臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第651號原 告 丁○○訴訟代理人 蔣志明律師被 告 甲○○上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國99年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。本件原告起訴原依委任契約及消費借貸契約之法律關係，請求被告給付原告新臺幣（下同）1,636,334元，嗣於民國98年10月7日言詞辯論時，減縮聲明為請求被告給付1,302,712元，並具狀追加依民法第541條第1項規定為同一請求，其基礎事實均為被告應否返還分配款及假扣押擔保金等情，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
乙、實體事項
壹、原告主張：
一、原告與訴外人、乙○○及丙○○等共同出資購買坐落台中縣○○鄉○○○段7之8地號土地（下稱系爭土地），地目田，面積0.2996公頃，借用有自耕農能力之訴外人丙○○之妻林綉照名義辦理登記，嗣林綉照以系爭土地及其他共3筆土地向銀行借款設定抵押權，因無法清償而遭法院拍賣，由第三人拍定致生損害於原告及其他共同出資人。經被告及其他共同出資人96年10月10日委任被告處理，就系爭土地被政府徵收部分，將與徵收額同額之損害金，扣除丙○○應得部分後於96年11月1日取得570萬元，亦即由丙○○簽發交付附表一所示支票11張供共同出資人按權利比例分配，並經全體投資人委託原告及乙○○，於土地銀行烏日分行開立共同帳戶保管。惟被告認因受委任處理始有徵收款570萬元，要求酬勞費用，原告與共同出資人同意支付100萬元與被告，而被告取走附表一編號1至3所示前3期支票共170萬元，雖超出約定價額，但原告及其他共同出資人均表同意未有爭議。詎被告食髓知味，於嗣後支票屆期兌現，或藉口分配、或以言語要脅，要求原告及乙○○將錢領出交由被告處理。迄今被告已領走附表一編號4至8所示支票款共計250萬元，除編號6票款50萬元已於97年8月20日按出資比例分配與陳清珠、林正輝、林慶聰、賴進江、原告、被告、乙○○外，剩餘200萬元均遭被告扣留未為分配。原告依其出資比例，應取得其中2.7/7即714,285元（計算式：0000000×2.5÷7＝714285，元以下四捨五入，以下同），爰依委任契約或民法第541條第1項之法律關係，請求被告給付714,285元及遲延利息；如委任關係不存在或民法第541條第1項請求無理由，則依不當得利，請求被告為同一給付。
二、系爭土地嗣後遭銀行查封拍賣，原告等共同出資人於97年4月21日再委任被告代表全體出資人向丙○○、林綉照請求賠償，嗣後依被告計算之分配額指示各出資人，集資委由原告、被告及訴外人乙○○等三人，以本院97年度裁全字第3384號對丙○○、林綉照夫婦及其子陳鴻傑財產聲請假扣押，共聲請二次，擔保金分別為3,734,000元、7,670,000元。原告就兩次假扣押聲請出資508萬元(計算式：0000000＋0000000＝0000000)，出資比例約為42.478％，而被告卻分文未出。
其後丙○○為求撤銷假扣押，主動找原告協商提出臺中縣○○鄉○○○段○○號之土地信託登記與原告，作為損害賠償。原告等供擔保人請求法院返還擔保金，本院提存所按擔保金提存人平均由原、被告及乙○○各自領取1/3，加上利息，原告領回1,245,639元（計算式：0000000÷3＋972＝0000000），加計乙○○交還之65,000元，並向法院領回7,677,656元之支票，原告從中分配取回3,421,934元，共領回4,732,573元(0000000＋65000＋0000000＝0000000)，扣除原告出資之508萬元，尚不足347,427元。而被告未提供分文卻領走1,245,639元，自應返還其中之347,427元於原告。被告屢經原告催討未果，原告爰依民法第541條第1項規定，及共同出資契約及委任契約之法律關係，請求被告給付原告347,427元與遲延利息；若共同出資、委任契約不存在或依民法第541條第1項請求無理由，則以被告未出資卻領取假扣押擔保金1,245,639元，致原告受有擔保金出資款領回不足之損害，依不當得利之法律關係請求被告為同一給付。
