臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第994號原 告 丙○○原 告 乙○○原 告 甲○○上列三人共同訴訟代理人 陳怡成律師複代理人 蘇仙宜律師被 告 臺中市農會
設台中市法定代理人 丁○○ 住同上訴訟代理人 林開福律師訴訟代理人 李美玉律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國98年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將台中市○○區○○段1715（設定權利範圍57837/100000）、1729-1、1729-2、1729-3地號土地上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額新臺幣180萬元抵押權移轉登記與原告丙○○。
被告應將林彩碧所有台中市○○區○○段○○○○○號土地應有部分15/100其上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額新臺幣180萬元抵押權移轉登記與原告丙○○。
被告應將乙○○所有台中市○○區○○段○○○○○號土地應有部分
17.5/100其上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額新臺幣180萬元抵押權移轉登記與原告丙○○。
被告應將甲○○所有台中市○○區○○段○○○○○號土地應有部分
17.5/100其上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額新臺幣180萬元抵押權移轉登記與原告丙○○。
被告應將原告丙○○所有台中市○○區○○段○○○○○號土地上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額新臺幣180萬元抵押權設定登記予以塗銷。
被告應將原告丙○○所有台中市○○區○○段○○○○○號土地應有部分15/100其上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額新臺幣180萬元抵押權登記予以塗銷。
被告應將原告乙○○所有台中市○○區○○段○○○○○號土地應有部分17.5/100其上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額新臺幣180萬元抵押權登記予以塗銷。
被告應將原告甲○○所有台中市○○區○○段○○○○○號土地應有部分17.5/100其上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額新臺幣180萬元抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：原告主張：
Ⅰ、先位之訴部分：㈠原告丙○○與訴外人何時雄於民國76年3月20日提供二人
共有之台中市○○區○○段（下以敘及之土地均為仁美段，故省略不記載）660-1地號土地（丙○○持分4350/8699，何時雄持分4349/8699）、原告丙○○所有之667地號土地全部，為被告設定本金最高限額抵押權新臺幣（下同）180萬元，經台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，於76年4月1日登記（以下稱系爭最高限額抵押權），擔保何時雄在抵押權存續期間76年3月20日至91年3月20日對被告所負之借款、票據等其他一切債務。至於何時雄曾以上開抵押權為擔保而向被告借款150萬元，業已在下述土地重劃前即已清償完畢，惟未辦理抵押權塗銷登記。
嗣因土地重劃，86年間660-1地號與660-3、661、611-1、667-1、659地號土地變更登記為1715地號，上開抵押權設定範圍為100000分之57837；667至667-4地號變更登記為1716、1729地號，上開抵押權設定範圍為全部；90年間1729地號因分割增加1729-1、1729-2、1729-3地號，依民法第868條規定，上開抵押權及於分割後之土地。嗣何時雄另於85年1月19日邀同訴外人何劉阿盡為連帶保證人向被告借款4,800萬元，惟因何時雄屆期未為清償，被告於97年3月間向本院聲請拍賣抵押物即原告丙○○所有之1729地號土地，此有被告聲請裁定拍賣抵押物狀及本院97年拍字第380號裁定可稽，依民法第881條之12第1項第5款規定，最高限額抵押權所擔保之債權已告確定為180萬元。原告為擔保物所有人，為免所有物遭拍賣，特於97年7月8日向被告清償抵押權債權額最高限額180萬元全部。
