臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第3109號原 告 甲○○訴訟代理人 王勝彥律師被 告 丙○○被 告 太廣股份有限公司法定代理人 丁○○前列二人共同訴訟代理人 乙○○當事人間解除契約等事件，本院於99年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丙○○應給付原告新臺幣壹拾柒萬伍仟元整，及自本判決確定之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告太廣股份有限公司應給付原告新臺幣參拾玖萬伍仟元整，及自本判決確定之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔百分之十七、被告太廣股份有限公司負擔百分之三九，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項得假執行。但被告丙○○如以新臺幣壹拾柒萬伍仟元、被告太廣股份有限公司如以新臺幣參拾玖萬伍仟元整分別為原告預供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事 實
壹、原告主張：
一、原告配偶許軒耀於民國93年10月間因預售屋廣告，向被告丙○○以及太廣股份有限公司（下稱被告公司）購買座落於新竹縣○○鄉○○段617-4等地號土地上「綠景莊園」，編號「073」預售房屋壹戶及土地。系爭不動產經查為同段第617之510、512、533、546、657地號以及房屋。被告太廣公司曾申明於94年元月開工，自開工日起算600個日曆天以內完成工期，以及自備款低貸款條件優厚等方案，招徠消費者購買意願。嗣原告配偶將買方名義變更為原告，並得被告同意。兩造承前條件乃於95年７月16日另簽「土地預定買賣合約書」「房屋預定買賣合約書」（以下合稱系爭不動產合約，分稱系爭土地合約、系爭房屋合約)，總價各225萬元。嗣原告於同年9月17日欲再購買編號「Ｊ26」預售屋，另交付７萬元價金，因故不買，乃將該7萬元，移作「073」之價款。
上開合約，雖經原告審閱，仍屬定型化契約之性質。
二、依系爭房屋合約第8條第1項規定「自94年9月30日前開工，自開工起算600個日曆天以內完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日」。申言之，系爭房屋應於96年5月底前完工。然系爭房屋至96年6月8日方辦理不動產所有權第1次登記，所有權人為板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行），在被告未提供信託及向銀行抵押貸款等文件前，原告依據系爭房屋異動過程記錄，系爭房屋於96年7月10日塗銷信託，權利人為被告公司，旋於翌日即11日以系爭房屋與被告丙○○所有系爭土地，向板信銀行設定40年期(自94年起)最高限額抵押權11億6532萬元，又因糾紛遭假扣押，於99年4月2日始塗銷假扣押登記，於今年4月13日被告公司又將房屋再信託與板信銀行，目前系爭建物在未終止信託關係前，已非被告公司所有。土地部分則為：
(一)系爭土地於94年1月19日被告丙○○從前手「立鉅國際股份有限公司」以買賣為原因，移轉過戶。
(二)被告丙○○於94年12月15日以買賣為原因，移轉所有權登記予被告公司。
(三)嗣被告公司於94年12月20日將系爭土地向「渣打國際商業銀行股份有限公司」（下稱渣打銀行）設定抵押權。
(四)94年12月20日被告公司將系爭土地信託登記予「新竹建築經理股份有限公司」（下稱新竹建經公司）。
(五)96年7月19日新竹建經公司以系爭土地向渣打銀行貸款，並為更名登記。
(六)97年2月20日塗銷註記，回復為新竹建經公司名義。
(七)99年1月6日始向渣打銀行清償貸款債務。
(八)99年1月7日塗銷信託，系爭土地始回復被告公司名義。
(九)被告公司於99年1月13日又以買賣為原因，移轉所有權登記為新竹建經公司（以後即為訴外人合建股份有限公司與新竹建經公司以及新客戶間之債權、債務關係）。綜上過程，系爭土地於94年12月20日迄99年1月7日之間，名義上已非被告丙○○或太廣公司所有（信託予新竹建經公司）。
