向原告所為之金錢借貸，實係因原告前曾向被告借款之故，原告乃以系爭面額合計45萬元支票供為向被告借款之清償。
⑵、被告並未於96年2月2日向原告借貸30萬元，亦未曾收受原告所稱之30萬元借款之情事。
⑶、原告既未就所主張之45萬元及30萬元之金錢
借貸關係特別要件（即金錢交付與借貸意思表示互相一致）為必要之證明，自無從認定兩造間存在有原告所主張之金錢借貸關係，原告此部分主張，並非有理。
（三）原告另謂被告為因應房租支付之所需，而向伊分別借款15萬元及12萬元。但查：
⑴、兩造前於92年間與證人丁○○共同合夥成立
「享宏電子遊戲場」，由證人丁○○出名擔任負責人，兩造則為隱名合夥人，股本分為10股，每股12萬元，合計120萬元，原告占其中之3股。當初因以被告名義為「享宏電子遊戲場」向訴外人林陳美承租台中縣豐原市○○路○○號店面以供「享宏電子遊戲場」營業使用，而依合夥約定，原告本應出資36萬元，為處理股款及租金之給付事宜，乃由原告開立面額各15萬元及12萬元之支票交付房東即訴外人林陳美之子林國禎收受（其中之15萬元供為押租金之用，另12萬元則為3個月期間之租金），此有原告所提出之支票存根上簽收人為「林國禎」，且註記「房租
5、6、7月」及「享宏房租保證金」等文字足證。當初兩造與證人丁○○並均同意以原告所支出之15萬元及12萬元（合計27萬元）票款，充抵原告所應出資之36萬元股款之一部，至於尚不足之股款差額9萬元（即36萬元減去27萬元），則由原告另以現金交付合夥。
⑵、系爭原告所簽發面額15萬元及12萬元之支票
既係交付房東充為合夥所應支出之押租金及3個月房租之用，並以之充抵原告所應給付予合夥之36萬元股款之一部，既非交付被告收受，亦非被告向原告所行借貸，是兩造間就此15萬元及12萬元款項，自無原告所主張之金錢借貸關係存在，原告此部分主張，亦非有理。
二、返還使用借貸物及所有物部分：
（一）原告雖另訴請被告返還如附表所示之系爭機台云云。但查，原告除投資開設電子遊戲場外，另亦從事電子遊戲機台之銷售。而電子遊戲場業所使用之電子遊戲機台，因更新汰換速度飛快，依業界慣例，只要出貨廠商將機台送到遊戲場，電子遊戲場即須立即付款。
（二）兩造前於92年間與訴外人丁○○所共同出資成立之「享宏電子遊戲場」營業所需之電子遊戲機台，部分係由「享宏電子遊戲場」向原告所購買，「享宏電子遊戲場」並已付清買賣價金。故系爭如附表所示機台並非被告向原告所借用，原告亦未提出任何借用憑據以實其說，況原告自述系爭機台價值達482,500元，試想豈有人會願意將高價之新型機台無償借與他人使用多年而從未收取使用對價之理？且被告自95年初即自「享宏電子遊戲場」退夥，並未占有如附表所示之系爭機台，原告所述之使用借貸云云，縱認屬實，亦係「享宏電子遊戲場」與原告間之關係，核與被告無涉。
三、原告提起本件民事訴訟，其目的係為逼使被告在另案刑事案件（鈞院96年度訴字第4683號）審理中配合翻供。
蓋因兩造所另合夥經營之「鉅將電子遊戲場」及「修紳養仕美容坊」前於96年間因向警方行賄而遭查獲，兩造均為鈞院刑事庭判決有罪，惟被告因適用「證人保護法」規定而獲緩刑之宣告。原告為逼使被告翻供，乃一再對被告施壓，並揚言被告若不配合，將對被告不利云云。被告不得已乃四處躲藏，原告為迫使被告出面，遂利用民事調解及訴訟方式，欲逼迫被告出面。兩造本為多年之生意夥伴，因刑事案件認罪與否之立場不同，竟至反目，原告所述45萬元借貸一節，既係發生於00年間，事隔久遠，加以雙方金錢往來甚多，本難期被告能為明確之回憶，且該45萬元款項實不可能為被告向原告所借貸，否則原告豈有遲至98年始向被告為本件請求償還之理？再者，兩造既有共同出資經營電子遊戲場及護膚美容店之情事，果有借貸情事，按理早應互為找補及結算，豈有可能直至98年間仍未處理？再者兩造更曾於89年間共同出資向鈞院民事執行處拍定取得台中市○○區○○路2段45號建物及土地，嗣又於96年3月22日共同出資購買隔鄰之綏遠路2段43號建物及土地，被告若有積欠原告借款未償，為何於97年7月21日兩造就共有財物為分配時，原告竟未為任何主張及為欠款之扣除？又為何僅有支票存根而無其他借據可供證明借貸之事實？足見原告所主張被告向伊合計借款102萬元未償，及另借用系爭機台未還云云，均非事實。原告之訴，應予駁回。