㈡原告丙○○於97年7月8日清償訴外人何時雄對被告所負債
務時，系爭土地上之抵押權即依法律規定而移轉於原告丙○○：
⒈依民法第879條第1項之規定，原告丙○○於代為清償何
時雄之債務後，於清償之限度內，承受被告對何時雄之債權。又依民法第312條規定：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」而民法第312條所指之第三人，依最高法院65年台上字第796號裁判意旨：「物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第312條所指就債之履行有利害關係之第三人，自抵押權言，所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，所請擔保財產之第三取得人就抵押權而言，即抵押物第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人。」承前所述，原告丙○○為物上保證人，且現在仍係擔保物1729地號土地所有人，自屬民法第312條所稱就債之履行有利害關係之人。
⒉復按民法第879條第1項及第312條所稱之第三人代位權
係一種法律上之債權移轉，同法第295條第1項有關「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受該人」之規定當應類推適用。若就債之履行有利害關係之第三人為全部清償者，其得行使代位權之範圍，應為債權人原權利之全部，並及於人之擔保或物之擔保等一切從屬之權利，此固為當然之解釋（最高法院93年台上字第1044號、84年台上字第1688判決意旨參照）。
惟依法律直接規定取得之不動產物權，其情形與民法第759條所規定者無異，非經登記，仍不得處分該不動產物權（參照司法院30年院字第2193號解釋）。抵押權之實行，屬於對抵押物之處分行為，自須經登記始得為之。經查，原告丙○○基於就債之履行有利害關係之第三人地位清償訴外人何時雄對被告所負之債務，依民法第312條類推適用同法第295條規定，原告丙○○於清償之限度內承受被告之權利，且從屬於該債權之抵押權亦隨同移轉於原告丙○○，故被告既為法定債權讓與人，自負有使受讓人取得其權利之義務。
⒊故除了原告乙○○、原告甲○○所有之1716地號土地各
100分之17.5、原告丙○○所有之100分之15（以上共計100分之50，係指原告丙○○於96年間已移轉100分之50予訴外人林彩碧以外之部分），及原告丙○○所有之1729地號土地全部上之抵押權因混同而消滅者外，原告丙○○訴請被告將其餘土地上之抵押權辦理移轉登記如訴之聲明第一、二、三、四項（詳下述），自屬有理。
㈢系爭抵押權於97年7月8日法定移轉與原告丙○○時，原告丙○○所有土地上之抵押權因混同而消滅：
⒈系爭抵押權於97年7月8日法定移轉與原告丙○○時，原
告丙○○為1716地號土地所有權人（權利範圍：50/100）、1729地號土地所有權人（權利範圍：全部），依民法第762條本文規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。」故於斯時，丙○○所有之1716（權利範圍：50/100）、1729（權利範圍：全部）地號土地上之抵押權因混同而消滅。
⒉原告丙○○於97年12月30日將其所有之1716地號土地權
利範圍各移轉100分之10與原告乙○○、原告甲○○，於98年2月4日再移轉100分之7.5與原告乙○○、原告甲○○，故原告乙○○、原告甲○○各自原告丙○○處受贈100分之17.5之權利範圍。原所有人即原告丙○○所有土地上之抵押權既因混同而消滅，惟抵押權登記仍繼續存在，自係對所有權人即原告丙○○、原告乙○○、原告甲○○之所有權行使造成妨害，故原告丙○○、原告乙○○、原告甲○○自得本於所有權人地位，依民法第767條中段規定請求如訴之聲明第五、六、七、八項（詳下述）。
㈣原告丙○○依民法第312條類推適用同法第295條規定而主
張移轉系爭抵押權，並無同法第312條但書有害於債權人即被告之利益：
⒈依最高法院裁判要旨，本件最高限額抵押權確定後所擔
保之債權為180萬元，故原告丙○○全部清償後，請求移轉抵押權，無害及被告之權利：
⑴按最高法院83年度台上字第557號裁判要旨：「最高
限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不問。」查本件最高限額抵押權存續期間為76年3月20日至91年3月20日止，承前開最高法院裁判要旨，系爭最高限額抵押權已於91年3月20日確定。