三、被告於13年前另向原告借款200,000元，迄今未還；又原告於97年間為被告代墊大陸廣東往返機票及其他費用共41,000元，經原告催討多次未果，爰依消費借貸之法律關係，請求被告給付241,000元及遲延利息。綜上，被告應給付原告1,302,712元。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）出資人出資購買之土地遭徵收，所得之徵收款即為土地之替代物，當應由各出資人按出資比例受分配，非由被告獨得，否則不必交由原告與乙○○開立之共同帳戶保管。且附表一編號6所示50萬元之支票已分配與各出資人，足悉兩造確有委任契約存在。委託被告處理債權一事，另有公費支出，此有原告交付7萬元與訴外人乙○○之收據可參，原告未同意以附表一編號1至8所示8期支票共420萬元作為被告處理債權事宜之必要開銷之情事，乙○○98年3月30日證明書內第2點內容要有不實。況丙○○僅○○○鄉○○○段○○○號土地信託登記與原告，作為債權擔保，並非清償債務，因此，原告並未於被告提出之97年8月「債權人同意書」上簽名，不同意將總共300萬元之6張支票委託被告全權運用，且共同出資人中僅乙○○、賴錫勳、林正輝、林光輝、陳清珠等5人出具給付新高鐵段52地號土地持份債權值一成謝禮之同意書，其餘出資人並未同意，再者，債權值金額不過為被告一己之見，不具公信力。依民法第547規定，原告與其他共同出資人委任被告處理事務，本即約定100萬元之報酬，嗣後同意被告取走超出原約定之170萬元報酬，被告抗辯於法洵屬無據。
（二）兩次假扣押聲請共籌得11,959,000元，實際用於假扣押擔保金者僅11,404,000元(0000000＋0000000＝00000000)，尚餘555,000元，即令假扣押程序委任律師有律師費用支出，但未達555,000元，而乙○○未出具詳細支出明細，無法計算應分擔之費用。由於假扣押資金之籌措，並非按原購地出資比例計算，原告僅係提出較多金額，該筆555,000元扣除實際支出費用，如有剩餘以原告出資比例42.48％分配退還，尚屬有理，然依乙○○98年4月30日出具之證明書，以該出資比例42.48％分擔假扣押程序支出費用237,429元（計算式：555000×42.48％＝237429），則屬不公，自非足採。又原告固於97年8月25日在乙○○住處領得152,145元，然此係附表一編號6支票到期後所領回之應分配款，與退還假扣押擔保金無關。且經原告求證債權人之一陳清珠，陳清珠陳稱其未從被告處取回任何假扣押分配款，該證明書謂被告領回之1,245,639元支票已分配給其他債權人，實屬不實，且被告並未就自己行為提出確切之實證，可認被告抗辯顯難輕信等語。
貳、被告則以：
一、原告79年初在鄉長任內號召債權人投資農地，但未辦持分登記，未盡查證之責，放任丙○○夫妻早於78年12月21日背信將土地設押，更因不償還貸款遭到法拍。被告於96年10月10日受託為原告及其他共同出資人索討合資購買系爭土地與同鄉頭前厝第18號、第58號土地之價款，於97年4月21日再度受託處理索債事宜，並於97年8月29日討○○○鄉○○○段2
67.16坪土地並完成信託。被告於96年11月11日追討回11張共570萬元存放於原告及乙○○聯名戶頭中之支票，係被告首次受委託向丙○○索債之所得，為賠償所有債權人之賠償款，因系爭土地遭法拍，並無徵收，自非原告主張之徵收補償費。附表一編號1至3所示共170萬元支票為首次索債之必要開銷，但因丙○○拒不還款，因此被告再度受委任索債時，即言明將所餘款項作為索債必要開銷費用。已動支的附表一編號1至8所示支票款，原告與乙○○應係基於自由意志，將到期款項提出作為被告處理債權事宜之必要開銷，並非交由被告分配出資人，有乙○○98年3月30日出具之證明書內容可證。另原告主張被告以言語要脅提領附表一編號4至8所示票款250萬元，應舉出明確事證，而其中編號6所示票款係因包括被告在內之5位出資人，要求原告將丙○○登記與原告○○○鄉○○○段○○○號土地辦理分割持份以保障5人權益，原告要求「吃紅」而不得已同意為分配，但林陳貴英、魏涵濡、賴錫勳與乙○○都未參與分配。