叁、法院得心證之理由：
一、經查，原告前於91年9月30日簽立面額合計45萬元之支票交付被告收受；被告曾於92年5月15日就訴外人林陳美所有門牌號碼臺中縣豐原市○○路○○號房屋前面店面位置，與訴外人林陳美之代理人林國禎簽訂房屋租賃契約書，租期自92年5月15日起至97年5月14日止，每月租金4萬元，每次應付租金3個月份，另押租保證金為15萬元，原告則於92年4月16日簽立面額各為12萬元及15萬元之支票，供為上述3個月份租金及押租保證金給付之用，並於支票本存根聯上記載「房租5、6、7月、林國禎、120000、4/16」及「享宏房租保證金、林國禎、150000、4/16」等文字。兩造另因涉嫌共同經營色情行業及涉犯行賂罪，而為本院刑事庭以96年度訴字第4683號刑事判決認定有罪，現上訴於臺灣高等法院臺中分院由98年度上訴字第1561號一案審理等情，有兩造所分別提出之支票、支票存根、房屋租賃契約書及本院本院96年度訴字第4683號刑事判決（均為影本）在卷可參，且為兩造所不爭執，信屬實在。
二、爰就兩造整理及簡化後之爭點，分述如下：
（一）兩造間是否存在有原告所主張之合計102萬元金錢借貸關係？
⑴、按消費借貸法律關係之成立，須具備：①借
貸意思表示相互一致、②交付借貸物之特別要件。
⑵、原告如主張有金錢借貸關係存在者，須就金
錢借貸關係發生所須具備之特別要件（即金錢之交付及借貸意思表示互相一致），負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，但未能證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，雖不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實者，縱不負舉證責任之他方就所抗辯之事實不能證明或陳述不明、或舉證猶有疵累者，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，而不得為其有利之認定。
⑶、本件原告訴請被告清償上述合計102萬元款
項及利息，因被告否認有原告所主張之金錢借貸關係存在，是原告自須就金錢借貸之意思表示互相一致，負舉證責任。
①、91年9月間所簽發面額45萬元之款項部分：
原告固據提出支票及存根影本為證。然上開支票及存根僅足供為原告有交付支票予被告收受之證明，而票款給付之原因不一，既經被告否認係屬借款之交付，自無從逕予認定上開合計45萬元票款給付之原因關係即為原告所主張之消費借貸關係。故雖被告所辯原告交付上開合計45萬元支票予被告係本於原告前向被告借款遂以系爭面額合計45萬元支票供為借款之清償一節，亦不能證明，揆諸上揭說明，仍難認應負舉證責任之原告一方已盡其舉證責任，而得為有利原告之認定。原告既未能就所主張之借貸關係特別要件（即金錢交付與借貸意思表示互相一致）為必要之證明，自無從認定兩造間存在有原告所主張之45萬元金錢借貸關係，原告此部分45萬元清償借款之主張，自非有理。
②、96年2月2日之30萬元款項部分：
原告就此30萬元款項，僅據提出自撰之存證信函所述內容為證，而未能提出被告所簽立確有收受30萬元借款之其他證據以資為證。所述復為被告所否認。原告既未就所主張之30萬元金錢借貸關係特別要件為必要之證明，自無從認定兩造間存在有原告所主張之30萬元金錢借貸關係，原告此部分30萬元清償借款之主張，亦非有理。
③、92年4月16日所簽發面額各為12萬元及15萬元支票款項部分：
