臺灣臺中地方法院民事判決 98年度重訴字第112號原 告 蔡瑞福
李李世許能雄林幼共 同訴訟代理人 林開福 律師複 代 理人 張宏銘 律師
張琴華被 告 富霖開發有限公司法定代理人 黃紀元被 告 嚴淑姬共 同訴訟代理人 羅宗賢 律師
黃雅琴 律師複 代 理人 侯志翔上列當事人間請求返還價金等事件，經本院於民國100年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告富霖開發有限公司應給付原告蔡瑞福新臺幣伍拾萬叁仟陸佰肆拾捌元及自民國九十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告富霖開發有限公司應給付原告李李世新臺幣肆拾玖萬柒仟零肆拾叁元及自民國九十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告富霖開發有限公司應給付原告許能雄新臺幣肆拾捌萬捌仟柒佰玖拾貳元及自民國九十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告富霖開發有限公司應給付原告林幼新臺幣肆拾捌萬叁仟零壹拾叁元及自民國九十八年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告富霖開發有限公司負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決第二、三、四項得假執行，被告富霖開發有限公司如各以新臺幣肆拾玖萬柒仟零肆拾叁元、肆拾捌萬捌仟柒佰玖拾貳元、肆拾捌萬叁仟零壹拾叁元，依序為原告李李世、許能雄、林幼預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第25條定有明文。
本件被告於民國（下同）99年12月6日言詞辯論期日抗辯：依原證5之契約約定，原告許能雄部分，雙方合意以臺灣彰化地方法院為管轄法院，鈞院就此部分是否有管轄權不無疑義云云，惟查，本件被告初於98年4月1日即提出民事答辯一狀，並未提出管轄權之抗辯，且於本院98年4月1日言詞辯論期日即為本案之言詞辯論，依前開規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項定有明文。本件原告於起訴時，其請求權基礎，其中就⑴原告許能雄、林幼先位之訴部分：係依民法第
92 條（詐欺撤銷契約）、第354條第1項、第359條（物之瑕疵解除契約）、第363條第2項、系爭土地預定買賣契約第12條（解除土地買賣契約）、民法第179、181條（不當得利）、第259條第2、5款（解除契約返還費用）等；⑵原告4人備位之訴訟部分：其請求權基礎係依物之瑕疵價金減少請求權。惟於訴訟中，原告於99年8月18日民事準備書五狀內載，其中就上開部分即⑴原告許能雄、林幼先位之訴部分：除上開請求權基礎外，復主張渠等依民法第92條撤銷系爭買賣契約後，得本於民法第179條、第181條不當得利之規定，及「民法第184條、第213條及第216條侵權行為之規定」，請求被告2人返還買賣價金及相關承購費用云云（參看上開書狀第6頁第9行即㈡所載），上開「民法第184條、第213條及第216條侵權行為之法律關係」，係屬訴之追加；⑵原告4人備位之訴部分：除上開請求權基礎外，復主張：原告等並主張減少價金後，被告就該減少部分之價金，乃「不當得利」，原告等得請求返還之（參看上開書狀第4頁第1行即㈠所載）；…原告等並本於「不完全給付（民法第227條第1項）準用給付不能（民法第226條）之規定」，就上開可歸責於被告等之不完全給付情事，請求被告等負損害賠償責任云云（參看上開書狀第4頁第19行即㈡所載），上開「不當得利」、「不完全給付（民法第227條第1項）準用給付不能（民法第226條）之規定」等部分，亦屬訴之追加。本院審核原告所為上開訴之追加，係請求之基礎事實同一，且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意追加，應為法所許，併予敘明。
貳、實體部分：
甲、先位之訴：
一、原告主張：㈠被告於坐落彰化縣彰化市○○段之土地上開發興建約60戶
之店面與人車分道透天別墅社區，原告蔡瑞福、李李世分別於95年7月24日及95年3月4日向被告購買下列預售屋及坐落基地，並分別於96年6月28日及96年6月4日交屋；原告許能雄、林幼則分別於96年6月21日及96年8月7日向被告購買下列成屋及坐落基地，並分別於96年6月24日及96年9月25日交屋，原告等均已將全部買賣價金及費用給付完畢。上開買賣契約中，建物之出賣人係被告富霖開發有限公司（以下簡稱富霖公司），土地之出賣人則係被告嚴淑姬。至於原告等所買受之系爭房地，分述如下：
⑴原告蔡瑞福：建物為彰化市○○段3690建號全部（門牌
為彰化市○○街○○巷○○○○○號）、共用部分同段3719 建號持分251/10000；坐落基地為彰化市○○段878-80 地號。
⑵原告李李世：建物為同前段3703建號全部（門牌為同前
巷12-27號）、共用部分同段3719建號持分248/10000；坐落基地為同前段878-90地號。
⑶原告許能雄：建物為同前段3685建號全部（門牌為同前
巷12-7號）、共用部分同段3719建號持分244/10000；坐落基地為同前段878-66地號。
⑷原告林幼：建物為同前段3714建號全部（門牌為同前巷
12-36號）、共用部分同段3719建號持分238/10000 ；坐落基地為同前段878-108地號。
㈡原告蔡瑞福、李李世所簽訂之房屋預定買賣契約書、單戶
施工平面圖、單戶建照平面圖等契約內容中，均未載明其所購買之預售屋樓板將預留吊料口，且均未被告知，售價亦與同社區其他戶別無異。原告2人係於房屋興建中分別至現場察看時，始發現被告富霖公司為圖吊運材料、機具及供廢棄物清理之方便，而將原告預售屋之1、2、3樓及頂樓樓版，於同一位置上預留長約160公分、寬約130公分之吊料口。原告2人深感困惑而詢問被告富霖公司上情，惟其僅推稱房屋興建中預留吊料口係施工慣例，使不明所以之原告信以為真。嗣後原告2人於96年6月間交屋裝潢後即遷入居住，僅短短數月，原告蔡瑞福房屋之地下室天花板（即1樓樓地板）即出現明顯之口字型裂痕（按：其餘樓版因有裝潢尚看不出裂痕情形）。另原告李李世房屋之地下室至4樓天花板亦出現口字型裂痕，被告富霖公司經通知後雖前來修補數次，惟仍又出現裂縫。經原告蔡瑞福以上開現場吊料口照片詢問專業人員，始知被告除非法留置吊料口外，且於使用上開吊料口完畢後，竟僅以裁切成短截之鋼筋直接植入吊料口四周之樓版，而未與原樓版之鋼筋銜接連續，即進行樓版灌漿二次施工，始造成前開嚴重瑕疵。
㈢原告許能雄及林幼所購買之成屋，簽約前被告富霖公司亦