⑵次按最高法院91年台上字第641號裁判要旨：「最高
限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。」而訴外人何時雄於系爭最高限額抵押權存續期間即85年間向被告借款4,800萬元，承前開最高法院裁判要旨，本件最高限額抵押權於91年3月20日確定後即成為普通抵押權，所擔保之債權為最高限額180萬元範圍內之特定債權，逾180萬元之債權即為普通債權。就76年原告丙○○與何時雄所共同提供擔保之擔保物而言，其中原告丙○○所提供之擔保物部分，被告僅得在180萬元範圍內行使抵押權，逾此部分之債權，不僅不得行使抵押權，亦不得以普通債權進行追償；就何時雄所提供之擔保物部分，被告亦只得在180萬元範圍內行使抵押權，其餘4,620萬元之債權，則依抵押權剩餘主義，只能在擔保物扣除180萬元價值後之餘額進行求償，故本件被告才會在其所發之清償證明書清楚載明「查中正地政事務所76年3月31日收件中正字第9647號抵押權債權額最高限額新台幣180萬元業已全部清償」。故原告先位聲明就76年原告丙○○與何時雄共同提供之擔保物中，本來是丙○○名義，但清償時已移轉於原告乙○○、原告甲○○、訴外人林彩碧部分土地上之抵押權請求移轉抵押權，清償時仍為原告丙○○名義土地上之抵押權請求塗銷，當無損於被告之權利；至於何時雄名義土地部分，因被告本來就只有180萬元債權得優先受償，其餘4,620萬元，要在何時雄名義土地價值扣除抵押權180萬元後之剩餘價值，以普通債權求償。則原告先位聲明訴請移轉該180萬元抵押權，並未變動被告其餘4,620萬元債權應在何時雄名義土地價值扣除抵押權180萬元後之剩餘價值以普通債權求償之本質，則對被告之債權清償利益，並無任何不利益之情事，無民法第312條但書之適用。
⒉被告同意原告丙○○代償後塗銷抵押權，依誠信原則，
原告請求移轉系爭普通抵押權，並無害於被告之利益：⑴原告丙○○係基於物上保證人之地位代償180萬元，
有被告出具之代償證明書可稽，所清償者則為系爭抵押權擔保之全部債權180萬元，有被告出具之抵押權債務清償證明書可證。被告陳稱何時雄積欠之4,800萬元以上債務迄未清償等語，與其出具擔保債權全部清償之證明實無矛盾，被告執以辯稱該證明書為誤發云云，顯屬狡辯。
⑵又被告既然將本件抵押權設定契約書、他項權利證明
書返還予原告丙○○，並出具證明書同意免除連帶保證人即原告丙○○之保證責任暨塗銷所有系爭抵押物之抵押權登記，可知被告就系爭土地已不再享有抵押權，故原告之主張對被告應不生任何損害，舉重以明輕，則原告訴請移轉，當無損其利益。而被告在原告丙○○主張移轉抵押權之際翻異其詞拒為塗銷、移轉登記，有違誠信原則。
⑶況倘認系爭抵押權得不移轉與原告丙○○，被告將有
重複多次優先受償之情形，不僅與抵押權之從屬性、一次優先受償原則有違，更與債務履行之誠信原則及法律追求之公平原則相悖，且對於普通債權人及物上保證人將造成不可預測之損害。
㈤為此，先位聲明：
⒈被告應將1715（設定權利範圍57837/100000）、1729-1
、1729-2、1729-3地號土地上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額180萬元抵押權移轉登記與原告丙○○。
⒉被告應將林彩碧所有1716地號應有部分15/100土地上之
台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年
4 月1日登記之本金最高限額180萬元抵押權移轉登記與原告丙○○。
⒊被告應將乙○○所有1716地號應有部分17.5/100土地上
之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額180萬元抵押權移轉登記與原告丙○○。
⒋被告應將甲○○所有17 16地號應有部分17.5/100土地
上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，
76 年4月1日登記之本金最高限額180萬元抵押權移轉登記與原告丙○○。
⒌被告應將原告丙○○所有1729地號土地上之台中市中正
地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額180萬元抵押權設定登記予以塗銷。⒍被告應將原告丙○○所有1716地號應有部分15/100土地
上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額180萬元抵押權登記予以塗銷。