１、證人丁○○於本院審理中到庭結證：「（法官：是享宏電子遊戲場的負責人？）對。這家電子遊戲場是92年5月間開幕的，營業到98年被警察抄場為止…總出資120萬元，我佔5股，每股12萬，另外是林財享2股、乙○○3股，合計10股，因為我佔大股，所以當時就用我一個人的名字來登記，登記資本額10萬…我自己出資額我都是付現金，林財享也是現金出資，乙○○的出資則是以電子遊戲場承租房屋（豐原市○○路○○號）所必須要付的押金15萬，由乙○○開票來給付，另外房租12萬也是由乙○○用開票的方式來支付，剩下的9萬乙○○是以現金方式給付…承租的房屋是林財享去找的，之後才有乙○○給付押金及租金…房東是林陳美，因為他年紀滿大的，都是由他兒子林國禎來跟我們處理租賃契約的事宜；林順盛所開的票也是拿給林國禎…」等語。
２、證人丙○○就「享宏電子遊戲場」之營業情形，亦到庭結證：「（法官：是否遊戲場的員工？）是的，我是在遊戲場開幕後幾個月開始來工作的，我只是員工，並沒有入股…（法官：遊戲場的老闆是誰？）丁○○、甲○○、乙○○都是老闆，因為他們都會來巡視，我知道他們三個都是老闆…」。
３、參諸證人上開證言及卷附支票存根聯上記載「房租5、6、7 月、林國禎、120000、4/16」及「享宏房租保證金、林國禎、150000、4/16」等文字內容。客觀上足認被告所辯：兩造與證人丁○○確有合資設立「享宏電子遊戲場」，原告依約應出資3股，每股12萬元，合計36 萬元之股款予合夥，原告乃簽立上述面額各為12萬元及15萬元之支票，供為「享宏電子遊戲場」營業所需而由被告具名所承租之門牌號碼臺中縣豐原市○○路○○號房屋之租約所須給付予房東之押金15萬元及92年5、6、7月份之12萬元租金之用，並用以抵充原告所應給付予合夥之36萬元股款之一部等語，應可採信。
４、原告並未提出其另有完全給付合夥36萬元股款之證明，所另提出之另案刑事卷宗內之監聽譯文，復不足以否定原告有參與投資「享宏電子遊戲場」而應給付股款之認定。至於被告究係何時退出「享宏電子遊戲場」？核與「享宏電子遊戲場」設立初期之上開股款及押租保證金與租金之給付情事無涉。難為證人丁○○證言不實及原告所主張被告向伊「借貸」15萬元及12萬元用以支付押租保證金及租金一節屬實。
是原告此部分27萬元借款應予清償之主張，亦非有據。
（二）兩造間就如附表所示之系爭機台是否存在有原告所主張之使用借貸關係？或無權占有關係？
⑴、按民法第464條規定，稱使用借貸者，謂當
事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。如原告主張使用借貸關係存在者，應就使用借貸契約確已成立之事實，即當事人就一方無償以特定物貸與他方使用，他方允於使用後返還該特定物等契約必要之點，互有合致之意思表示，負舉證責任，若原告先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回原告之請求。
⑵、本件原告雖據提出部分電子遊戲機台之出貨
廠商出貨證明，而主張伊與被告間就系爭機台成立有使用借貸契約。惟為被告所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
①、依原告所提出之部分電子遊戲機台之「
出貨暨出廠證明」、「出廠證明」及「出貨證明」內容觀之，充其量僅足供為原告曾與訴外人高人科技有限公司、旺宸企業有限公司及雅詮企業有限公司聯絡電子遊戲機台之出貨事宜，及部分機台係送至「享宏電子遊戲場」之認定。然原告與各該出貨廠商接洽及機台送交「享宏電子遊戲場」營業地點之原因究係為何？則有各種可能，或為原告本於股東關係，代理「享宏電子遊戲場」訂購機台，或為原告購買機台寄放於「享宏電子遊戲場」中營業（即俗稱之寄台），或源於其他不一原因，均有可能，尚不足以逕認兩造間就系爭機台確已成立使用借貸契約。
②、兩造與證人丁○○合資設立「享宏電子
遊戲場」一節，已如前述。證人丁○○另證述：「…系爭遊戲場到了95年2、3月間，因為有增資需要，但兩造卻不願意增資，所以兩造就退股了，當時每股退還他們5萬元，退股的錢我是以現金付給兩造的，之後所有的機器設備就歸我所有…（法官：一開始做的時候，機器設備的來源？）跟乙○○買的，他本身就是從事這行業的生產，好像開一家什麼金門科技公司，一開始大部分的機器都是跟乙○○買的。機器都是乙○○去負責接洽，再由公司以現金來付錢，機器都是買斷的；至於選擇要買什麼機器則是我們三個人一起商量，我們大約兩、三個月就會把機器淘汰換新的機器，舊機器會由廠商折價回去…機器我們都是用買斷的，從來沒有人借機器給我們。我們也沒有讓人家寄台在這邊…」。
