臺灣臺中地方法院民事判決 98年度重訴字第189號原 告 臺中縣外埔鄉農會法定代理人 丁○○訴訟代理人 黃文崇律師複代理人 丙○○被 告 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 蕭文濱律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查本件原告起訴時，除請求被告損害賠償外，尚請求被告乙○○返還借款新臺幣（下同）120萬元及利息，惟業據原告於被告乙○○尚未為本案言詞辯論前之民國98年5月12日本院言詞辯論期日，當庭具狀並以言詞撤回前開請求返還借款之部分，自已發生撤回之效力而非本件審理之範圍，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠被告乙○○與甲○○係父女關係，民國84年間，乙○○以其
所有臺中縣○○鄉○○段135之17、140之2、106之2、135、135之8、135之12、136、136之1地號等8筆土地，為原告設定最高限額抵押1,140萬元，嗣因借款人未依約清償借款，原告於93年1月間向鈞院聲請拍賣抵押物，經鈞院於同年1月19日以93年度拍字第14號拍賣抵押物裁定，准許拍賣乙○○所有上開8筆土地，該裁定於同年2月4日送達乙○○，原告並於同年3月5日取得該裁定之確定證明書，訴外人即原告之職員張崇烈於取得執行名義後，亦以電話通知甲○○。詎被告2人均明知原告已取得拍賣抵押物之執行名義，隨時可強制執行，若在法院裁定准予拍賣之臺中縣○○鄉○○段135之17地號土地（下稱135之17地號土地）上挖取砂石興建農舍，將造成損害原告債權之結果。適不知情之訴外人黃志男及陳烟華欲在135-17地號土地上興建地下一樓2.2公尺、地上二樓7.8公尺之鋼筋混凝土造建物，黃志男及陳烟華即於同年7月15日前之某日，徵求被告2人同意渠等興建農舍，被告2人明知黃志男及陳烟華欲在該地號土地上興建農舍，不論有無興建完工，均須下挖土地，勢將造成該地號土地之地基淘空毀損，或因有地上物之負擔產生，拍賣時恐無法賣出，致妨害強制執行之效果，被告2人竟於將受強制執行之際，意圖損害原告之債權，基於共同之犯意聯絡，共同提供乙○○之國民身分證影本、印章、無自用農舍切結書、戶籍謄本、土地登記謄本及地籍圖謄本等申請建造執照之應具備文件，交付予黃志男及陳烟華，由陳烟華委託建築師設計農舍之建築圖面完成後，再委由代書填妥相關申請書，於同年8月5日向臺中縣外埔鄉公所，申請在該地號土地上興建自用農舍之建造執照，嗣於同年月13日後之某日，被告2人取得外埔鄉公所核發之93年8月13日93外鄉工字第8718號「臺中縣外埔鄉公所實施區域計劃地區自用農舍建造執照」後，即將之交由黃志男及陳烟華2人，由黃志男及陳烟華著手將該地號土地之全部面積即1,060平方公尺下挖約7公尺（超挖建造執照所准許之深度達4.8公尺），造成該土地呈現地盆狀凹陷，積水成湖泊狀，並損壞該土地之完整性至不能為一般正常利用，影響其經濟價值，足以損害原告之債權，上述8筆抵押土地經鈞院民事執行處於98年1月14日拍定，僅賣得6,121,000元，另刑事部分業經臺灣高等法院臺中分院於97年5月22日以95年度上易字第539號判決判處被告2人共同犯損害債權罪確定。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條第1項分別定有明文。前開8筆土地於93年9月間經鑑價為14,359,000元，嗣定拍賣底價為14,400,000元，是其價值自屬14,400,000元無疑，前開8筆土地卻因被告盜賣砂石致98年1月14日拍定後只賣得6,121,000元，其差額即屬被告侵害原告權利所致之損失，是被告2人既共同損害原告之債權，依上揭法律，自應連帶負損害賠償責任。
㈢被告以原告之侵權行為請求權已罹於2年之時效而消滅，並