⒎被告應將原告乙○○所有1716地號應有部分17.5/100土
地上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額180萬元抵押權登記予以塗銷。
⒏被告應將原告甲○○所有1716地號應有部分17.5/100土
地上之台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額180萬元抵押權登記予以塗銷。
⒐訴訟費用由被告負擔。
Π、備位之訴部分：
㈠退萬步言，倘認原告丙○○請求移轉系爭抵押權有害於被
告之債權，原告亦得依民法第881條第之16請求塗銷系爭抵押權登記：
⒈96年3月28日公布之民法第881條之16規定：「最高限額
抵押權所擔保之原債權確定後，於實際債權額超過最高限額時，為債務人設定抵押權之第三人，或其他對該抵押權之存在有法律上利害關係之人，於清償最高限額為度之金額後，得請求塗銷其抵押權。」於公布後6個月施行；又民法物權施行法第17條規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7規定外，於物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」故本案有系爭法條之適用，合先敘明。
⒉原告丙○○提供所有之660-1、667地號土地（嗣後變更
分割為1716、1729、1729-1、1729-2、1729-3地號）為債務人即訴外人何時雄設定抵押權，系爭抵押權已於91年3月20日因存續期間屆滿而確定。若認為系爭抵押權所擔保之債權額為4,800萬元，被告尚未全部受償，原告丙○○先位聲明主張移轉系爭抵押權有損被告之利益而無理由，原告丙○○亦得以已清償最高限額180萬元，主張依民法第881條之16之規定請求塗銷系爭抵押權。
㈡為此，備位聲明：
⒈被告應將1715（設定權利範圍57837/100000）、1716、
1729、1729-1、1729-2、1729-3地號土地上之台中市中正地政事務所76年普字第9647號收件，76年4月1日登記之本金最高限額180萬元抵押權予以塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
被告抗辯：
㈠原告丙○○與訴外人何時雄於76年3月20日提供渠等共有
之660-1地號土地（丙○○持分4350/8699，何時雄持分4349/8699）及原告丙○○所有667號土地全部，設定本金最高限額180萬元、存續期間76年3月20至91年3月20日之抵押權予被告，並經台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記完竣（嗣因86年間土地重劃，系爭660-1地號土地與660-3、661、611-1、667-1、659地號土地變更登記為1715地號，上開抵押權設定範圍為57837/100000；667至667-4地號變更登記為1716、1729地號，上開抵押權設定範圍為全部。90年間1729地號因分割增加17 29-1、1729-2、1729-3地號），以擔保何時雄積欠被告現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證開發國內信用狀、損害賠償等以及其他一切債務；何時雄另於85年1月19日以訴外人何劉阿盡為連帶保證人，向被告借款4,800萬元，為被告所不爭執。
㈡原告丙○○等人雖主張：原告丙○○於97年7月8日為免所
有物遭拍賣，向被告清償抵押權債權額最高限額180萬元全部，有被告出具之代償證明書及抵押權債務清償證明書可證，則系爭抵押權即依民法第312條類推適用同法第295條規定，或移轉於原告丙○○，或因混同而消滅，故原告丙○○等人自得訴請塗銷云云。惟查：
⒈按債務人無為一部清償之權利，清償人所提出之給付，