三、被告二人隱瞞上情，被告公司於96年9月7日催告原告應給付銀行貸款金額360萬元，片面主張原告「貸款條件不合不能核准」，應依系爭房屋合約第14條第３項約定，應自通知7日內，一次付清云云（即被告所呈新豐山崎郵局第700號存證信函）。原告乃於96年9月20日以中壢自立郵局第157號存證信函，表達被告公司給付遲延歸責事由，並請求賠償原告之損害。
四、被告訴代陳稱：本件實際完工日期為96年5月14日云云，並不實在。經查本件購屋糾紛曾經「新竹縣政府」消保官公告，應於96年12月底完工，否則處罰鍰。惟因被告公司發生財務危機，系爭房、地等產權信託登記予第三人，以至於98年6月間尚未完工，實際完工日期為98年12月底，足見被告未依債務本旨完工，有可歸責事由，不得擅自解約。
五、又依卷附新竹縣竹東地區農會(下稱竹東農會)授信申請書、授信批覆書函，上開竹東農會申請貸款，亦是經由被告介紹，此從被告所呈⒋民事答辯㈡狀自認「又要求被告配合至其指定之農會洽辦貸款」。顯見系爭房屋合約第14條「貸款約定」第2項「買方授權並委託賣方代辦金融機關貸款，其代辦方式及貸款金融機關委由賣方決定，買方不得要求自行辦理」，限制買方不得自行另覓金融機關貸款，此一定型化契約對買方顯失公平。抑且，經竹東農會根據系爭土地合約評估後，原告所購系爭土地、房屋（房屋）可貸款390萬元，遠超過360萬元貸款額度。再者被告訴代陳稱「但是她申貸後即出國，無法接受金融機構之對保手續辦理抵押借款云云」，乃一派胡言。就是對保過關，才允許、同意貸款390萬元。茲因被告給付遲延，未如期完工（在97年2月26日同意貸款之後），產權亦有問題，無法過戶，諸多可歸事由，以致原告無法辦理貸款。
六、本件若被告公司不遲延完工，且被告產權清楚，可將所有權移轉過戶予原告，原告自可據以辦理貸款。
七、縱然系爭房屋合約第17頁約定「本戶預定銀行貸款因買方要求致提高貸款額度，屆時若因貸款金融機關核准或核貸金額少於預定銀行貸款時，買方須於接獲賣方通知七日內，將預定銀行貸款差額以現金一次付清予賣方」，依據定型化契約（民法第247條之1）解釋原則，買方一定能達到貸款之約定，只是貸款額度多或寡而已。詎被告公司稱：伊所找銀行，以原告曾因信用卡遲繳紀錄，原告根本不能貸款；被告公司嗣再稱：原告信用卡使用，有超過額度之情形，銀行無法辦理貸款，原告必須一次付清現金云云，顯無理由。又系爭買賣有關「貸款約定」為契約之要素，攸關價金交付義務之履行。抑有進者，「貸款約定」第二項約定，被告公司負有代辦貸款之義務，因上述遲延完工等可歸責事由，致嗣後無法辦理貸款，此在雙務契約，已屬於給付不能，符合法定解約之事由（民法第226條、256條）。爰以本起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，依民法第259條第1款規定，被告負有回復原狀義務，即返還已交付價金予原告。
八、基於兩造所訂立之系爭房屋、土地合約，彼此具有不可分離之關係，性質上屬聯立契約，同其命運，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約，原告亦同步起訴狀繕本之送達為解除系爭土地合約，於法並無不合。茲將原告主張契約解除，被告等二人應返還之土地、房屋價款，臚列如下：
⒈土地部分：繳付訂金20萬元、簽約金20萬元。
⒉房屋部分：開工款20萬元；地下室開挖完成迄使照申請，每
期15,000元，計14期，共21萬元；使照取得迄衛浴安裝完成，每期1萬元，計4期，共4萬元。
⒊原告另外於95年9月17日交付予被告公司現金7萬元，此有購
屋臨時證明單可參，惟兩造同意此已移作本件「Ｏ73」之價金。
⒋原告另於96年4月29日交付予被告公司現金17萬元，亦有暫收據可證。
以上關於土地部分為40萬元（20+20=40）；房屋部分為62萬元（20+21+4+17=62）。原告根據契約解除，回復原狀，請求如先位之聲明。