引最高法院82年度台上字第3003號判決及鈞院92年度訴字第1307號判決為據，惟最高法院82年度台上字第3003號判決並未及於假扣押強制執行事項，與本案無關，至鈞院92年度訴字第1307號判決並無確定力。且按開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第129條第2項第5款定有明文，假扣押程序亦屬強制執行程序之一，自有前述中斷時效之效力，臺灣高等法院臺中分院97年度上字第258號確定判決亦認：「按民法第129條第2項第5款規定，消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，而假扣押及假處分裁判之執行，雖僅係保全性質，但可認為權利人已有行使權利之明確表示，因此，民法第129條第2項第5款所謂執行行為，包括假處分及假扣押之聲請，進而為執行之行為」，是本件尚未罹於時效。
㈣乙○○出借系爭土地予黃志男一節並非真實，蓋乙○○與黃
志男雖於92年間訂立土地出借合約書出借系爭6筆土地予黃志男，該合約書第1條係載明作為耕種農作物使用，則系爭土地地價高達1,500萬元，竟僅以每月5,000元之代價出租，已有可疑，況乙○○竟進一步於93年8月13日向臺中縣外埔鄉公所申請以其名義為起造人之建造執照，供建屋使用，前後互不一致，復又作為與其出租目的不同之大肆開挖、盜採砂石之行為，俱未見其表示異議，是其所謂出租、建屋均非事實，其與黃志男係共同為侵害原告權利之不法行為。
㈤並聲明：1.被告應連帶給付原告9,797,959元，及自98年1月
15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準；首按消滅時效，因請求而中斷，民法第129條第1項第1款定有明文，而該條款所謂之「請求」，其方式固無限制，惟必債權人對債務人發表請求履行債務之意思，始足當之，最高法院分別著有26年鄂上字第32號、51年台上字第490號及3500號判例可資參照。至於假扣押，則係債權人為保全金錢請求或得易為金錢請求之請求之強制執行，藉由聲請法院裁定，以禁止債務人處分財產之程序，故假扣押之目的，僅在避免債務人為財產之處分，債權人於該程序中並無要求債務人履行特定債務之意思，因而與前述條文規定之「請求」有別，是債權人對債務人所有之財產聲請假扣押，並不生中斷債權人請求權時效之效力，最高法院82年度台上字第3003號判決意旨及鈞院92年度訴字第1307號判決可資參照。查本件原告於93年12月15日具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提出被告等同意在135之17地號土地興建農舍損害其債權之告訴，足見當時原告已知悉有損害及賠償義務人，且檢察官於94年11月23日提起公訴，原告嗣於95年6月19日對被告所有之財產聲請假扣押，則原告遲至98年5月間始對被告等為請求而向鈞院提起本件侵權行為損害賠償之訴，顯已逾民法第197條第1項所規定之2年請求權時效，是即便認為原告對被告之侵權行為損害賠償請求權存在，亦已因罹於時效而消滅。縱認假扣押之聲請並進而為執行有中斷時效之效力，由於假扣押係執行完畢即結束，倘從95年6、7月間重行起算，至97年6、7月間，原告之損害賠償請求權業已罹於2年之時效。
㈡按債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法
實現，而應負債務不履行之責任，但債務人本人將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，其與侵害債權之該第三人即不能構成共同侵權行為，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求，有最高法院95年度台上字第628號判決意旨、69年度第7次民事庭會議決議㈢及86年度台上字第1766號民事判決要旨足資參照。本件被告乙○○早於92年8月20日即將系爭土地出租並交付黃志男占有使用，於93年2月4日收受法院拍賣抵押物裁定後，因法院尚未就乙○○之處分權為任何限制，是乙○○於同年7月間同意提供文件予黃志男，應屬權利之合法行使，並非不法，而系爭土地迄法院於同年9月14日執行查封時，乙○○之所有物處分權方受限制，是自不得將被告在處分權受限制前之所為權利自由行使之行為評價為「不法」，且依上開實務見解舉重以明輕，就債務人與第三人通謀移轉財產之情形，尚認債務人將自己財產處分移轉之行為，不能對債權人構成不法侵害，而本件抵押人乙○○僅同意承租人就部分所有土地興建農舍，自亦不能對原告構成不法侵害，縱使認為被告所為同意有減少抵押物價值之情形，亦不過抵押權人（即原告）得行使民法第871條、第872條之保全或回復抵押物原狀之請求權，而非遽謂抵押人（即被告）構成侵權行為，是被告等並無共同侵害原告權利之不法行為存在。且同年7、8月間，系爭土地既在黃志男占有中，不論被告等有無同意黃志男申請建造執照，其均可利用占有人之地位乘勢挖取砂石，乙○○若有利用黃志男、陳烟華挖取砂石之行為以達損害債權之目的，逕請黃志男、陳烟華挖走砂石即可，何須提供文件具名向行政機關辦理各項申請程序，以留下犯罪證據，顯見被告等並無毀損債權之侵權行為故意。