二、被告依約向丙○○追討到一筆新高鐵段52地號土地清償債務，除原告以外8人均同意至少提撥一成土地持份所得交被告作為謝禮，另於債權人同意書上簽署，同意由被告全權運用附表一所示11張總額570萬元支票中編號6至11共300萬元。
原告簽署全權委託書向丙○○索討債務，被告依民法第547條，要求原告依他委託人給付至少一成酬勞即將所有支票款充當索債必要工作費用。原告兩度親署全權委任被告向丙○○求償後，竟拒絕依其他8位委任人同意條件履約，亦不接受法院調解。原告曾任議員等公職應知民事所適用之法則，不背公共秩序或善良風俗，其與丙○○同謀依俗諺「割稻族」之不當行徑，企圖抹煞被告求償之功，依民法第245條之1第3款規定應負賠償責任。況若無委任關係，向丙○○求償過程中必要給付協助原告處理求償人士之費用，除原告外，其他委任人均同意被告動用，依民法第180條第1、3款規定，原告自不得請求返還。
三、原告就兩次假扣押共出資508萬元，依乙○○出具之證明書內容可證，原告就假扣押支出之資金已悉數領回，甚至取得超過當初原告支付之508萬元，其他8位委託人亦均領回扣除必要開銷之擔保金，而原告亦承認領回假扣押擔保金，僅不清楚乙○○之計費方式；此外，該證明書中並言明被告就領回之1,245,639元支票已分配給其他債權人，足見原告請求被告返還347,427元及遲延利息係無理由。
四、原告主張被告曾向其借款20萬元及為被告代墊費用41,000元，被告否認之，原告應就此提出事證。原告主張均係空言臆測之詞，無任何具體證明文件，原告需明確舉證，否則應認其主張係無理由，依法應予駁回。被告若受不利判決，請求動用原告與乙○○於土地銀行烏日分行之聯名帳戶內之100萬元現金，並將另一張98年1月20日到期之面額50萬元支票存入戶頭兌現，並依與訴外人和解書暨信託契約書債權人分配比例表加以分配，由被告所得金額為擔保而免為假執行，餘額發還被告等語，資為抗辯。
叁、本件經使兩造整理原告請求之依據及兩造之聲明如下：
一、原告請求之依據：⒈依委任契約或民法第541條第1項之法律關係，請求被告給
付714,285元；如委任關係不存在或依民法第541條第1項請求無理由，則依及不當得利之法律關係，請求被告為同一給付。
⒉依共同出資契約及約定委任及民法第541條第1項規定之法
律關係，請求被告給付347,427元；如共同出資、委任契約不存在或依第541條第1項請求無理由，則依不當得利之法律關係，請求被告為同一給付。
⒊依消費借貸契約之法律關係，請求被告返還借款20萬元、
代墊大陸廣東往返機票及其他費用41,000元，合計241,000元。
二、兩造之聲明：
（一）原告訴之聲明：⒈被告應給付原告1,302,712元，及自起訴狀繕本送達被
告之翌日（即98年3月21日）起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、本院之判斷
一、關於原告請求被告給付714,285元部分：
（一）原告主張：原告與丙○○、林正輝、林光輝、陳清珠、魏健三、楊斌鍬、謝蒼海及林金田等人共同出資購買系爭土地，借用有自耕農能力之丙○○之妻林綉照名義辦理登記，因林綉照以系爭土地等3筆之土地向銀行借款設定抵押權，無法清償而遭法院拍賣，由第三人拍定致生損害於原告及其他共同出資人，嗣丙○○於96年11月1日簽發如附表一所示面額合計570萬元之支票11張，交付予原告等人，該11張支票於96年11月1日存入原告及乙○○之台灣土地銀行烏日分行共同帳戶內，非蓋用兩人之印鑑章，不能提領；附表一編號1-8所示支票已由原告及乙○○提示兌領，並將款項全數交付予被告等情，為被告所不爭執，堪信原告此部分主張屬實。茲原告主張就附表一編號4、5、