未告知渠等所購買之房屋於興建中被預留吊料口，致原告2人於簽約時並不知上情，且被告富霖公司亦係以與同社區其他戶別相同之售價出售予原告。原告許能雄於96年6月間交屋，同年8、9月間颱風來襲，即發現3樓天花板有滲水現象，經向被告富霖公司反應前來修補後，竟於滲水處旁出現口字型裂痕（按：被告富霖公司未告知此口字型狀況為吊料口，亦未特殊補強處理，只以一般簡單注射修補滲水現象）；經9月間雨後，又2次於口字型裂痕發生滲水現象，而再通知被告富霖公司2次修補。嗣原告許能雄於10月中旬後開始進行裝潢，因未再下雨而無法測試滲水修補狀況，且被告富霖公司強調無問題後，原告許能雄將1至3樓天花板裝潢封閉完工；而1、2樓天花板於口字型位置，在不知其為吊料口之情狀況下，即進行裝潢懸掛隱藏式冷氣10至20公斤，日前亦發現天花板口字型周邊有不規則裂痕，3樓天花板之口字型吊料孔則位於床頭之正上方，造成原告極大心理壓力。嗣於97年4月間經與同社區鄰居交談中，原告2人始知悉係因房屋興建中被預留吊料口而產生上開瑕疵現象。
㈣按「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承
重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」、「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」，建築法第8、39條分別定有明文。又建築技術規則建築構造編第8條規定：「建築物構造施工，須以施工說明書詳細說明施工品質之需要，除設計圖及詳細圖能以表明者外，所有為達成設計規定之施工品質要求，均應詳細載明施工說明書中。」、第334-1條第1項規定：「結構混凝土之施工應依設計圖說之要求製作施工圖說，作為施工之依據。」。準此，本件被告富霖公司應依設計圖說之要求製作施工圖說，並應依照核定之工程圖樣及說明書作為施工之依據，及作為施工品質之要求。
㈤本件原告蔡瑞福、李李世購買預售屋部分：
⒈系爭房屋經財團法人中華工商研究院（下稱中華研究院
）鑑定結果，認定一樓樓板開口處除有鋼筋間距超過40cm，短向開口處甚至沒有鋼筋等與建築結構圖、設計圖不相符之瑕疵外，且該開口處之裂縫寬度大於0.4mm，已有明顯結構安全疑慮，實屬重大瑕疵。
⒉依前述鑑定報告結果可知，系爭房屋已違反買賣契約、
建築結構圖及設計圖說，存在安全結構上之重大瑕疵，致使原告蔡瑞福、李李世居住安全堪虞，且為原告蔡瑞福、李李世於訂立本件買賣契約時所不知。此外，上開違法擅留之吊料口，亦有造成樓地板非一體澆灌成形、樓地板之鋼筋非一體成形（按：本件為二次工程，且為斷接，非一體成形）、在風水上造成破相，及住居之身心重大壓力（按：臥房之天花板有一長約160公分、寬約130公分之鉅大補丁，如何能安居？且吊料口大小約佔各層樓版面積10分之1大，吊料口有如一重達約700公斤之大水能塊，懸空於1樓客廳天花板及2、3樓臥室床頭上方，深受壓迫、恐懼之感覺，如何能安居）等重大瑕疵，益徵原告蔡瑞福、李李世本於瑕疵擔保及不完全給付之規定，主張解除本件預定買賣契約，於法有據。
⒊承上，被告富霖公司顯係因可歸責於己之事由而未依債
之本旨為給付，係屬不完全給付，且其瑕疵重大無法修補，原告自得依民法第227條第1項及256條規定，依關於給付不能之規定，向被告富霖公司主張解除系爭房屋預定買賣契約。再者，上開施工瑕疵於交屋時仍存在，其被告故意不告知重大瑕疵，是被告富霖公司應負物之瑕疵擔保責任，原告蔡瑞福、李李世並得依民法第354條第1項、第359條規定主張解除系爭房屋預定買賣契約，且依第357條、第365條規定，原告上開解約請求權並不受通知及時效之限制。且原告上開依不完全給付及物之瑕疵擔保規定所生之請求權，係請求權競合之關係，原告均得主張之。故原告並以本起訴狀繕本，作為向被告富霖公司為解除系爭房屋預定買賣契約之意思表示。
⒋依系爭土地預定買賣契約書第12條之約定：「本契約與
甲方（即原告）所訂之『預定房屋買賣契約書』有不可分之關係，如『預定房屋買賣契約書』經一方聲明解除者，本契約視同解除，如一方違反『預定房屋買賣契約書』之任何條款時，視為亦違反本契約之條款，對方應得依本契約書之規定辦理。」，是原告得一併向被告嚴淑姬主張解除系爭土地預定買賣契約。原告並以本起訴狀繕本，作為向被告嚴淑姬為解除系爭土地預定買賣契約之意思表示。
⒌綜上，原告蔡瑞福、李李世解除系爭房屋及土地預定契
約後，得依民法第259條第2款、第5款之規定，向被告富霖公司請求返還系爭房屋買賣價金、工程變更追加款、相關承購費用，以及已就渠等房屋為裝潢所支出有益費用，即原告蔡瑞福得向被告富霖公司請求返還新臺幣（下同）534萬6000元（即房屋買賣價金329萬元、工程變更追加款11萬元、承購客戶應付費用13萬9000元、裝潢費用180萬7000元之總和）；原告李李世得向被告富霖公司請求返還468萬3505元（即房屋買賣價金328萬元、工程變更追加款13萬3800元、承購客戶應付費用11萬9245元、裝潢費用115萬0460元之總和）。另原告蔡瑞福、李李世得依民法第259條第2款規定，分別向被告嚴淑姬請求返還系爭土地買賣價金611萬元及607萬元。
㈥原告許能雄、林幼購買成屋部分：
⒈系爭吊料口之存在，會影響房屋之售價及客戶購買與否
之意願，為一般人之生活經驗定則；且上開吊料口之存在與否，經鈞院送請⑴中華研究院鑑定結果，認定該吊料口確與建築結構圖、設計圖不相符，甚至有明顯之結構安全疑慮；⑵國泰不動產估價師事務所鑑定（下稱國泰鑑定）結果認為確有價差存在。則被告等自有據實告知原告許能雄、林幼，使渠等有研判以決定購買與否之機會。然被告等卻隱匿而未告知，使原告陷於錯誤，而同意購買或同意與無吊料口房屋相同之價款購買，自屬施用詐術甚明。
⒉本件被告等明知系爭房屋有一大吊料口，而該吊料口之
存在，將使系爭房屋與無吊料口之同區其他房屋有價差存在，且將影響客戶要否購買系爭房屋之意願。另被告等亦明知該吊料口之存在，已使得系爭房屋之設計、結構現況，與送建管單位之建築結構圖、設計圖均不相符，甚至已影響結構安全。從而，於銷售時被告等自有將上情告知原告許能雄、林幼之義務，使原告有研判以決定購買與否之機會。然被告等卻隱匿而未告知，甚至於買賣契約上附上「單戶建照平面圖」，使原告許能雄、林幼陷於錯誤，誤以為系爭房屋與同區其他房屋之情況相同，自屬施用詐術甚明。是以，原告許能雄、林幼主張撤銷系爭買賣契約自屬有據，且原告2人之撤銷權並未罹於除斥期間；原告並以此起訴狀繕本，作為對被告等為上開撤銷之意思表示。
⒊退步言之，縱系爭買賣契約仍有效成立，惟被告富霖公