㈢按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院著有48年台上字第481號判例可資參照。次按侵權行為損害賠償責任之成立，其要件之二必須行為人有侵害被害人之權利或利益，以及權利人之受損害與侵權行為之間具有相當因果關係。且所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此種損害；有此行為，通常即足生此種損害者，是為有因果關係。無此行為，必不生此種損害；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係。亦即指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，有最高法院87年度台上字第154號判決意旨可資參照。系爭土地被告早於92年間即已交付予承租人黃志男占有使用，而系爭土地之砂石被挖取形成凹陷積水成湖時，並非在被告等實際管領力支配之下，是造成原告損害之結果，乃因介入黃志男、陳烟華之違規盜採砂石之不法行為所致，與乙○○同意出具申請建造執照文件之行為，或甲○○代乙○○交付文件之行為，並無相當因果關係存在。再者，除135之17地號土地外，其餘出租土地之砂石，均係黃志男在未徵得被告等同意之情形下擅自挖取，乙○○亦屬遭黃志男違法挖取土石之被害人，自無加害原告之行為可言，原告將135之17地號土地以外之土地砂石遭挖取之損害，列入請求被告損害賠償之範圍，顯無可取。即乙○○僅同意提供名義供黃志男在135之17地號土地上申辦建造執照，而該申辦之建築物所占土地面積僅105.3平方公尺，占135之17地號土地面積十分之一，僅占全部8筆抵押土地總面積百分之一，縱土地價值將因興建房屋而有減少情形，亦不致整筆135之17地號土地或全部之出租地全無價值，而黃志男、陳烟華違約超挖之事，既非乙○○所能預見，且乙○○亦曾寄發存證信函請求黃志男回復原狀，並報警舉發黃志男超挖土石犯行，由此足見，被告就該135之17地號土地申請建造執照行為，誠非侵害原告債權之行為，退步言之，即便認係侵權行為，其損害之範圍，亦非系爭8筆抵押土地被採取砂石之全部範圍。
㈣系爭土地遭挖取砂石致減少擔保品價值之損害結果，業經被
告等回復原狀，是於本件起訴時，原告已無實際損害可言，觀之系爭土地於96年間強制執行鑑價時所為之鑑定報告，系爭土地之價值仍超過系爭抵押債權額1200萬元，至於法院於98年1月間拍賣價格不足清償原告抵押債權一節，乃市場整體不動產交易行情變動因素，與被告等於93年7、8月間同意黃志男興建農舍之事無關，自不得將市場交易價格變動之差額，充作原告受被告侵權損害額，且被告係物上保證人，並非借款債務人，原告不得將其拍賣擔保品不足清償之債權額，全部轉而請求被告連帶負責。況損害賠償依民法第213條之規定，係以回復原狀為原則，本件原告逕行請求被告等以金錢賠償，顯屬於法無據等語資為抗辯。
㈤並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保免予假執行。
三、本件經兩造整理並協議不爭執事項如下：㈠乙○○所有坐落臺中縣○○鄉○○段135之17、140之2、106
之2、135、135之8、135之12、136、136之1等8筆地號土地曾於82年4月9日提供訴外人江清芳向原告借款，設定最高限額1140萬元之抵押權，並完成登記。
㈡乙○○於92年8月20日將135之17、135之8、135之12、136、
136之1等6筆土地出租予黃志男，供黃志男與其合夥人陳烟華共同使用。
㈢上開土地嗣經原告聲請拍賣抵押物，經本院以93年度拍字第