③、證人丙○○就「享宏電子遊戲場」之機
台使用情形則結證表示：「遊戲機經過一段時間沒人玩就會換了，機器要汰換時，他們會先告訴我，因為我們會決定機器要放哪個位置，機器來的時候，有時候會由我先付錢，我會在每天帳目記載支出機器多少錢；至於機器的錢要付多少，他們三個人有時候都會分別告訴我，不一定只有誰才會跟我說…在我印象中我到職時所使用的機器，在我離職時，好像都已經淘汰掉了，並沒有機器用到我離職還繼續再用…」。
④、綜合上開各情，本院因認原告就其所主
張：兩造間就系爭機台存在有使用借貸關係一節，所為之舉證，尚有不足。復無其他證據可資認定系爭如附表所示機台之所有權均為原告所有，且為被告所無權占有管領之。加以原告所訴請被告返還之系爭如附表所示之機台，均屬特定物而非種類物，然原告除僅就其中編號01之「３Ｄ賽狗（五人座）」具體陳明該機台之編號而得以特定之外，就其餘之機台則未能提出足供特定各該機台究為何部機台之依據。從而，原告本於使用借貸之借用物返還請求權及所有物返還請求權之規定，訴請被告應將如附表所示之電子遊戲機台返還原告，核非有理。
肆、綜上所述，原告並未證明兩造間存在有102萬元之金錢借貸關係、兩造間就系爭如附表所示之特定電子遊戲機台存在有使用借貸關係、系爭如附表所示之特定電子遊戲機台確為原告所有且由被告無權占有中之各情。從而，原告本於消費借貸、使用借貸及所有物返還之法律關係，訴請被告給付102萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年12月17日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息及應將如附表所示之電子遊戲機台返還原告，均非有據。原告之訴，應予駁回，另其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
陸、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
民事第四庭 法 官 林宗成以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
書記官附表┌──┬────────┬───┬──────────┐│編號│ 名 稱 │ 量 │ 備 註 │├──┼────────┼───┼──────────┤│01 │３Ｄ賽狗（五人座│ 一台 │機台身分證字號501900││ │） │ │222機台編號000000000│├──┼────────┼───┼──────────┤│02 │彈珠台-歡樂７７ │ 三台 │無 ││ │７ │ │ │├──┼────────┼───┼──────────┤│03 │麻將台-滿貫大亨 │ 二台 │無 │├──┼────────┼───┼──────────┤│04 │單機５jump │ 五台 │無 │├──┼────────┼───┼──────────┤│05 │shot超悟空 │ 三台 │無 │├──┼────────┼───┼──────────┤│06 │shot告宗六代 │ 二台 │無 │├──┼────────┼───┼──────────┤│07 │shot北斗 │ 二台 │無 │├──┼────────┼───┼──────────┤│08 │滿天星七支２bar │ 五台 │無 │├──┼────────┼───┼──────────┤│09 │螢幕彈珠台 │ 一台 │無 │├──┼────────┼───┼──────────┤│10 │歡樂７７７彈珠販│ 一台 │無 ││ │賣機 │ │ │├──┼────────┼───┼──────────┤│11 │馬利台 │ 一台 │無 │└──┴────────┴───┴──────────┘