司未按圖施工，其施工不符合建築法規之瑕疵，於交屋時仍存在，且其瑕疵重大，而締約時被告富霖公司乃故意不告知此重大瑕疵，使原告2人不知有瑕疵仍為購買（理由同先前原告蔡瑞福、李李世所述），則原告2人亦得依物之瑕疵擔保規定主張解除系爭買賣契約，且依第357條、第365條規定，原告上開解約請求權並不受時效之限制。又被告富霖公司所為給付之內容不符債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任，原告2人得依民法第227條第1項及第256條之規定向被告富霖公司主張解約。而原告係就房、地一併購買，有瑕疵之房屋若與土地分離顯受損害，故原告得依民法第363條第2項規定及系爭預定土地買賣契約書第12條之約定，將系房、地契約全部予以解除。原告並以本起訴狀繕本，作為向被告等2人為解除系爭房屋、土地預定買賣契約之意思表示。
⒋綜上，原告許能雄、林幼撤銷系爭買賣契約後，得本於
民法第179條、第181條不當得利之規定，及民法第184條、第213條及第216條侵權行為之規定，請求被告2人返還買賣價金及相關承購費用；亦得於解約後，依民法第259條第2款規定請求被告返還買賣價金及相關承購費用。又原告另得依民法第179條、第181條及第259條第5款規定，請求被告富霖公司返還其就渠等房屋已為裝潢所支出之有益費用。是原告許能雄得向被告富霖公司請求返還557萬1891元（即房屋買賣價金340萬元、承購客戶應付費用14萬2991元、裝潢費用202萬8900元之總和）；原告林幼得向被告富霖公司請求返還476萬2000元（即房屋買賣價金328萬元、承購客戶應付費用14萬元、裝潢費用134萬2000元之總和）。另原告許能雄、林幼得依民法第259條第2款規定，分別向被告嚴淑姬請求返還系爭土地買賣價金630萬元及608萬元。
㈦並為先位聲明：
⑴被告富霖公司應給付原告蔡瑞福534萬6000元，被告嚴
淑姬應給付原告蔡瑞福611萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告富霖公司應給付原告李李世468萬3505元，被告嚴
淑姬應給付原告李李世607萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶被告富霖公司應給付原告許能雄557萬1891元，被告嚴
淑姬應給付原告許能雄630萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷被告富霖公司應給付原告林幼476萬2000元，被告嚴淑
姬應給付原告林幼608萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、原告對於被告抗辯之陳述：㈠原告對於被告抗辯：本件起訴前，兩造於彰化縣政府調解
時曾合意由台灣省結構工程技師公會鑑定，即有所謂之證據契約存在云云，予以否認。且上開台灣省結構工程技師公會所為之鑑定報告就吊料口之混凝土強度是否符合原設計圖說乙節，係以混凝土反彈試驗錘之測試結果，與原設計圖說混凝土設計強度相互比對。惟依據結構混凝土施工規範之規定，應以鑽心測試之結果為混凝土強度評估之依據；非破壞性試驗僅能配合鑽心測試，單獨非破壞性試驗之結果不得直接作為混凝土品質評估、認可或拒收之依據。故上開鑑定報告僅單獨以「混凝土反彈試驗錘」之測試結果（非破壞性試驗）為鑑定依據，即於法不合，其鑑定結果即無從採信。
㈡被告以建築師、結構技師所出具之證明書，主張所謂被告
於房屋興建中預留吊料口係正常之施工工法云云，並不足採信；且被告主張預留吊料口為所謂施工慣例云云，原告予以否認。蓋樓地板為建築物之主要結構，起造人應按核定之工程圖樣及說明書作為施工依據，及作為施工品質之要求；且樓板一體澆灌成形、鋼筋銜接連續，本為樓板施工之重要法則（參照結構混凝混凝土施工規範），如於樓板開孔，即應於設計圖說載明開孔位置、尺寸及補強方法（參照結構混凝土設計規範）。查本件無論從設計圖說或施工圖說觀之，均未載明預留吊料口，惟被告富霖公司卻於施工中擅自預留吊料口，不僅未於事前進行補強方法，事後又僅以裁切成短截之鋼筋直接植入吊料口四周之樓版，未與原樓版之鋼筋銜接連續，即草草灌漿填平，均顯見被告之施工方法與上開法令規定並不相符。
㈢被告富霖公司未按設計圖說及施工圖說施工，亦未遵照施
工規範，即擅自於房屋興建中預留吊料口，以致交屋後樓板即發生口字型裂縫及滲水現象，多次修補仍無效果，則系爭房屋之價值、通常效用及品質，與同社區其他房屋相較，顯有嚴重減損。又原告所欲購買者，係與系爭房屋買賣契約相符且未預留吊料口之房屋，被告富霖公司即應交付按圖施工且無吊料口之房屋予原告，始符合債之本旨，亦始符合系爭房屋應有之價值、效用與品質。是被告如欲補正瑕疵，即應補正至與債之本旨相符之狀態，即補正至具備系爭房屋原來應有價值、效用及品質之狀態（即無吊料口之房屋），而非如被告僅將吊料口草率填平即謂補正。尤其，本件被告將吊料口草率填平後即行交屋，交屋後未久即出現口字型裂縫及滲水現象，經被告多次修補仍無效果，益證上開瑕疵無法補正。
㈣被告主張原告就物之瑕疵擔保之解除權或減少價金請求權
，已罹於6個月之時效而不得請求云云。惟本件係被告故意不告知瑕疵所致，則依民法第365條第2項規定，原告不受上開6個月時效期間之限制，仍得請求解約。
㈤證人劉香旻係被告富霖公司之股東，目前仍任職於被告公
司，其配偶亦為被告公司之副總黃義雄，被告公司之法定代理人黃紀元則為其配偶之親兄弟，其證述顯有偏頗被告之虞，且所證述情節，核與事實不符，原告李李世及蔡瑞福於簽約前，均因被告人員刻意隱瞞預留吊料口一事，於不知情之狀況下而與被告簽約買受系爭房屋，是被告顯有故意不告知瑕疵之情。
㈥被告等雖主張系爭買賣契約解除後，則兩造之買賣契約應
溯及無效，故被告將本件房地交付予原告等人之日起，原告即屬無權占有而獲有相當於租金之不當得利云云。惟查：
⒈原告許能雄、林幼主張詐欺撤銷買賣契約，並本於侵權
行為請求損害賠償部分。按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第216條定有明文。查購屋者得使用該房屋，為依通常情形，或依已定之計劃可得預期之利益。亦即，原告許能雄、林幼於撤銷系爭買賣契約，並本於侵權行為請求損害賠償時，本得請求上開所失利益，從而就使用房屋之利益，自無所謂不當得利可言。縱屬不當得利，原告等亦得以上開損害賠償請求主張抵銷。
⒉原告等4人本於瑕疵擔保、不完全給付主張解除契約部
分。按「解除之行使，不妨礙損害賠償之請求。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第260條、第216條分別定有明文。本件之瑕疵及不完全給付，係因可歸責於被告等之事由所致，則原告等除得依法解除契約外，並得請求損害賠償。而如前所述，購屋者得使用該房屋，為依通常情形，或依已定之計劃可得預期之利益。亦即，原告等4人於解除系爭買賣契約，並本於侵權行為請求損害賠償時，本得請求上開所失利益，從而就使用房屋之利益，自無所謂不當得利可言。縱屬不當得利，原告等亦得以上開損害賠償請求主張抵銷。