應先抵充費用，次充利息，次充原本，為民法第318條第1項前段、第323條前段所明定。本件原告丙○○雖於97年7月8日代債務人何時雄向被告清償180萬元，但何時雄截至91年3月20日抵押權存續期間屆滿日為止，所積欠被告之借款本金、利息、違約金及實行抵押權費用等債務合計尚有4,800萬元以上；而前述4,800萬元債務，乃何時雄於85年1月19日向被告借用（即在存續期間所發生之債權），為系爭抵押權所擔保之範圍，則系爭抵押權所擔保何時雄之債務既然未全部清償，自無從予以移轉或塗銷。又被告於原告丙○○代償180萬元時，固有出具代償證明書予原告丙○○，惟該代償證明書第二項亦明載：「債務人何時雄於本會尚有未清償之借款」，被告自不可能同意塗銷系爭抵押權或移轉系爭抵押權予被告丙○○等人，而讓被告丙○○等人取得該180萬元債權後，竟優先於被告受償而損害被告之利益。又被告固曾出具抵押權債務清償證明書予何時雄，內載：「查中正地政事務所民國76年3月31日收件中正字第9647號抵押權債權額最高限額新台幣180萬元業已全部清償，茲同意即向地政機關辦理後開不動產標示（即660-1號、667號土地）抵押權塗銷登記，特立本債務清償證明書屬實。」然何時雄積欠被告高達4,800萬元以上之債務實際上迄未清償，而該抵押權債務清償證明書僅係因被告內部文書作業疏失而誤發予何時雄，並非何時雄所積欠被告達4,800萬元以上之債務業已清償，且被告並未同意原告丙○○等人塗銷系爭抵押權，亦無移轉系爭抵押權予原告丙○○之意思，甚且原告丙○○非該被告所誤發予何時雄之抵押權債務清償證明書記載同意辦理塗銷登記之人，原告丙○○等人自不得據此主張塗銷系爭抵押權登記。
⒉又「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清
償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」民法第312條定有明文。原告丙○○所謂其於97年7月8日清償訴外人何時雄對被告所負債務時，系爭土地上之抵押權即依民法第312條類推適用同法第295條規定而移轉於原告丙○○之主張，此顯有害於債權人即被告之利益。蓋原告丙○○縱於97年7月8日代何時雄向被告清償180萬元，惟依民法第312條但書及民法第879條第1項但書之規定，系爭抵押權亦不得移轉予原告丙○○，否則原告丙○○於代償180萬元後，反就何時雄所提供之擔保物部分主張其代償之180萬元可優先於被告之上開4,800萬元債權而受清償，則在何時雄之全部財產已不足清償被告之4,800元債之情況下，原告丙○○再主張系爭抵押權之優先受償權，被告先前所獲代償之180萬元，豈不形同未獲清償？因而有害債權人即被告之利益。原告等人之主張，顯然違反民法第312條但書及民法第879條第1項但書之明文規定，應予駁回。
㈢並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。
貳、得心證之理由：以下事實為兩造所不爭執，並有相關訴訟資料在卷可證，足堪信為真實，本院即採為判決之基礎：
㈠原告丙○○及訴外人何時雄於76年3月20日與被告約定，
由原告丙○○、何時雄提供渠等共有之660-1地號土地（丙○○持分4350/8699，何時雄持分4349/8699），及原告丙○○所有同段667地號土地全部，設定本金最高限額180萬元、存續期間76年3月20至91年3月20日之抵押權予被告，以擔保何時雄在抵押權存續期間對被告所負之借款、票據等其他一切債務，並經台中市中正地政事務所以76年普字第9647號收件，76年4月1日登記完竣。（此有抵押權設定契約書1紙在卷可證）㈡嗣因86年間土地重劃，系爭660-1地號土地與660-3、661
、611-1、667-1、659地號土地變更登記為1715地號，上開土地抵押權設定範圍為57837/100000；667至667-4地號變更登記為1716地號、1729地號，上開土地抵押權設定範圍為全部。90年間1729地號因分割增加1729-1、1729-2、1729-3地號，上開土地抵押權設定範圍為全部。（此有土地謄本在卷可證）㈢原告丙○○（權利範圍50/100）與訴外人林彩碧（權利範
圍50/100）共有1716地號土地，而原告丙○○於97年12月30日將其土地權利範圍各移轉10/100予原告乙○○、原告甲○○，於98年2月4日各再移轉7.5/100與原告乙○○、原告甲○○；而林彩碧於97年12月30日將其土地權利範圍各移轉10/100予原告乙○○、原告甲○○，於98年2月4日各再移轉7.5/100予原告乙○○、原告甲○○，故現由原告丙○○（權利範圍15/100）、原告林彩碧（權利範圍15/100）、原告乙○○（權利範圍35/100）、原告甲○○（權利範圍35/100）共有1716地號土地。（此有土地所有權贈與移轉契約書及1716地號土地登記謄本在卷可證）㈣訴外人何時雄於85年1月19日邀同訴外人何劉阿盡為連帶
保證人向被告借款4,800萬元，因何時雄屆期未為清償，被告於97年3月間向本院聲請拍賣原告丙○○所有之1729地號土地，並經本院裁定准予拍賣，而原告丙○○於97年7月8日向被告清償180萬元。（此有借據、本院97年度拍字第380號裁定在卷可證）㈤被告於97年7月8日出具「抵押權債務清償證明書」予何時