7、8所示支票兌現後合計200萬元款項，原告、乙○○等系爭土地共同投資人有委託被告按各投資人出資比例分配款項，依原告出資比例應分得714,285元，若認無委任關係，則依不當得利法律關係請求被告返還該款項等語。被告則否認兩造等人間有委任關係，並以：原告與乙○○將附表一編號1至8所示支票兌現後之款項提出交予被告，係作為被告受託處理追討債權事宜之必要開銷等前揭情詞置辯。兩造就此部分主要爭執在：原告、乙○○等系爭土地之共同投資人，有無委任被告按各投資人比例分配附表一編號4、5、7、8所示支票兌現後合計200萬元款項之情事？若雙方無委任關係，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還該200萬元中之714,285元，有無理由？
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定，定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。原告主張就附表一編號4、5、7、8所示支票兌現後合計200萬元款項，原告、乙○○等系爭土地共同投資人有委託被告按各投資人出資比例分配款項之情事，惟為被告所否認，依前揭規定，原告自應舉證證明之。原告雖舉證人乙○○為證，惟查，證人乙○○到庭結證稱：附表一所示支票有兌領部分，是由伊與丁○○蓋章從土地銀行共同帳戶提出，把錢交給甲○○，把錢交給甲○○時，其中有一張50萬元，有講好叫他依投資人比例分配，其他的部分是說要給甲○○全權處理，並沒有說要分給投資人等語（見本院卷第198頁）。而附表一編號6所示之支票已分配予投資人，此為原告所自認，其餘部分，包括編號4、5、7、8所示支票兌現後合計200萬元款項，並無原告所主張委由被告分配之情事。況原告、乙○○及丙○○均為系爭土地之共同投資人，附表一所示支票係原告、乙○○等人委由被告向丙○○追討債務時由丙○○交付予被告，被告將支票交予原告、乙○○等全體股東，全體股東決定將票款存入乙○○與原告前揭共同帳戶，再由原告及乙○○蓋章提領出附表一編號1至8所示支票兌現後之款項等情，此有原告等人出具之委託書、土地投資債權委託書在卷可憑（見本院卷第28、29頁），並經丙○○、乙○○證述在卷，復為原告所自認（見本院卷第132頁反面）。如原告、乙○○等系爭土地之共同投資人曾達成合意按投資比例分配附表一編號4、5、7、8所示支票票款之情事，該款項既存於原告及乙○○共同帳戶內，原告及乙○○大可先扣除自已應分得之款項，再將其餘款項提出分配，豈有由原告及乙○○將附表一編號4、5、7、8所示支票兌現之款項全數領出，再委由被告分配予原告自己之理？又豈有其他投資者未對被告主張分配之理？原告此部分主張，實與常情有違。原告既無法證明兩造間就此部分有其所主張之委任契約存在，原告依委任契約或民法第541條第1項之法律關係，請求被告給付714,285元，難認有據，無法准許。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依此規定，原告依不當得利之規定請求被告返還所受之利益，其成立要件為被告受有利益，因而致原告受有損害，且被告所受利益無法律上之原因。又主張不當得利請求權之原告，就前揭不當得利請求權之成立要件，應負舉證責任（最高法院77年度台上字第1756號、78年度台上字第1599號、91年度台上字第1673號判決參照）。查證人乙○○到庭結證稱：伊與丁○○等全部合夥投資購買系爭土地之人，有委託被告去處理解決跟丙○○夫婦合買系爭土地等之糾紛，是96年10月9日開始發動追討的動作，伊及原告等幾個有代表性的股東有寫委託書給被告，原告也有寫委託書，是聯合簽名的當時得知一起合資購買的三筆土地中有一筆要被法院拍賣，伊及原告等股東有談到一定要想辦法跟銀行處理，希望能緩拍或撤拍，伊及原告等股東就把這些追討的動作全權委託被告處理，有全權委託被告去跟丙○○夫婦接洽、處理，能夠拿回土地或錢都好；丙○○簽發附表一所示11張支票是被告跟丙○○夫婦協商要回伊及原告等股東部分債權，是丙○○說系爭土地有部分被徵收，丙○○依公告市價4成領回的徵收款，這些支票除了有幾張是交給被告作為給付他委託處理討債事宜的報酬外，其他存入伊與丁○○的共同戶頭，這些錢如果被告要用時，要伊與丁○○一起去領取，伊印象中是有寫委託書的股東都有同意這些支票由被告全權處理，並沒有嚴格的界線是那些票要用在處理委託討債的事情，或者要給被告當報酬，並沒有這麼嚴格的界線，反正那些票就是要給被告，被告要動用時要由伊及原告蓋章；只有一張有分配給部分投資人，其他的支票是說要給甲○○全權處理，並沒有說要分給投資人；其他部分要給甲○○全權處理的意思，部分的想法是被告可以把那些錢當作他受託處理事務的報酬等語（詳見本院卷第195至201頁）。