⒊另被告等縱得依民法259條第3款為請求，原告等4人亦
得以上開損害賠償請求主張抵銷。從而，被告等主張原告等應返還使用系爭房地之利益云云，自屬無據。
⒋又退萬步言，縱認被告等得以所謂不當得利等為前開主
張，惟被告等依每年「系爭房地得買賣價金之百分之10」作為計算基礎，亦顯屬無據。按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。」，土地法第97條定有明文。次按「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。」，土地施行法第25條明文可稽。又按「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。」、「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。」，土地法第148條及平均地權條例第16條亦分別定有明文。
是縱認被告等得以所謂不當得利等為前開主張，亦僅得以土地之申報地價（即公告地價之百分之80）、房屋之課稅現值之年息百分之10為上限（按：依系爭房地之現況至多僅為年息百分之4左右）。從而被告等此部分之主張，亦屬無據。
三、被告則略以：㈠本件兩造先前於彰化縣消費爭議調解時，即合意由台灣省
結構工程技師公會作鑑定，並由彰化縣政府函請該會作鑑定，是此鑑定報告對兩造應屬有效。從而，本件原告主張之爭議事項自應參酌此鑑定報告以資判斷。
㈡被告等人並未向原告等保證所購房屋無吊料孔之存在，故
縱然原告主張所購之房屋有因預留吊料孔施工之情形而有何瑕疵等情，亦無從請求債務不履行之損害賠償，是原告等人依民法第227條第1項之規定請求債務不履行之損害賠償，即屬無據。本件原告等所指其所購買之房屋在興建過程所預留之吊料孔，乃係正常之施工工法，於興建房屋完成時即一併填平灌漿，並不會損及建築結構及建物使用安全、功能，此有建築師、結構技師簽認確保。是原告等人主張渠等所購買之房屋有何瑕疵，而致不完全給付云云，即有誤會。退言之，該些房屋真有瑕疵，惟此瑕疵並非不可補正，若將兩造之買賣契約解除，則被告將承蒙巨大損失，此損失遠大於前開瑕疵對原告等人所生之損害，是原告等人主張解除兩造之房屋買賣契約云云，顯失公平。原告等人主張依民法第256條、第359條之規定解除契約云云，於法未合。
㈢關於鈞院所囑託之鑑定機關中華研究院於99年3月26日前往系爭建物勘查所作之結果，表示如下意見：
⒈該次鑑定機關所勘查吊料口處之裂縫寬度僅是由鑑定機
關以目測佐以儀器在表面上測量，其所勘測之裂縫寬度僅係粉光層因材質乾縮所呈現之裂縫。
⒉被告就原告所指吊料口施作方式除原有預留鋼筋外，另
委託輝達工程有限公司採植筋方式增加鋼筋數量，該公司就關於本件吊料口所植之鋼筋係採#4鋼筋，其植筋之深度亦依99年4月16日陳述意見狀所附之附件二之標準程序施作。
⒊依原告起訴前兩造合意選定之台灣省結構工程技師公會
鑑定結果，顯示吊料口之結構現況配置尚能符合原設計安全要求，僅是既有之裂縫仍應適當修復，故該次鑑定所勘查之裂縫應無礙於吊料口之結構現況配置與原設計安全要求。
㈣原告蔡瑞福、李李世、林幼、許能雄分別於97年3月20日
、97年4月7日、97年4月7日、97年4月8日即發函通知被告富霖公司表示交屋遷入數月餘後，即發現渠等起訴狀所載之吊料孔，並依民法第356條之規定為通知；再依彰化縣政府回函顯示原告等人至遲於97年4月間即已通知被告富霖公司有關系爭吊料孔之紛爭，惟原告等人卻遲至98年2月方起訴請求解除契約或減少價金，其顯已逾民法第365條所定之6個月期限，故原告等人即無從再行主張民法第359條所定之解除權或減少價金權利。
㈤按「證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證
事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。」，最高法院53年台上字第2673號判例參照。查本件房屋銷售案直至95年12月31日止都是由證人劉香旻負責，原告李李世、蔡瑞福向被告購買系爭房地亦係由劉香旻接洽簽約，期間兩位原告亦有到房屋現場查看興建情形，是劉香旻之證述內容即非不可信。今原告徒以證人係被告富霖公司股東與被告公司法定代理人有姻親關係，而謂劉香旻到庭所為證詞不足採信云云，核與前揭最高法院判例意旨相違。至原告辯稱渠等不知所購買房屋有吊料孔，證人劉香旻未曾陪同渠等到工地查看房屋興建過程，暨被告公司於渠等詢問其他房屋所未有之巨大開口問題時未詳為告知等情，顯係原告臨訟杜撰之詞。
㈥原告許能雄、林幼另主張渠等受有詐欺而依民法第92條主
張解除契約云云。查被告富霖公司於施作原告許能雄、林幼所購買之系爭房屋，固有預留吊料孔之事實，惟此乃正常施工方法，且經建築師、結構技師出具證明書為憑，故被告主觀上並無詐欺之意思，且客觀上亦無對原告許能雄、林幼二人施以詐欺之行為。再者，原告林幼、許能雄已分別於97年4月7日、97年4月8日發函通知被告富霖公司表示交屋遷入「數」月餘即發現渠等所稱之吊料孔，而原告許能雄、林幼係分別於96年6月24日、96年9月25日辦理交屋，此距渠等起訴主張受詐欺之時止已超過1年，故渠等即不得再主張受詐欺而撤銷買賣之意思表示。
㈦依民法第259條第5款之規定，係就返還之物已支出必要或
有益之費用，在限於他方受返還時所得利益之限度內，始得請求他方返還。原告蔡瑞福、李李世、林幼、許能雄等人雖分別主張渠等支付裝潢費用180萬7000元、115萬0460元、202萬8900元、134萬2000元等，惟其所列之各項目是否真有支付此項目金額，且該些項目係裝設於渠等向被告所購之房屋內，不無疑義，況渠等所主張之裝潢項目完全不符合被告等人所需，即便契約解除，被告等人亦無法從中獲得任何利益。此外，被告嚴淑姬僅是出賣土地而已，倘本件買賣契約解除，被告嚴淑姬亦無從於房屋內之裝潢獲取任何利益；況原告等人所列之裝潢項目內容皆已老舊，應有折舊問題，豈能以其所施工時之全新價額來計算被告等人所得利益。是本件縱使原告等人得主張解除買賣契約，原告等人亦無從依民法第259條第5款之規定向被告等人請求有益之費用。
㈧倘若原告等果有效解除系爭房屋及土地買賣契約，則兩造
之買賣契約理應溯及無效，則自被告將系爭房地交付予原告等人之日起，原告即屬無權占有該房地而獲有相當於租金之不當得利，被告等人亦得依民法第179條或民法第259條第3款之規定請求原告等人返還之，故被告爰以原告等人所獲之該不當得利金額主張抵銷。其金額參照土地法第97條、第105條之規定計算如下：