九、依系爭土地合約第11條第2項違約處罰約定，賣方得沒收依土地總價百分之20之違約金，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，賣方得解除本契約，買方不得請求減免返還；系爭房屋合約第18條第2項約定，賣方得沒收依房屋總價百分之20之違約金，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，賣方得解除本契約，買方不得請求減免返還等約定，為定型化契約，且對原告顯失公平，依法無效。縱認有效，法院審酌被告早已利用系爭房屋、土地抵押貸款以及信託他人或土地移轉予第三人，屬於給付不能，以及被告公司遲延完工等（在經濟景氣中），認為原告所繳價金在土地、房屋總價款百分之20範圍內，約定之違約金實屬過高，應予酌減，即土地部分，違約金以15萬元為合理，房屋部分，違約金以2萬元為合理，超過部分應返還原告。退步言之，縱認違約金條款有效，亦屬過高，經法院酌減至相當之數額而判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。爰依民法第252條規定主張違約金過高，於法院依職權酌減之後，再本於不當得利法律關係請求返還如備位聲明所示。
十、並聲明：
(一)先位聲明：被告丙○○、被告公司應分別返還原告40萬元、79萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起按年息百之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
(二)備位聲明：被告丙○○、被告公司應分別返還原告25萬元、60萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起按年息百之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、兩造確曾於95年7月16日簽如原告主張之合約，被告依約於94年月9日開工，依契約約定施工期間為600 日，被告應於95年12月29日完工，惟新竹縣政府竟於95年1 月11日以莫需有之「未經核准任意開挖，變更地形地貌、危及公共安全」為由，下令停工，經承攬營造公司申覆，該府乃於95年5月11日以「並無越界及任意開挖變更地形情事」同意復工，是停工期間係非可歸責於被告，依兩造契約第8條第3款，自應將停工間日期121日扣除，是本建案於96年5月14日完工，逾期135日，扣除前揭不可歸責被告之停工日期121日，逾期僅14日而已，是原告主張因被告遲延辦理不動產移轉登記，致使其因信用卡遲繳紀錄，造成銀行無法核准貸款云云，顯不足採。
二、原告已交付系爭房屋款45萬元、土地價款40萬元，合計85萬元，另代收費17萬元。原J26戶訂金7萬已於96年1月2日轉入第9、10、11、12期各1.5萬元及第13期1萬元。
三、本件原告遲延給付買賣價金，經被告定期催告後，仍不履行，被告依法於96年9月21日解除契約，並沒收其已付價款作為違約金，依法自屬有據。另被告丙○○確曾對原告寄送解除契約之通知函，因原告拒收，致被退回。惟依系爭土地合約合約第14條，被告丙○○既已對系爭土地合約約定之通訊住址為送達，應視為已於第一次投遞日發生送達之效果。
四、另原告於訂購過程中，既要求換屋，又委託被告代辦貸款，於配合銀行認其貸款條件不符後，又要求被告配合至其指定之農會洽辦貸款，被告於履約過程，付出之人力及時間顯較其他訂購戶多，則被告沒入原告之違約金，亦應較一般客戶為高，始合乎比例原則，是被告沒收之價金，僅佔全部價金之17%，並未逾系爭土地合約、系爭房屋合約約定，原告主張違約金過高，請求酌減云云，亦無理由。
五、又依系爭土地合約第7條第3項、系爭房屋合約第14條第3項，如因買方貸款條件不合致銀行不能核准貸款，買方應於賣方通知後七日內將預定貸款金額以現金或即期支票一次補足。此項繳納價金義務既為買受人義務，是原告主張被告負有「代辦貸款之附隨義務」，原告以被告「未履行附隨義務」原告因而解除契約云云，顯然與契約約定不符，其主張應不足採。況被告曾於96年4月9日通知原告赴合庫辦貸款，原告竟未出席，復於96年8月4日通知原告赴渣打銀行辦貸款因被渣打銀行發現其負債比過高，拒絕核貸，足證本件貸款確係因原告信用不足，而無法核貸，其原因顯可歸責於原告，與被告無關。