雄，其內容為：「查中正地政事務所民國76年3月31日收件中正字第9647號抵押權債權額最高限額新台幣壹佰捌拾萬元業已全部清償，茲同意即向地政機關辦理後開不動產標示（按：即仁美段660-1號、667號土地）抵押權塗銷登記特立本債務清償證明書屬實。」（此有抵押權債務清償證明書在卷可證）㈥97年7月9日被告出具代償證明書予原告丙○○，其內容為
：「…另查債務人何時雄於本會有尚未清償之借款，茲台端於民國97年7月8日以抵押權設定義務人身分部分代償新台幣壹佰捌拾萬元確實無訛，特此證明。」（此有代償證明書在卷可證）原告丙○○及訴外人何時雄於76年3月20日與被告約定，由
原告丙○○、何時雄提供渠等共有之660-1地號土地及原告丙○○所有667地號土地全部，設定本金最高限額180萬元、存續期間76年3月20至91年3月20日之抵押權予被告，以擔保何時雄在抵押權存續期間對被告所負之借款、票據等其他一切債務（不爭執事項㈠參照），則原告、何時雄與被告間所設定者係民法第881條之1第1項所稱之最高限額抵押權，誠無疑義。被告雖抗辯何時雄於系爭抵押權存續期間積欠被告之借款本金、利息、違約金及實行抵押權費用等債務合計尚有4,800萬元以上，原告雖然為何時雄清償180萬元，然系爭最高限額抵押權所擔保何時雄之債務既然尚未全部清償，自無從將該抵押權移轉予原告等人或予以塗銷。惟查：
㈠按96年9月28日修正施行之民法第881條之2規定：「最高
限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」而上開規定，依同日修正施行之民法物權編施行法第17規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之。準此，最高限額抵押權所擔保之債權，其優先受償之範圍須受最高限額之限制，亦即須於最高限額抵押權所擔保之債權確定時，不逾最高限額範圍內之擔保債權，始為抵押權之效力所及；又關於最高限額之約定額度，係採債權最高限額說，不採本金最高限額說（該條文增定說明併為參照）。質言之，最高限額抵押權所擔保之債權額（包含原債權、利息、遲延利息、違約金之總和）如已超過最高限額之範圍，僅得於最高限額範圍內行使權利。本件被告對訴外人何時雄之債權雖高達4,800萬元，然系爭最高限額抵押權之最高限額範圍既設定為180萬元，則被告就系爭最高限額抵押權所得行使之權利，自以180萬元為限。
㈡次按民法第879條第1項規定：「為債務人設定抵押權之第
三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」而此規定，於最高限額抵押權準用之，民法第881條之17亦有明定。經查：原告丙○○於97年7月8日代債務人何時雄向被告清償180萬元，被告亦分別於該日出具抵押權債務清償證明書予何時雄及於翌日出具代償證明書予原告丙○○（不爭執事項㈣、㈤、㈥參照），則依民法第879條第1項本文規定，原告丙○○即於清償之限度內承受被告對何時雄之債權。而被告雖辯稱該抵押權債務清償證明書為誤發，且發給對象為何時雄，原告不得據以主張權利；又該代償證明書載明「債務人何時雄於本會尚有未清償之借款」，被告自不可能同意塗銷系爭最高限額抵押權或移轉該抵押權予被告丙○○等人云云。惟查，前述抵押權債務清償證明書之內容，僅是確認系爭最高限額抵押權擔保之債權額180萬元已獲清償，而此事實亦為被告所不爭執，則該抵押權債務清償證明書縱係誤發，亦不影響原告依法本得主張之權利，且亦不因清償證明書發給對象並非原告而有不同。又前開代償證明書雖載明何時雄對被告尚有未清償之借款，惟此事實，與系爭最高限額抵押權已因原告丙○○之代償而移轉予原告丙○○一事並不衝突，僅是何時雄所餘尚未清償之借款，因不受系爭最高限額抵押權之擔保效力所及而成為普通債權而已。從而被告前述抗辯，並不足以影響原告丙○○依民法第879條第1項本文所定於清償之限度內承受被告對何時雄之債權。再者，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，其最高額度既然僅為180萬元，而被告就此金額亦獲得足額清償，則被告就此部分，已受有相當於優先受償之保障。至於其餘4,620萬元債權部分，被告仍得以普通債權向何時雄或其繼承人請求清償，難謂被告因此受有任何之不利益，故無民法第879條第1項但書適用之餘地。至於被告所辯其剩餘債權將劣後於原告丙○○承受系爭最高限額抵押權所擔保之債權乙節，茲因系爭最高限額抵押權所擔保之債權其最高額度僅有180萬元，被告自原告丙○○處受償180萬元，與因行使該抵押權而優先受償180萬元之情形並無不同，被告就系爭最高限額抵押權得優先受償180萬元之權利，已因原告丙○○之代償行為而耗盡，故縱使原告丙○○受讓取得系爭最高限額抵押權，亦無害於被告之權益。