⒈原告蔡瑞福部分：以其所購買房地價額940萬元計，按
其價值百分10計算每年租金，則每年租金為94萬元；每月之租金為7萬8333元；每日租金為2,611元。故蔡瑞福自96年6月28日受領系爭房地起至起訴日（98年2月11日）止，期間共1年7月又14日，其獲有相當於租金152萬4885元之不當得利，爰以此金額主張抵銷。另蔡瑞福於起訴後繼續占用該房地，故其仍繼續獲有相當於租金之不當得利，爰以起訴日翌日起至其返還該房地予被告止，按月以相當於租金7萬8333元之不當得利主張抵銷（其不足1月部分，按日以比例計算）。
⒉李李世部分：其向被告所購買之系爭房地價值為935萬
元，同上計算方式計算每年租金為93萬5000元；每月之租金為7萬7916元；每日租金為2,597元。故李李世自96年6月4日受領系爭房地起至起訴日止，期間共1年8月又7日，其獲有相當於租金157萬6507元之不當得利，爰以此金額主張抵銷。另李李世於起訴後繼續占用該房地，故其仍繼續獲有相當於租金之不當得利，爰以起訴日翌日起至其返還該房地予被告止，按月以相當於租金7萬7916元之不當得利主張抵銷（其不足1月部分，按日以比例計算）。
⒊許能雄部分：其向被告等人所購買之系爭房地價值為97
0萬元，同上計算方式計算每年租金為97萬元；每月之租金為8萬0833元；每日租金為2,694元。故許能雄自96年6月24日受領系爭房地起至起訴日止，期間共1年7月又18日，其獲有相當於租金158萬4323元，爰以此金額主張抵銷。另許能雄於起訴後繼續占用該房地，故其仍繼續獲有相當於租金之不當得利，爰以起訴日翌日起至其返還該房地予被告止，按月以相當於租金8萬0833元之不當得利主張抵銷（其不足1月部分，按日以比例計算）。
⒋林幼部分：其向被告等人所購買之系爭房地價值為936
萬元，同上計算方式計算每年租金為93萬6000元；每月之租金為7萬8000元；每日租金為2,600元。故林幼自96年9月25日受領系爭房地起至起訴日止，期間共1年4月又17日，其獲有相當於租金129萬2200元之不當得利，爰以此金額主張抵銷。另林幼於起訴後繼續占用該房地，故其仍繼續獲有相當於租金之不當得利，爰以起訴日翌日起至其返還該房地予被告止，按月以相當於租金7萬8000元之不當得利主張抵銷（其不足1月部分，按日以比例計算）。
㈨並為答辯之聲明：原告之訴駁回。如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
乙、備位之訴：
一、原告主張：㈠倘原告等4人無法就渠等房屋之瑕疵主張解除系爭不動產
買賣契約，則原告4人亦各得依民法第359條之規定，各請求被告富霖公司減少價金500萬元。原告等並主張減少價金後，被告就該減少部分之價金，乃不當得利，原告等得請求返還之。又參照最高法院96年度台上字第2879號判決意旨「本件被上訴人（債務人）所交付予上訴人之系爭產品因違反食品衛生管理法第19條等相關規定，不符系爭合約書之約定，有不完全給付之情事，既為原審所認定之事實，且該未依債務本旨所為之給付似為可歸責於被上訴人，則依首揭規定，上訴人（債權人）原無須催告被上訴人（債務人）改正，即得依給付不能（民法第226條第1項）之規定行使其權利，而據以請求被上訴人損害賠償。乃原審未詳加研求，遽以上訴人未依系爭合約書第9條第1項之約定，限期被上訴人改善瑕疵，與約定之損害賠償條件不符等由，而為上訴人敗訴之判決，於法已有未合。況依系爭合約書第9條第1項等約定，似屬以「通知改善逾期未改善」為終止系爭合約書條件，而非排除民法第227條、第226條等規定之適用。」。是以，原告等並本於不完全給付（民法第227條第1項）準用給付不能（民法第226條）之規定，就上開可歸責於被告等之不完全給付情事，請求被告等負損害賠償責任。
㈡並為聲明：
⑴被告富霖公司應給付原告蔡瑞福500萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵被告富霖公司應給付原告李李世500萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶被告富霖公司應給付原告許能雄500萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑷被告富霖公司應給付原告林幼500萬元，及自起訴狀繕
本送達翌日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠本件原告行使物之瑕疵減少價金請求權並未罹於時效，理由同前（參看上開先位之訴部分：二、㈣所載）。
㈡關於被告辯稱：「被告等出售房屋予原告時即已將吊料孔
所可能產生之房屋價額減損情形一併考慮，併予以扣除，國泰鑑定報告並未參考兩造間就房屋買賣價額已低於實際房屋價額，其鑑定所載房屋之減損價額自與依前開最高法院86年度台上字第1615號判決有悖。是依該判決意旨，原告等人若再向被告等請求減少價額，即有失公平。」云云，被告所辯並無理由，茲說明如后：
⒈系爭房屋係被告於同一時間在彰化縣彰化市○○段○○○
○號所興建近60戶社區住宅中之4戶，如欲探求「被告公司於出售系爭房屋予原告等時，是否已將吊料孔所可能產生之房屋價額減損情形一併考慮在內，併予以扣除」等情，自須以系爭房屋之交易價格與上開同一社區之其他無吊料孔房屋之交易價格作比較，方可得知。故被告以國泰鑑定報告所載之「建物評估價額」與系爭房屋之交易價格作比較，即謂其已將「吊料孔所可能產生之房屋價額減損情形一併考慮在內，併予以扣除」云云，自屬無據。
⒉查原告許能雄於96年6月21日向被告所購買坐落於卷附
之土地分割圖所示B6處之房地，建物樓地板面積為73.78坪，建物買賣價額為340萬元；嗣被告於96年8月5日將相鄰「無吊料孔」之B15房地，出售予訴外人盧麗華，該建物樓地板面積為77.01坪、建物買賣價格為333萬元，相較之下，原告許能雄之B6建物樓地板面積較B15少
3.23坪，價格卻高出7萬元。次查，原告林幼於96年8月7日向被告購買坐落於分割圖上C20之房屋，建物樓地板面積為72.80坪，建物價格為328萬元；然被告公司於96年9月7日出售予訴外人廖美華之相鄰C21之房屋，建物樓地板面積為73. 88坪，建物價格為325萬元，相較之下，原告林幼向被告公司購買之C20建物樓地板面積較相鄰C21少1.08坪，但價格卻高出3萬元。又查，原告李李世於95年3月4日向被告購買坐落於上開分割圖C8之房地，建物面積為75.93坪，建物價格為328萬元；然坐落於斜對面之C21地號廖美華所有之「無吊料孔」建物面積為73.88坪，建物價格為325萬元，兩間建物面臨相同寬度之道路，樓地板面積相當，價格幾乎相同。再依卷附之社區建物買賣價格比較表所示，原告蔡瑞福向被告購買之上開分割圖B11房地之價格，亦未低於同時間被告出售同社區鄰近房地之價格。綜上，被告出售予原告等之「有吊料孔」之系爭建物，並未低於同社區其他無吊料口建物之交易價格。是以，被告辯稱出售房屋予原告時即已將吊料孔所可能產生之房屋價額減損情形一併考慮，併予以扣除云云，並非事實。