依其證述，附表一所示支票有幾張是交給被告作為給付被告委託處理討債事宜之報酬，只有一張有分配給部分投資人，其他支票是要給被告全權處理，並未達成合意要將款項分配予各投資人。而原告亦自認其與乙○○等系爭土地之共同投資人有委由被告向丙○○追討債務，丙○○並交付予被告附表一所示支票（此部分並經證人丙○○到庭證述無訛），附表一編號1至3所示之支票兌現後，給付予被告作為報酬，編號6之支票則分配予各投資人之事實。至於附表一編號4、5、7、8所示支票兌現之款項，原告及乙○○自共同帳戶領出後交付予被告，縱非作為被告追討債務之報酬，依絕大多數共同投資人之意，亦係由被告全權處理。惟無論如何，並無達成分配予各投資人之合意。準此，被告受領附表一編號4、5、7、8所示支票兌現之款項，固受有利益，但被告所受之利益係由於原告及乙○○代表系爭土地共同投資人所為之給付，並非原告單獨所為之給付，難認兩造間就此有給付關係。亦即被告所受利益並無因此致原告受損害之情事，且被告受領該款項之目的係共同投資人委由其全權處理該款項，難認其所受之利益無法律上之原因。是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還714,285元，核屬無據，不應准許。
二、關於原告請求被告給付347,427元部分：
（一）原告主張：原告與乙○○、丙○○、陳清珠等人共同出資購買系爭土○○○鄉○○○段18、58地號3筆土地，因遭登記名義人林綉照以之向銀行貸款設定抵押權，並經查封拍賣，為保障原告等共同出資人對丙○○、林綉照之損害賠償債權，除由原告等共同出資人於97年4月21日委任被告代表全體出資人向丙○○、林綉照請求賠償，嗣後依被告計算之分配額指示各出資人，集資委由原告、被告及乙○○等三人，以本院97年度裁全字第3384號對丙○○、林綉照夫婦及其子陳鴻傑財產聲請假扣押，共聲請二次（第二次係聲請本院97年度裁全字第3649號裁定），供擔保金分別為3,734,000元、7,670,000元；原告就兩次假扣押聲請出資508萬元，出資比例約為42.478％，被告分文未出，嗣丙○○為求撤銷假扣押，提出台中縣○○鄉○○○段○○號之土地信託登記與原告及黃興木律師，作為損害賠償，原告等供擔保人請求返還擔保金，本院提存所按擔保金提存人平均由原、被告及乙○○各自領取1/3，加上利息，就第一次供擔保金，原告、被告及乙○○各領回1,245,639元；就第二次供擔保金，係向法院領回7,677,656元之支票，原告從中分配取回3,421,934元等情，此有原告提出之本院97年度裁全字第3384號假扣押裁定、原告之土地銀行、三信商業銀行帳戶存摺往來明細影本及被告提出之本院97年度存字第1993號提存書、和解書暨信託契約書○○○鄉○○○段○○○號土地登記謄本為證（見本院卷第8至13、38、39、44、53、54頁），並為被告所不爭執，堪信原告此部分主張屬實。惟原告主張：原告前揭第一、二次領回之擔保金1,245,639、3,421,934元，加計乙○○交還之65,000元，共領回4,732,573元（0000000＋65000＋0000000＝0000000)，扣除原告出資之508萬元，尚不足347,427元，而被告未提供分文卻領走1,245,639元，自應返還其中之347,427元予原告等語。就此部分，被告固不爭執有領回前揭第一次假扣押供擔保之金額1,245,639元，惟以：原告就前揭供擔保聲請假扣押之資金業已悉數領回，且被告就領回之1,245,639元支票已分配給其他投資人等前揭情詞置辯。