14號裁定准許拍賣抵押物，乙○○於93年2月4日收到該裁定，原告於93年3月5日收到該裁定之確定證明書，並於93年9月14日查封系爭土地。
㈣乙○○、甲○○共同提供乙○○之國民身分證影本、印章、
無自用農舍切結書、戶籍謄本、土地登記謄本及地籍圖謄本等文件交付黃志男、陳烟華，於93年8月5日由陳烟華向臺中縣外埔鄉公所申請在135之17地號土地上興建自用農舍之建造執照，乙○○於同年8月13日取得外埔鄉公所所核發之93年8月13日93外鄉工字第8718號「臺中縣外埔鄉公所實施區域計劃地區自用農舍建造執照」。
㈤乙○○取得上開建造執照後即將之交予黃志男、陳烟華，黃
志男、陳烟華即在135之17地號土地全部下挖深約7公尺(建造執照准許之深度為4.8公尺)，造成該土地呈現盆狀凹陷。
㈥乙○○、甲○○經臺灣高等法院臺中分院以95年度上易字第
539號刑事判決判處共同損害債權罪，各處有期徒刑6月，均減為有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣900元折算1日確定。
㈦上開8筆土地嗣經本院執行處97年度執字第59588號於98年1
月14日拍定，135之17地號土地拍定金額為610,000元、140之2地號土地拍定金額為210,000元、106之2地號土地拍定金額為130,000元、135地號土地拍定金額為310,000元、135之8地號土地拍定金額為850,100元、135之12地號土地拍定金額為3,560,000元、136地號土地拍定金額為320,000元、136之1地號土地拍定金頦為120,000元，合計6,110,100元，原告受償金額為5,993,500元(含利息、違約金)，分配表記載不足額為13,178,164元。
㈧原告於93年12月15日對乙○○提起刑事告訴，於95年6月19
日聲請對被告2人財產假扣押，經本院以95年度裁全字第7602號裁定准予提供400萬元為被告供擔保後予以假扣押。原告並於同年6月29日提供擔保後，以上開裁定聲請對被告之財產為強制執行（95年度執全字第3286號），本院於98年3月26日以98年度裁全聲字第254號裁定命原告限期起訴。
四、本院之判斷：是本件之爭點厥為：㈠倘原告對被告之侵權行為損害賠償請求權存在，請求權是否已罹於2年之時效而消滅？㈡若否，則被告2人是否確有共同之不法侵害行為存在或行為有故意背於善良風俗之情形？㈢若有，原告是否因被告之共同不法侵害行為或故意背於善良風俗之方法而受有損害？該損害與前開共同不法侵害行為或故意背於善良風俗之方法之間是否具備相當因果關係？㈣若具備，原告得請求多少金額之損害賠償？茲分述如下：
㈠倘原告對被告等之侵權行為損害賠償請求權存在，請求權是
否已罹於2年之時效而消滅？
1.按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。復按與起訴有同一效力之開始執行行為或聲請強制執行，為消滅時效中斷之事由，此為民法第129條第2項第5款所明定。又按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，同法第136條第2項亦有明文。且時效，自中斷事由終止時，重行起算。再按假扣押及假處分裁判之執行，雖僅係保全性質，但可認為權利人已有行使權利之明確表示，因此，民法第129條第2項第5款之所謂「執行行為」，包括假扣押及假處分之聲請，進而為執行之行為。臺灣高等法院臺中分院97年度上字第258號判決、97年度重上字第93號判決、96年度重上字第27號判決可資參照。
2.查原告於93年12月15日向臺灣臺中地方法院檢察署對乙○○提起刑事告訴，於95年6月19日向本院聲請對被告2人財產為假扣押之裁定，經本院以95年度裁全字第7602號裁定准予在原告提供400萬元為被告等供擔保後在1200萬元範圍內予以假扣押，嗣原告於同年6月29日供擔保後，持上開裁定聲請本院以95年度執全字第3286號對被告等之財產為假扣押，並陸續查封被告等之財產在案，迄至98年3月27日尚仍查封有乙○○所有權利範圍為96分之63之臺中縣○○鄉○○段136之2地號土地，並未撤回其假扣押之聲請，除為被告等所不爭執，亦經本院依職權調閱臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第4898號偵查卷宗及本院95年度裁全字第7602號、95年度執全字第3286號等執行卷宗，核閱無誤。