三、被告抗辯略以：㈠原告等人另依民法第359條規定，請求減少價金500萬元之請求權已罹於消滅時效，詳如前述。
㈡原告等人空言主張減少價金500萬元，其所據為何，未見
其說明，是原告等人所請實屬無理。另關於國泰鑑定報告，分別鑑定被告所分別出賣予原告蔡瑞福、李李世、林幼、許能雄之彰化縣彰化市○○街○○巷○○○○○號、12-27號、12-36號、12-7號房地依序減損價值為44萬0723元、43萬4118元、42萬0088元、42萬5867元。然依該鑑定報告內容所載鑑定方法均是以第23頁（蔡瑞福部分為第22頁）所載之五項影響因素一致採取下修2％、4％、1％、1％、0.5％，而得出下修權值91.7468％，再以原告與被告間就上開房屋及基地之買賣價額乘上該權值91.7468％，而得出上揭原告等所購之房地價值減損價額。惟查，本件國泰鑑定報告所載之五項影響因素一致採取下修2％、4％、1％、1％、0.5％，惟該些下修數值究竟何來？綜觀鑑定報告內並未有客觀標準，而全然由鑑定單位自行採認，是其所作之鑑定報告即有失客觀。又縱然被告富霖公司所出賣予原告之房屋固於施工過程中有預留吊料孔，然被告等將該些房屋出售予原告等人時，即已考慮此因素，因此就房屋出賣予原告等人之價額明顯與實價為低，依國泰鑑定報告所鑑結果：蔡瑞福所購12-18號房屋之實價為540萬元、林幼所購12-36號房屋之實價為509萬元、李李世所購之12-27號房屋之實價為526萬元、許能雄所購12-7號房屋之實價為516萬元；而被告富霖公司所實際售予原告蔡瑞福之12-18號房屋價額為353萬9000元、林幼之12-36號房屋價額為342萬元、李李世之12-27號房屋價額為353萬3045元、許能雄之12-7號房屋價額為354萬2291元。由此可見，被告等出售房屋予原告時即已將吊料孔所可能產生之房屋價額減損情形一併考慮，併予以扣除。今國泰鑑定報告並未參考兩造間就房屋買賣價額已低於實際房屋價額，其鑑定所載房屋之減損價額自與依最高法院86年度台上字第1615號判決意旨有悖，原告等人若再向被告等請求減少價額，即有失公平。至原告所舉被告出賣予其他住戶之房屋價額乃係該些住戶與被告等人「個別」相互磋商所合意之買賣價額，該買賣價額之決定可能因市場行情，出賣人（即被告二人）資金週轉情形，或其間之交情等因素而有不同，是原告等人於民事準備六狀中所表列之其他住戶（除原告等人外）之購買價額並非最高法院86年台上字第1615號判決意旨中所稱「市場價值」，況所舉住戶中廖英傑、陳寶媛、曾月鳳、李豐名等之買賣成交細目並未具體說明，是其就此部分所言，尚難遽信。故原告等欲以此推翻被告等已考慮到渠等所購房屋，曾因施工工法而預留吊料口之故，而以低於市場行情價售予原告等之事實，即無可採。
㈢按損害賠償在於填補損害，依中華工商研究院第一次鑑定
報告所載之修復方式即原告每戶修復費用6萬2925元，即可填補原告等人所主張之瑕疵損害，毋庸再如原告等人所請求第二次鑑定之修補方式即修復費用原告每戶7萬2380元，是原告等人所主張第二次鑑定之修復方式顯然超過必要的程度。
㈣並為答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
參、爭點整理
一、不爭執事項：㈠原告有向被告購買坐落於彰化市○○段之透天別墅社區之
系爭房地（購買日期、標的及交屋日期均詳如原告起訴狀附件一所示，買賣價金詳如原告起訴狀附件二所示），其中原告蔡瑞福、李李世係購買預售屋，原告許能雄、林幼係購買成屋，原告均已付清買賣價金及相關之費用，被告並已交屋。
㈡系爭房屋內樓板層於興建時有預留吊料口，於系爭買賣契約中並未載明此一事項。
㈢原告蔡瑞福、李李世、許能雄、林幼分別於97年3月20日
、97年4月7日、97年4月7日、97年4月8日發函通知被告關於系爭房屋樓板層於興建時有預留吊料口事項。
㈣本件消費爭議曾經由彰化縣政府，函請台灣省結構工程技
師公會就系爭房屋屋樓地板吊料口之結構安全為鑑定，並於97年9月12日完成鑑定報告。
二、爭執事項：㈠上開消費者爭議事件，雙方是否曾經合意由上開鑑定關機
鑑定？㈡系爭房屋內樓板層於興建時有預留吊料口，是否會損及房
屋結構？是否屬於瑕疵（含結構、房屋價值的貶值、品質的減損及降低交易的意願）？是否可以補正？原告據以解除契約，是否合法？㈢被告主張：本件原告起訴，距其上開各發函通知之時間，
已逾6個月之除斥期間，是否有理？㈣原告許能雄、林幼主張被告施用詐欺行為，此為被告所否
認，原告許能雄、林幼應負舉證責任。又被告主張本件原告起訴距其發函通知之時，已逾1年，不得再撤銷買賣之意思表示，是否有理？㈤如原告得據以解除契約或原告許能雄、林幼得主張撤銷契約成立，則：
⒈原告主張之裝潢費用是否確有支付此項目之金額？且該
項目是否確係裝置於系爭房屋之內？又若買賣契約解除，被告富霖公司是否有從系爭房屋內之裝潢獲取利益？裝潢費用是否有折舊問題？如有折舊，其殘值若干？⒉原告主張之房屋及土地買賣價金，是否應剔除工程變更
追加款及承購客戶應付費用等？⒊被告主張：如原告得據以解除契約，溯及失效，則原告
於被告交付系爭房地時，原告即屬無權占有該房地，而獲有相當於租金之不當得利，此部分被告得主張抵銷債務，是否有理？㈥（備位之訴）原告若得請求減少價金，其數額為若干？
參、得心證之理由：
甲、先位之訴：
一、原告主張：原告4人向被告購買坐落於彰化市○○段之透天別墅社區之系爭房地（購買日期、標的及交屋日期均詳如原告起訴狀附件一所示，買賣價金詳如原告起訴狀附件二所示），其中原告蔡瑞福、李李世係購買預售屋，原告許能雄、林幼係購買成屋，原告均已付清買賣價金及相關之費用，被告並已交屋，系爭房屋內樓板層於興建時有預留吊料口，於系爭買賣契約中並未載明此一事項，原告蔡瑞福、李李世、許能雄、林幼分別於97年3月20日、97年4月7日、97年4月7日、97年4月8日發函通知被告關於系爭房屋樓板層於興建時有預留吊料口事項等情，業據其提出原告蔡瑞福之房屋預定買賣合約書影本、土地預定買賣合約書影本、原告李李世之預定房屋買賣契約書影本、預定土地買賣契約書影本、原告許能雄之房地買賣契約影本、原告林幼之房屋買賣契約影本、土地買賣契約影本、吊料口現場照片等件為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。
二、茲就兩造爭點，逐項說明得心證之理由如下：㈠上開消費者爭議事件，雙方是否曾經合意由上開鑑定關機
鑑定？⒈被告抗辯：本件兩造先前於彰化縣消費爭議調解時，即