（二）查原告主張其就前揭第一、二次投扣押之供擔保金額出資508萬元，且其自認已領回之擔保金1,245,639元、3,421,934元，加計乙○○交還之65,000元，共領回4,732,573元。而被告於97年8月25日於乙○○住處曾給付原告152,145元，且原告及乙○○等系爭等土地投資人在與丙○○和解過程中，原告曾要求各投資人不用再向丙○○追討債權假扣押行動相關費用，因此支出555,000元開銷，必須由投資人比例分攤，亦即原告必須負擔237,429元（000000×4
2.48），此經證人乙○○到庭結證屬實（見本院卷第199頁反面、200頁正面），並有乙○○出具之證明書在卷可憑（見本院卷第77、101頁）。原告主張：其固於97年8月25日在乙○○住處領得152,145元，然此係附表一編號6支票到期後所領回之應分配款，與退還假扣押擔保金無關云云，惟與其所舉之證人即乙○○之證述有違，自非可採。準此，原告就前揭假扣押出資之508萬元，扣除原告須負擔之237,429元追討債權費用後，尚可取回4,842,571元，而原告已取回金額除其自認之4,732,573元外，再加計被告給付之152,145元，原告取回之金額為4,884,718元（0000000＋152145＝0000000），業已超過其得取回之金額。再者，原告主張：兩次假扣押聲請共籌得11,959,000元，實際用於假扣押擔保金者僅11,404,000元，尚餘555,000元，即令假扣押程序委任律師有律師費用支出，但未達555,000元，而乙○○未出具詳細支出明細，無法計算應分擔之費用，且由於假扣押資金之籌措，並非按原購地出資比例計算，原告僅係提出較多金額，該筆555,000元扣除實際支出費用，如有剩餘以原告出資比例42.48％分配退還，尚屬有理，然依乙○○98年4月30日出具之證明書，以該出資比例42.48％分擔假扣押程序支出費用237,429元，則屬不公云云。惟原告、乙○○等投資人聲請前揭假扣押等保全債權程序，究竟支出多少費用，是否為555,000元，各投資人應分擔之比率為何，應由原告與乙○○等投資人會算，與被告無關。且原告、乙○○等系爭土地投資人合資供擔保聲請假扣押，其合資亦具有合夥之性質，原告欲索回合資款項，參照民法第697條之規定，應扣除其間所負之債務。縱會算之結果，原告應分擔之金額少於237,429元，惟原告主張其與乙○○等人第一次供擔保聲請對丙○○等人假扣押，出資之投資人及出資之金額如附表二所示，所領回擔保金時係由原告、被告及乙○○代表各領回1,245,639元，此為兩造不爭執之事實。乙○○所領回之金額亦超過附表二其所出資之金額，如應返還附表二之出資人，應由乙○○、被告返還予何人？扣除支出之律師等費用後，應返還多少金額？附表二所示之投資人及被告就此有何約定，原告均未能為相當之舉證，原告逕主張得向被告請求返還該筆款項，自非可採。況在乙○○所為之會算未變更前，原告實際已取回之金額業已超過其得取回之金額，業如前述，原告以乙○○之會算不公，轉而請求被告償還，亦難認有理由。至於原告另主張：原告求證債權人之一陳清珠，陳清珠陳稱其未從被告處取回任何假扣押分配款，該證明書謂被告領回之1,245,639元支票已分配給其他債權人，實屬不實云云。惟其他出資供擔保假扣押如附表二所示之投資人縱有未由被告處獲返還出資款之情事，亦攸關其等能否向被告或乙○○請求返還、扣除支出之律師等費用後，應返還多少金額等前揭問題，仍有賴於各出資人為會算，並達成共識。從而原告依共同出資契約、約定委任及民法第541條第1項規定之法律關係，請求被告給付347,427元，無法准許。另被告領取1,245,639元擔保金，係本院提存所為返還擔保金所為之給付，並無因此致原告受有損害之情形，且依前揭說明，在乙○○所為之會算未變更之前提下，原告已取回出資款，未受有損害，是原告依不當得利之法律關係，請求被告為同一給付，亦難認有據，無法准許。