六、另買賣契約屬債權契約，就第三人所有之物與他人訂立合約，其合約仍屬成立有效，此為實務一貫見解。是本係縱被告於締約後，將買賣標的物所有權移轉予他人或交付信託，對於合約之效力，不生影響。原告謂被告所有之房地，於締約後權利有所變動云云，實對系爭契約效力應無影響。且被告早於96年9月21日合法解除本件合約，則契約解除後被告更屬有權使用、收益處分系爭不動產，非原告所得干涉等語，資為抗辯。
七、並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造爭執與不爭執之事項
一、不爭執之事項(本院以之為判決基礎)
(一)原告配偶許軒耀於93年10月間因預售屋廣告，向被告丙○○以及太廣公司購買座落於新竹縣○○鄉○○段617-4等地號土地上「綠景莊園」，編號「Ｏ73」系爭房屋及土地。系爭房屋坐落於同段第617之510、512、533、546、657地號系爭土地上。嗣原告配偶將買方名義變更為原告，並得被告同意。兩造承前條件乃於95年７月16日另簽系爭土地合約、系爭房屋合約，房屋總價各225萬元。嗣原告於同年9月17日欲再購買編號「Ｊ26」預售屋，另交付７萬元價金，因故不買，乃將該7萬元，移作「Ｏ73」之價款。
(二)依系爭房屋合約第8條第1項規定「自94年9月30日前開工，自開工起算600個日曆天以內完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日」。系爭房屋房屋至96年6月8日方辦理不動產所有權第1次登記，所有權人為板信銀行。
(三)被告公司於96年9月7日催告原告應給付銀行貸款金額360萬元，主張原告「貸款條件不合不能核准」，應依系爭房屋預定買賣合約第14條第３項約定，應自通知7日內，一次付清。原告乃於96年9月20日以中壢自立郵局第157號存證信函，表達被告公司給付遲延歸責事由，並要求賠償原告之損害。
(四)原告提出之「新竹縣竹東地區農會授信申請書授信批覆書農會函，被告形式上不爭執。
(五)原告交付土地、房屋之價款，詳如下述：①土地部分：繳付訂金20萬元、簽約金20萬元（參照原證一，第12頁）。
②房屋部分：開工款20萬元；地下室開挖完成迄使照申請，每
期15,000元，計14期，共21萬元；使照取得迄衛浴安裝完成，每期１萬元，計4期，共4萬元（參照原證二，第19頁、20頁）。
③原告另外於95年9月17日交付予被告公司現金7萬元，此有購
屋臨時證明單可參（參照原證四），惟兩造同意此已移作本件「073」之價金。
④原告另於96年４月29日交付予被告公司現金17萬元，亦有暫收據可證（原證五）。
以上關於土地部分為40萬元（20+20=40）；房屋部分為62萬元（20+21+4+17=62）。
(六)起訴狀「原證一」至「原證五」、「原證十一」、「原證十二」被告形式上不爭執。
二、爭執之事項
（一）系爭契約有關代辦貸款之條款是否為定型化契約條款違反民法第247條之1而無效？
（二）就系爭不動產無法辦理貸款，可歸責於當事人何人？被告就系爭不動產買賣行使解除權是否有理由？是否已發生解除效力？
（三）被告就系爭房屋遲延完工，有無可歸責事由？原告得否行使解除權？
（四）如被告解除契約有理由，系爭契約約定之違約金是否過高？如過高，原告得請求被告返還不當得利數額為何？
肆、法院之判斷
一、系爭契約有關代辦貸款之條款為定型化契約條款，是否違反民法第247條之1規定，應分別觀之。
(一)按88年4月21日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第1款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。第二款所謂：「所謂加重他方當事人之責任」，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院94年台上第2340號、96年台上第168號判決參照）。復按解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院18年上字第1727號著有判例意旨可資參照。