合意由台灣省結構工程技師公會作鑑定，並由彰化縣政府函請該會作鑑定，是此鑑定報告對兩造應屬有效，從而，原告等向被告富霖公司所購買之房屋有無渠等所指稱之吊料孔之瑕疵？併其瑕疵如何？原告等人能否據以主張解除契約、減少價金等等，自應參酌此鑑定報告以資判斷云云，此為原告所否認。
⒉經查，前開鑑定報告所附鑑定申請書即彰化縣政府函文
主旨固記載「因經雙方當事人同意就坐落本縣彰化市○○街○○巷12-18、12-27、12-7、12-36等4間房屋樓地板吊料口之結構安全，由本府擇定結構技師公會鑑定。」之情，然查，依彰化縣政府98年4月6日函送本件調解案件資料，兩造似無合意送鑑定之情，有該調解案件資料在卷可稽，故被告抗辯：兩造曾於調解時合意由台灣省結構工程技師公會作鑑定，應以此鑑定報告為判斷依據云云，並不可採。
㈡系爭房屋內樓板層於興建時有預留吊料口，是否會損及房
屋結構？是否屬於瑕疵（含結構、房屋價值的貶值、品質的減損及降低交易的意願）？是否可以補正？原告據以解除契約，是否合法？⒈原告主張：系爭房屋吊料口已有明顯結構安全疑慮，實
屬重大瑕疵，無可補正，原告自得依法解除契約云云，被告否認之，並辯稱：系爭房屋之吊料口屬正常之施工工法，且被告於興建過程所預留之吊料孔，乃係正常之施工工法，於興建房屋完成時即一併填平灌漿，並不會損及建築結構及建物使用安全、功能，而不具瑕疵，縱然有裂縫，亦非不可補正修復，原告主張解除系爭買賣契約，顯失公平云云。
⒉按「債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第25
6條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之。」，又按「買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人即不得解除契約，此觀民法第359條規定即明；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。」，最高法院84年度台上字第2887號判決、88年度台上字第711號判決可資參照。經查，本院囑託中華研究院鑑定結果如下：
⑴1樓樓板開口處除有鋼筋間距超過40cm，短向開口處
甚至沒有鋼筋等樣態下，在原（褐色）鋼筋間距超過
40 cm，短向開口處甚至沒有鋼筋等，與建築結構圖、設計圖不相符；由系爭房屋2-4樓樓板開口處等相關照片研判，在原（褐色）鋼筋間距約20-22cm，且數量較多，與建築結構圖較接近，2-4樓樓板開口處之照片中並無呈現結構圖說之雙層配置，由於建築結構圖並未存在有吊料口之設置，因此，系爭房屋於施工當時所設置之吊料口於完工後，應回復至原設計圖未存在有吊料口之情況，且其及配置狀況至少需達成前開圖說所示之情況，在該吊料口造成裂縫且部分並未符合相關規範之情況下，難謂其與原設計圖說相符。
⑵基於1樓樓板由於裂縫寬度大於0.4mm，導致裂縫可能
穿過鋼筋，已經有明顯結構安全疑慮；基於2-4樓樓板裂縫寬度小於0.4mm，其樓板鋼筋數量較多，且搭接長度符合規範要求，但仍因水分蒸發混凝土收縮造成較細小的裂縫，顯示裂縫深度尚淺，無結構安全疑慮。
⑶1樓樓板由於裂縫寬度過大，已經有明顯結構安全疑
慮，建議樓板下緣加設置1.2ｔ補強鋼板，鋼板尺寸應超過裂縫面1ｍ，鋼板與樓板間先以環氧樹脂（Epoxy）粘結，再以膨脹螺絲栓將鋼板與混凝土鎖固，使鋼板得以傳遞張力；另2-4樓樓板目前裂縫寬度尚細小，可在裂縫的表面塗抹環氧樹脂，在防護的同時為了防止混凝土受各種作用的影響繼續開裂，在裂縫的表面另粘貼玻璃纖維布，若後續裂縫仍持續發生，顯示裂縫可能影響到混凝土結構的性能時，應依照前開補強方式（即第1樓樓板）施做。
⒊由上開鑑定結果顯示，系爭房屋存在吊料口，與原設計
圖說尚有不相符之情，且1樓樓板之裂縫已經有明顯結構安全疑慮，至於2-4樓樓板，尚無結構安全疑慮，均堪認具有瑕疵存在，且依鑑定意見，上開瑕疵，尚得以補強方式施做，應認本件系爭房屋瑕疵尚得以補正，復參以該鑑定報告之意見，鑑定系爭房屋每戶1樓樓板修復費用為2萬1840元、2-4樓樓板修復費用為4萬1085元，合計每戶之樓板修復費用總額為6萬2925元等情，有該鑑定報告在卷可稽，而本件系爭房屋及土地之買賣價格（不含工程變更、裝潢等用）合計均已逾900萬元以上，且原告已自96年6月間交屋，經裝潢及居住已有數年，亦享有使用上的利益，此參酌被告抗辯本件若解除契約後，原告受有相當於租金之不當得利乙節即明，可見本件既得以上開金額修復方式，衡諸系爭房地之價值，及原告已使用數年之利益等情，審酌本件情況，若原告得解除系爭房屋及土地之買賣契約，對兩造之權益影響甚大，且較諸前開鑑定意見補強修復費用相距亦屬甚遠，況被告亦當庭表明其願以鑑定修復費用和解（參看本院99年11月8日言詞辯論筆錄），堪認本件若許原告得解除契約，難認屬公允，是原告主張其得解除系爭買賣契約云云，尚非可取，原告解除系爭買賣契約，並不合法。
㈢被告主張：本件原告起訴，距其上開各發函通知之時間，
已逾6個月之除斥期間，是否有理？⒈被告抗辯：原告等人依民法第359條規定行使瑕疵請求
權，然原告蔡瑞福、李李世、林幼、許能雄既分別於97年3月20日、97年4月7日、97年4月7日、97年4月8日發函通知被告富霖公司，表示交屋遷入數月餘即發現系爭吊料孔，並依民法第356條之規定為通知，此距渠等起訴日止已逾6個月期間，是原告等人所得請求物之瑕疵請求權應已消滅云云，此為原告所否認，並陳稱：本件施工瑕疵於交屋時仍存在，係被告故意不告知重大瑕疵，是依民法第第365條第2項規定，原告不受上開6個月時效期間之限制等語。
⒉經查，原告蔡瑞福、李李世、許能雄、林幼曾分別於97
年3月20日、同年4月7日、同年4月7日、同年4月8日發函通知被告富霖公司，表示交屋遷入數月餘即發現系爭吊料孔，固係屬實，然系爭房屋既然有吊料口存在，且具有瑕疵，已見前述，並非如被告所辯該吊料口僅係工程常態云云而已，且亦足以影響系爭房屋之價格（詳如後述），以及購買者之意願，被告明知系爭房屋有吊料口，卻隱瞞不告知購買者之原告許能雄、林幼，被告顯有故意不告知重大瑕疵之情，應堪認定。又原告蔡瑞福、李李世係購買預售屋，雖於系爭房屋興建時，曾看過其所購買之系爭房屋存有吊料口等情，亦經證人劉香旻到庭證述在卷，惟查，被告既僅告知此乃係正常之施工工法，於興建房屋完成時即一併填平灌漿，並不會損及建築結構及建物使用安全、功能云云，然被告富霖公司並未確實填補修復，而具有瑕疵，被告富霖公司係建設公司，建築房屋為其專業，對於系爭吊料口未確實填平施作，自不能推諉不知，且未為告知原告蔡瑞福、李李世，而此一重大瑕疵，亦難為原告蔡瑞福、李李世所能知悉瞭解，故原告蔡瑞福、李李世主張被告富霖公司未告知重大瑕疵，亦屬有據。是原告主張本件施工瑕疵於交屋時仍存在，係被告故意不告知重大瑕疵，是依民法第365條第2項規定，原告不受上開6個月時效期間之限制等情，即非無據，是本件原告等人所得請求物之瑕疵請求權尚未消滅。