則揆諸前開法律及判決意旨，倘原告對被告請求共同侵權行為損害賠償請求權存在，該請求權之時效，雖係於原告知有損害及賠償義務人時即提起上開刑事告訴之日93年12月15日開始進行，惟因原告向本院聲請對被告等之財產為假扣押，而於95年6月29日起發生中斷效力，而被告等之財產猶為假扣押效力所及，所扣財產價值未逾1200萬元，則原告尚得對被告等其餘財產實施假扣押，該強制執行事件自尚未終結，中斷事由既尚未終止，請求權時效自無從重行起算，原告於98年4月10日提起本件訴訟，有本院收件日期戳在卷可按（見本院卷第1頁），則該共同侵權行為損害賠償請求權倘果存在，其自尚未罹於時效。
㈡被告2人是否有共同之不法侵害行為存在或行為有故意背於
善良風俗之情形？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。復按侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同，最高法院著有55年台上字第2053號判例可資參照。是侵權行為成立之要件，自係以行為人之行為係屬違法以及不當為要件。查乙○○係臺中縣○○鄉○○段135之17及同段104之2、106之2、135、135之8、135之12、1
36、136之1地號等8筆土地之所有人，其中135-12地號土地乙○○之應有部分為1000分之350，均已於84年間設定最高限額1140萬元之抵押權予原告，並完成設定登記，92年8月20日，乙○○將該135之17及135、135之8、135之12、136、136之1地號等6筆土地一併租借予黃志男，供黃志男與其合夥人陳烟華共同使用；又上開土地之抵押債務尚未清償，本院依原告聲請，於93年1月19日以93年度拍字第14號拍賣抵押物裁定，就乙○○所有之上開8筆土地准予拍賣，該裁定並於93年2月4日送達乙○○收受；原告於同年3月5日取得該拍賣抵押物裁定之確定證明書；乙○○、甲○○共同提供乙○○之國民身分證影本、印章、無自用農舍切結書、戶籍謄本、土地登記謄本及地籍圖謄本等文件交付黃志男、陳烟華，於同年8月5日由陳烟華向臺中縣外埔鄉公所申請在135之17地號土地上興建自用農舍之建造執照，乙○○於同年8月13日取得外埔鄉公所所核發之93年8月13日93外鄉工字第8718號「臺中縣外埔鄉公所實施區域計劃地區自用農舍建造執照」後，即將之交予黃志男、陳烟華，黃志男、陳烟華旋在135之17地號土地全部下挖深約7公尺(建造執照准許之深度為2.2公尺)，造成該土地呈現盆狀凹陷等節，為兩造所不爭執。
2.再按刑法第356條損害債權罪之成立，僅須債權人對於債務人取得強制執行法第4條所列執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者，即屬之；而所謂取得執行名義，不以經實體確定裁判者為限，且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，罪即成立；復按刑法第356條所稱「意圖損害債權人之債權」，係指行為人所為毀壞、處分、隱匿其財產之行為，其目的在欲損害債權人之債權，期使債權人之債權無法獲償或不得圓滿獲償，至於債務人是否因之獲利，債權人之債權是否果真受損，則非所問。則乙○○係前開民事裁定之債務人，而原告既分別於93年2月4日及同年3月5日收受本院送達之93年度拍字第14號民事裁定及該裁定之確定證明書，則自斯時起，原告即處於得隨時聲請法院強制執行之狀態，詎乙○○於同年2月4日收受上開93年度拍字第14號民事裁定後，已知其所有○○○鄉○○段135之17地號即將為原告聲請強制執行，但乙○○與知情之甲○○於同年3、4月間，明知在該地號土地上興建農舍，不論有無興建完工，均須下挖土地，勢將造成該地號土地之地基掏空毀損，或因有地上物之負擔產生，拍賣時恐無法賣出，致妨害強制執行之效果，仍共同提供黃志男所有申請興建農舍建造執照之文件，讓黃志男得以順利取得該土地之建造執照，日後黃志男、陳烟華二人復據該紙建造執照在上開地號土地上為挖掘砂石之行為，破壞該土地之完整性，造成該土地呈現地盆狀凹陷，乙○○與甲○○上開行為，業經臺灣高等法院臺中分院以95年度上易字第539號刑事判決判處共同犯損害債權罪，各處有期徒刑6月，均減為有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣900元折算1日確定，經本院依職權調閱上開刑事卷、本院93年度拍字第14號、93年度執字第40933號等卷宗查明屬實。是本件被告等既共犯刑法上損害債權罪，則其共同提供黃志男所有一切申請興建農舍建造執照之文件之行為，揆諸前開判例意旨，當屬違法以及不當，自得評價為不法侵害行為或係屬故意背於善良風俗之方法。