三、原告請求返還241,000元部分按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。依此規定，消費借貸契約，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。原告主張：被告於13年前另向原告借款200,000元，迄今未還云云，為被告所否認，原告未舉證以實其說，自難採信。原告又主張：原告於97年間為被告代墊大陸廣東往返機票及其他費用共41,000元，經原告催討多次未果云云，固據其提出品位旅行社出具之證明函為證（見本院卷第149頁）。惟被告抗辯：該證明書中（品位旅行社有限公司）負責人劉士銘為原告女婿，原告又為該公司董事，如何證明被告給錢等語，並提出原告名片一張為證（見未院卷第156頁）。查原告提出之證明書函記載：茲證明甲○○先生與丁○○先生於西元0000年度向本公司購買台北飛澳門來回機票2張，共2次，每張機票為12,000元，共計48,000元，此費用是向丁○○先生請款收取的等語，縱屬實，惟原告代被告支出該筆款項予品位旅行社法律性質為何，無法為相當之證明，尚難據此推認兩造間就該筆款項有借貸意思表示之合致。從而原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付借款241,000元及遲延利息，於法無據，應予駁回。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民事第三庭 法 官 黃渙文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官附表一：570萬元支票一覽表┌───┬──────┬─────┬─────────┐│編號 │票載發票日 │ 金 額 │ 備 註 │├───┼──────┼─────┼─────────┤│1 │96.12.20日 │70萬元 │ │├───┼──────┼─────┼─────────┤│2 │97.04.20日 │50萬元 │ │├───┼──────┼─────┼─────────┤│3 │97.05.20日 │50萬元 │ │├───┼──────┼─────┼─────────┤│4 │97.06.20日 │50萬元 │ │├───┼──────┼─────┼─────────┤│5 │97.07.20日 │50萬元 │ │├───┼──────┼─────┼─────────┤│6 │97.08.20日 │50萬元 │已分配 │├───┼──────┼─────┼─────────┤│7 │97.09.20日 │50萬元 │ │├───┼──────┼─────┼─────────┤│8 │97.10.20日 │50萬元 │ │├───┼──────┼─────┼─────────┤│9 │97.11.20日 │50萬元 │已兌現未提領，尚留││ │ │ │在共同帳戶中 │├───┼──────┼─────┼─────────┤│10 │97.12.20日 │50萬元 │同上 │├───┼──────┼─────┼─────────┤│11 │98.01.20日 │50萬元 │債務另行解決不提示│└───┴──────┴─────┴─────────┘附表二：擔保金3,734,000元出資一覽表┌────────┬───────┬─────────┐│出 資 人 │出 資 金 額│匯 入 日 期 │├────────┼───────┼─────────┤│林光輝 │450,000元 │97年5月8日 │├────────┼───────┼─────────┤│陳清珠 │360,000元 │97年5月8日 │├────────┼───────┼─────────┤│賴進江 │150,000元 │97年5月8日 │├────────┼───────┼─────────┤│魏汶玲（魏健三之│108,000元 │97年5月9日 ││女） │ │ │├────────┼───────┼─────────┤│林慶聰 │234,000元 │97年5月9日 │├────────┼───────┼─────────┤│丁○○ │2,080,000元 │97年5月13日 │├────────┼───────┼─────────┤│林正輝 │360,000元 │97年5月14日 │├────────┼───────┼─────────┤│乙○○ │750,000元 │97年5月9日 │└────────┴───────┴─────────┘