㈣原告許能雄、林幼主張被告施用詐欺行為，此為被告所否
認，並辯稱：原告許能雄、林幼應負舉證責任，又被告主張本件原告起訴距其發函通知之時，已逾1年，不得再撤銷買賣之意思表示，是否有理？⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定
，表意人得撤銷其意思表示，又民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。再民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之。又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。又依同法第93條規定：前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1年內為之。⒉本件系爭房屋存有吊料口，且具有瑕疵，足以影響系爭
房屋之價格，以及購買者之意願，此應屬交易上之重大事項，被告明知系爭房屋有吊料口，卻隱瞞不告知購買者之原告，則原告主張：被告富霖公司之銷售人員，故意不告知此一吊料口事項，此與單純之緘默有別，以致於原告許能雄、林幼主張渠等係因受富霖公司之詐欺始簽訂系爭買賣契約等情，固非無據，惟查，原告林幼、許能雄已分別於97年4月7日、97年4月8日發函通知被告富霖公司表示交屋遷入「數」月餘即發現渠等所稱之吊料孔，而原告許能雄、林幼係分別於96年6月24日、96年9月25日辦理交屋，此距渠等起訴主張受詐欺之時止已超過1年，故原告許能雄、林幼即不得再主張受詐欺而撤銷買賣之意思表示，原告亦無由本於民法第179條、第181條不當得利之規定，及民法第184條、第213條及第216條侵權行為之規定，請求被告2人返還買賣價金及相關承購費用。
三、綜上，本件原告4人既不得依不完全給付而主張解除系爭房地買賣契約，而原告許能雄、林幼亦因逾詐欺之除斥期間，亦不得再主張受詐欺而撤銷買賣之意思表示，是原告自不得依前開先位之訴所示請求權基礎，請求被告返還買賣價金、工程變更追加費用及相關承購費用。從而，本件原告先位之訴，要無理由，應予駁回。
乙、備位之訴：
一、原告主張：倘原告等4人無法就渠等房屋之瑕疵主張解除系爭不動產買賣契約，則原告4人亦各得依民法第359條之規定，各請求被告富霖公司減少價金500萬元。原告等並主張減少價金後，被告就該減少部分之價金，乃不當得利，原告等得請求返還之，又原告等並本於不完全給付（民法第227條第1項）準用給付不能（民法第226條）之規定，就上開可歸責於被告等之不完全給付情事，請求被告等負損害賠償責任等情。被告否認之，並辯稱：本件原告等人所得請求減少價金之請求權應已消滅，原告等人空言主張減少價金500萬元，其所據為何，未見其說明，況被告富霖公司所售予原告等之系爭房屋並無瑕疵，縱有瑕疵，亦非不得修補，是原告等人主張減少價金，於法未合云云。
二、經查：㈠本件原告等人所購買之系爭房屋存有吊料口，並具有瑕疵
，而原告關於物之瑕疵請求權，並未罹於時效消滅等情，業見前述，雖依此瑕疵之情形而言，既得補強方式修補，原告行使解除契約，並不合法，然系爭房屋之吊料口存在有瑕疵，不僅須要以補強方式修補，且其價值亦有所貶損，而與市價有落差，被告抗辯其出售系爭房屋與原告，已較其他未具吊料口之同社區房屋有於價格上之減少云云，並未舉證以實其說，自非可採，是原告主張系爭房屋具有吊料口之瑕疵而得減少價金一情，自足可採。
㈡系爭房屋之瑕疵，其相關費用如下：
⒈修復費用部分：
⑴依中華研究院鑑定報告之意見，系爭房屋每戶1樓樓
板修復費用為2萬1840元、2-4樓樓板修復費用為4萬1085元，合計每戶之樓板修復費用總額為6萬2925元，已見前述。
⑵又原告雖主張其要求第二次鑑定之修補方式即修復費
用原告每戶72,380元，亦屬於必要之修復費用云云，然查，依中華研究院鑑定意見，原告此部分另行評估之修護費用，並不影響系爭房屋安全結構之情形，係為增加系爭房屋之「美觀及耐用性」，是原告等人所主張第二次鑑定之修復方式顯然超過必要的程度，難認其主張為可取。
⒉價值貶損部分：
依本件國泰鑑定報告結果顯示：原告系爭房屋於買賣時點確有價值貶損之情，其減損價格為⑴原告蔡瑞福：44萬0723元、⑵原告李李世：43萬4118元、⑶原告許能雄：42萬5867元、⑷原告林幼：42萬0088元，有該估價報告書在卷可參。
㈢本院認原告得請求之減少之價金，應以上開修復費用及價
值貶損等數據為準，亦即原告等4人得請求之減少之價金，各為：⑴原告蔡瑞福：50萬3648元（即6萬2925元＋44萬0723元之和）、⑵原告李李世：49萬7043元（即6萬2925元＋43萬4118元之和）、⑶原告許能雄：48萬8792元（即6萬2925元＋42萬5867元之和）、⑷原告林幼：48萬3013元（即6萬2925元＋42萬0088元之和）。
三、綜上所述，原告等4人就渠等系爭房屋之瑕疵得依民法第359條之規定，得向請求被告富霖公司減少價金，其金額為：⑴原告蔡瑞福：50萬3648元、⑵原告李李世：49萬7043元、⑶原告許能雄：48萬8792元、⑷原告林幼：48萬3013元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年3月11日起自清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。原告併依不當得利、不完全給付（民法第227條第1項）準用給付不能（民法第226條）之規定，係請求權之競合，爰不另行審酌，附此說明。
四、本院就原告李李世、許能雄、林幼勝訴部分所命給付之金額均未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行，爰就此部分依職權宣告假執行，而就被告聲請免為假執行部分則酌定相當之擔保金額併宣告之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，與判決結果不生影響，毋庸一一論駁，併此敘明。
丙、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第85第1項前段、第389條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
民事第四庭 法 官 張國華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
書記官 楊月雲