(二)系爭不動產合約係由被告單方面所制定供消費者購買「綠景莊園」建案專用之契約，有系爭土地合約、系爭房屋合約各乙份附卷可稽，而系爭土地合約第7條、第11條及系爭房屋合約第14條第2、3款及第18條第2、3款約定，有關貸款約定及解除契約約定，自屬民法第247條之1所稱之依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，即所謂「定型化契約條款」。是審查前揭契約條款是否違反定型化契約條款而無效，自依前揭標準審查之。本件原告主張系爭不動產契約有關銀行貸款及違約金約定屬於定型化契約條款，依法應屬無效，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，依系爭土地合約第7條第2款、系爭房屋合約第14條第2款均明文約定，買方授權委託賣方代辦金融機貸款，其代辦方式及貸款金融機構委由賣方決定，買方不得要求自行辦理(軍公教、勞工優惠貸款或銀行行員除外) 等語，係使他方當事人拋棄權利或限制其行使自行洽定金融機構之權利者，且使他方無磋商變更之餘地，而此項貸款約定，涉及原告給付價金之主要義務，參酌主管機關依消費者保護法所頒預售屋買賣定型化契約應託載及不得記載事項(下稱示範契約條款)第18條有關貸款約定，貸款金融機構應由雙方洽定，且買方如有可得較低利率或有利於買方之貸款條件時，買方有權變更貸款之金融機構等觀之，應認系爭契約有關買方不得自行辦理金融機構貸款約定顯失公平而無效，是買方如願至賣方洽定金融機構或自行尋找金融機構貸款為法所許。次查，系爭土地合約第7條第3款、系爭房屋合約第14條第3款有關貸款少於預定貸款金額，不可歸責於賣方時，買方應於賣方通知後7日內將預定銀行貸款差額以現金或即期支票一次付清賣方之約定，與前揭示範契約條款第18條第2項有關貸款金額不足預定貸款金額之規範不同，既稱「不可歸責於賣方」，其情形可能為「不可歸責於賣方而可歸責於買方」及「不可歸責於賣方亦不可歸責於買方即不可歸責於雙方」，而依其約定效果似認「不可歸責於賣方即屬可歸責於買方」而令買方負擔於七日內將預定銀行貸款差額現金或一次以即期支票付清之義務，亦應認此部分約定於「不可歸責於買賣雙方時」為無效，易言之，此部分約定於「不可歸責於賣方而可歸責於買方」時仍屬有效。同理，如不能貸款時，「不可歸責於賣方而可歸責於買方」時仍屬有效。又前揭七日內一次給付未能銀行貸款之價金部分，依卷附示範契約條款明定不得低於30日，是應認買方未能於30日給付始得認買方違約。再者，系爭土地合約第11條、系爭房屋合約第18條有關違約條款之約定，中有關解除契約時，系爭房屋、土地合約一併解除之約定，基於系爭房屋係建於系爭土地上事實，基於建物、土地經濟利用之性質，允宜同其命運，應認有效。至違約金條款所約定之違約金均沒收依土地、房屋總價百分之二十，但沒收金額超過已繳價款，則以已繳價款為限，兩造地位平等，應認並無顯失公平情事，應屬有效，至違約金約定數額是否過高，係屬法院得否依職權酌減情事，與系爭違約金條款是否無效無涉。
二、就系爭不動產無法辦理貸款，可歸責於原告，被告依約定行使解除權為有理由，並已生效力。
原告主張，依系爭不動產契約有關銀行貸款約定，被告負有保證貸款成立之義務，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是以應予審酌者，厥為被告是否保證貸款一定成就？
(一)前已言之，系爭不動產合約有關貸款約定，於限制原告自行尋找金融機構貸款部分之約定，有顯失公平應屬無效，惟並不排除如原告願選擇被告洽定之金融機構之權利，依上說明，如原告願選擇被告洽定金融機構辦理貸款時仍屬有效，即原告仍應履行系爭土地合約第7條第2款、系爭房屋合約第14條第2款遵期辦理貸款手續及領取貸款義務，及系爭土地合約第7條第3款、系爭房屋合約第14條第3款貸款不足或不能辦理而可歸責於原告時，應於30日內繳納差額予被告之義務，此項買方即原告不能有個人因素致不能核貸之情事，應為被告負擔貸款成立義務之停止條件。原告主張被告負有金融機構一定核貸予原告之義務，並認此為被告之附隨或從義務等語云云，即乏依據。