㈢再按民法第295條第1項規定：「讓與債權時，該債權之擔
保及其他從屬性之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。」而所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬於主債權，此觀之民法第870條規定自明，則主債權之讓與，依前開說明，該抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同（最高法院87年度台上字第576號民事裁判要旨參照）。本件原告丙○○於清償系爭最高限額抵押權所擔保之180萬元債權額後，於該範圍內承受被告對於何時雄之債權，已如前述，揆諸上開法條及判決意旨，該抵押權自應隨同移轉於原告丙○○。
系爭最高限額抵押權本係設定於原告丙○○、何時雄共有之
660-1地號土地（丙○○持分4350/8699，何時雄持分4349/8699）及原告丙○○所有667地號土地全部（不爭執事項㈠參照），嗣因86年間土地重劃，660-1地號土地與660-3、66
1、611-1、667-1、659地號變更登記為1715地號，上開土地抵押權設定範圍為57837/100000；667至667-4地號變更登記為1716地號、1729地號，上開土地抵押權設定範圍為全部。
90年間17 29地號因分割增加1729-1、1729-2、1729-3 地號，上開土地抵押權設定範圍為全部（不爭執事項㈡參照）。
其中1716地號土地原為原告丙○○（權利範圍50/100）與訴外人林彩碧（權利範圍50/100）所共有，而丙○○及林彩碧均於97年12月30日將其土地權利範圍各移轉10/100予原告乙○○、原告甲○○，於98年2月4日均各再移轉7.5/100與原告乙○○、原告甲○○，故現由丙○○（權利範圍15/100）、林彩碧（權利範圍15/100）、乙○○（權利範圍35/100）、甲○○（權利範圍35/100）共有1716地號土地（不爭執事項㈣參照）。準此，系爭最高限額抵押權既因原告丙○○之清償而移轉於原告丙○○，則原告丙○○請求被告將1715（設定權利範圍57837/100000）、1729-1、1729-2、17 29-3地號土地上之系爭最高限額抵押權移轉登記與原告丙○○；將林彩碧所有1716地號土地應有部分15/100其上之系爭最高限額抵押權移轉登記與原告丙○○；將原告乙○○所有1716地號土地應有部分17.5/100其上之系爭最高限額抵押權移轉登記與原告丙○○；將原告甲○○所有1716地號土地應有部分17.5/100其上之系爭最高限額抵押權移轉登記與原告丙○○，洵屬有據。又民法第762條本文規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。」系爭最高限額抵押權於97年7月8日法定移轉與原告丙○○時，原告丙○○為1716地號土地及1729地號所有權人，權利範圍分別為50/100及全部，則此兩筆地號土地上之抵押權自因抵押權與土地所有權歸屬於同一人而混同消滅。原告乙○○、甲○○各自原告丙○○處受贈1716地號土地17.5/100之權利範圍，原告丙○○則仍保有1716地號土地15/100之權利範圍及1729地號土地全部之權利範圍，而上開土地權利範圍上之系爭最高限額抵押權既因混同而消滅，其繼續存在之抵押權登記，自係對所有權人行使所有權造成妨害，則原告丙○○、乙○○及甲○○本於所有權人地位，依民法第767條第1項中段規定請求塗銷原告丙○○所有1729地號土地、原告丙○○所有1716地號土地應有部分15/100、原告乙○○所有1716地號土地應有部分17.5/100及原告甲○○所有1716地號土地應有部分17.5/100其上之系爭最高限額抵押權登記，於法自無不合。
綜上所述，原告先位之訴所為之各項聲明，為有理由，應予
准許。而原告先位之訴既有理由，其備位之訴，即無庸為裁判，併予敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
依民事訴訟法第78條規定，本件訴訟費用，應由敗訴之被告負擔。
中 華 民 國 98 年 8 月 10 日
民事第三庭 法 官 游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 8 月 10 日
書記官