(二)本件被告主張其於96年4月9日、同年8月4日二度通知原告至指定配合貸款銀行合作金庫及渣打銀行辦理貸款手續，詎原告未至合作金庫辦理貸款手續，雖配合至渣打銀行辦理貸款手續，因渣打銀行以原告負債比過高為由拒絕核貸，顯係可歸責於被告事由而不能貸款，自得依法行使解除權等語，為原告所否認，並辯稱：被告有保證貸款成立之義務，且係因被告遲延完工，致其辦理房屋貸款時，因信用卡問題致無法貸款等語云云。經查，系爭綠景莊園建案於施工後，曾經新竹縣政府以「未經本府核准開挖，變更原地形地貌，已危及公共安全」為由，於95年1月11日依建築法第58條勒令停工，嗣經該府以該工地「並無越界建情事及任意開挖變更原地形地貌」「施工中建物並無危害公共安全顧慮」為由，於同年5月11日同意復工，有該府函文二份附卷可稽，是其間121日不能施工，不可歸責於被告。次查，依系爭房屋合約第8條第1項完工日之定義，係指建築主管機關核發使用執照之日為完工日，是以被告是否有如期完工應以主管機關核發使用執照之日為準。系爭房屋於96年5月14日取得新竹縣政府96年府使字第483號使用執照，並於同年6月8日辦理建物第一次所有權登記，是其完工時間為96年5月14日，按兩造系爭不動產契約建物完工時間為開工日起600天，溯及系爭建物開工日為94年5月9日，應於95年12月29日完工，依系爭房屋合約第8條第1項第3款約定扣除前揭不可歸責被告不能施工時間121日，應於96年4月29日完工，被告逾期完工15日。
又查，被告遲延完工15日固屬事實，惟被告於完成建物所有權登記後，處於可辦理貸款階段，其於96年4月9日發函通知原告辦理貸款手續，原告既未通知被告自行選擇金融機構辦理貸款，依前說明，即應配合被告洽定之金融機構辦理貸款手續，原告於系爭房屋第一次所有權登記完成之日即96年6月8日至96年8月3日均未配合至被告洽定之合作金庫辦理貸款手續，被告復於96年8月4日通知至洽定之渣打銀行辦理貸款手續，嗣經渣打銀行通知負債比過高不予核貸，迄言詞辯論終結前，原告尚未提出如被告未遲延完工15日則原告係屬可貸款之證明前，原告不能貸款應認係可歸責於原告事由，自應依系爭土地合約第7條第3款後段、系爭房屋合約第14條第3款後段約定於7日內一次以現金或即期支票繳清銀行貸款金額。再查，被告公司以原告未能為渣打銀行核貸，即於96年9月7日寄發存證信函通知原告應於7日內給付未能貸款之金額，嗣再於同年月21日再寄發存證信函以原告未於7日內給付銀行貸款金額為由解除系爭房屋，均經原告之父代為收受，被告丙○○亦於同年11月23日寄發存發存證信函以原告未繳付銀行貸款金額為由解除系爭土地合約，存證信函雖未經郵務機關合法送達，惟依系爭土地合約第14條、系爭房屋合約第20條均約定就系爭不動產契約所生洽詢或通知辦理事項均以書面按合約所載通訊住址為準，如有變更買方應隨時以書面通知更正，如有拒收或無法送達而致退回者，均以郵局第一次投遞日為送達日期等語，是被告依系爭不動產契約所載原告通訊地址即新竹市○○路○段○○○號7樓之1為送達，縱經原告之父代為收受或未能送達，依前揭約定均生送達效力，是本件系爭不動產合約至遲已於96年11月23日經被告合法解除，堪以認定。末查，系爭土地合約第6條第3項第
1 款、系爭房屋合約第11條第3項第1款約定，買方於賣方房屋產權移轉登記前應履行該契約所定除交屋保留款外各期期款及自備款、逾期付款之遲延利息，此項約定與主管機關所頒卷附前揭示範條款相同，並無顯失公平情事，是原告就銀行貸款有先為給付義務，準此，原告以被告通知貸款之時，房屋尚未處於可辦理交屋狀態，解除契約顯失公平，且建物所有權人斯時登記於訴外人新竹建經公司名下，被告事實上無法辦理所有權移轉過戶等語行使同時履行抗辯，即屬無據。至原告其後於97年間自行覓得新竹區農會願意貸款部分，事在系爭不動產契約解除後，對系爭不動產契約業已解除之法律效果不生影響。另買賣契約為債權契約，就第三人所有之物與他人訂立合約，其合約仍屬成立有效，此為實務一貫見解。是本件縱被告於締約後，將買賣標的物所有權移轉予他人或交付信託，對於買賣契約之效力，不生影響。原告謂被告所有之系爭房屋、土地，於締約後權利有所變動云云，對系爭不動產合約效力並無影響。
三、原告行使契約解除權，事在被告解除契約後，不生解除契約效力。
原告主張被告就系爭房屋遲延完工，迄98年12月底尚未能交屋，為被告所不爭執，但系爭不動產因原告辦理金融機構貸款未能核准，復未能於被告通知後30日繳清銀行貸款期款，經被告於96年11月23日解除系爭不動產契約，已如前述，原告無從就已解除之契約復行使解除權，準此，原告主張被告就系爭不動產有給付遲延情事，既已在系爭不動產合約解除後，兩造間既無買賣之法律關係，自不生給付遲延情事。
四、系爭不動產合約約定之違約金過高，復經被告就原告已付價金逕行扣除作為違約金，就過高部分之違約金，係屬非基於原告自由意思所為給付，被告無法律上原因受有利益，原告得請求被告返還。
(一)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高(最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨、96年度台上字第107號判決參照)。本件系爭不動產買賣，兩造於系爭土地合約第11條第2款及系爭房屋合約第18條第2款約定，有關買方違反貸款約定時，賣方得沒收依土地、房屋總百分之二十之違約金，但該沒收金額已超過已繳價款者，則以已繳價款為限，賣方得解除本契約，買方不得請求減免返還，係屬定型化契約條款，並無顯失公平情事而為有效，已如前述，原告主張前揭違約金金額過高等語。經查，揆諸上開說明，本件依其違約金條款約定，性質上屬於損害賠償總額預定，應衡酌債權人實際所受之積極損害及消極損害，即債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益，以決定其約定之違約金是否過高。本院審酌被告公司係屬建設公司，以投資不動產興建出售為業，參酌財政部所頒96年度、97年度營利事業同業利潤標準，投資不動產興建出售業淨利率為10%，有中華民國稅務行業標準分類及96年、97年度不動產及租賃業同業利潤標準附卷可稽，是本件如原告如期履行時，被告公司及被告丙○○可得之淨利率為10%，系爭房屋、土地買賣價金各為225萬元，是被告公司、被告丙○○就系爭房屋、土地買賣如期履行時之淨利潤各為
22.5萬元，如約定違約金高於此數額時即屬過高，應予酌減。
(二)次按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意(最高法院97年度台上字第1078號判決參照)。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件系爭房屋、土地合約約定之違約金以22.5萬元為適當，已如前述，是就超過此部分之給付，既係被告就原告已繳納之價金中扣除，顯非出於原告自由意思而為任意給付，被告就超過部分之給付，顯無法律上原因，原告依不當得利法律關係請求被告返還，即屬有據。經查，系爭土地部分業已給付40萬元、房屋部分業已給付62萬元，為兩造所不爭執，已如不爭執(五)所述，是原告依不當得利法律關係請求被告丙○○返還17.5萬元(計算式：
40萬-22.5萬=17.5萬)、被告公司返還39.5萬元(計算式：
62萬-22.5萬=39.5萬)及自本判決確定之日起按法定遲延利率即年息百分之五計算利息，即屬有據。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於事實認定及判決結果無礙，茲不一一論列，附為敘明。
六、本判決所命被告給付金額，均在50萬元以下，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所依據，併予駁回。
七、訴訟費用負擔及假執行依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條。
中 華 民 國 99 年 6 月 4 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 6 月 4 日
書記官