㈢原告是否因被告等之共同不法侵害行為或故意背於善良風俗
之方法而受有損害？該損害與前開共同不法侵害行為或故意背於善良風俗之方法之間是否具備相當因果關係？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。是主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。復按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償可言，最高法院著有19年上字第363號判例可資參照。故原告主張對被告等有侵權行為損害賠償請求權，自須就其因被告等之不法侵害行為或故意背於善良風俗之方法而受有損害此一有利於己之事實，負舉證之責任。原告主張前開8筆土地於93年9月間經鑑價為14,359,000元，嗣定拍賣底價為14,400,000元，是其價值自屬14,400,000元無疑，前開8筆土地卻因被告等盜賣砂石致98年1月14日拍定後只得6,121,000元，其差額即屬被告等共同侵害原告權利所致之損害云云。經查：
1.黃志男、陳烟華於93年8月13日取得135之17地號土地之自用農舍建造執照後，即在上開136、136之1、135、135之8、135之12、135之17等地號土地上採挖砂石，並於同年10月20日、同年10月29日下午2時45分許二次為警查獲，其先後挖掘之砂石共約27,952立方公尺等節，經本院依職權調閱臺灣高等法院95年度上易字第539號刑事卷宗、本院94年度易字第2500號刑事卷宗及偵查卷宗核實。惟觀之被告等上開共同損害債權之犯行，係共同提供乙○○之國民身分證影本、印章、無自用農舍切結書、戶籍謄本、土地登記謄本及地籍圖謄本等文件交付黃志男、陳烟華，使黃志男、陳烟華得據以申請在135之17地號土地上興建自用農舍之建造執照，並於取得建造執照後，旋在135之17地號土地全部下挖深約7公尺(建造執照准許之深度為2.2公尺)，造成該土地呈現盆狀凹陷，已如前述。黃志男及陳烟華固與乙○○因訂立「土地出借合約書」取得租借上開35、135之8、135之12、135之17、13
6、136之1等地號土地之使用權，並因徵得被告等之同意，而得以在135之17地號土地上取得自用農舍建造執照並為開挖地下室一層之行為，惟觀之上開6筆土地「土地出借合約書」第壹條所示，該6筆土地之出租，係供耕種農作物使用，且該建造執照所允許建築之面積為105.3平方公尺，下挖限制為2.2公尺，則被告等顯未同意黃志男、陳烟華在上開土地盜採砂石，是黃志男、陳烟華違反上開建造執照，在135之17地號土地上，向下超挖達4.8公尺及逾越前揭建造執照所允許之105.3平方公尺範圍外開挖土地，與擅自在136、136之1、135、135之8、135之12、135之17等地號土地上盜採砂石之行為，自難謂與被告等有涉，上開臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第539號刑事判決亦同此見解。是被告等之前開損害債權犯行若對原告造成損害，該損害自亦僅以黃志男、陳烟華在135之17地號土地面積105.3平方公尺內，向下開挖2.2公尺之範圍為限，則原告主張黃志男、陳烟華逾上開範圍之盜採砂石行為，亦需由被告等負責云云，自無理由。
2.按抵押權本為確保債務履行，而以該物交換所得之價值歸屬權利人之物權。故至債務清償之期，債務若不履行，債權人自得本於抵押權之效力，就擔保物賣價較普通債權人先受完全之清償，最高法院著有18年上字第1931號判例可資參照。
是抵押權之性質究與所有權不同，除非抵押權所擔保之債權消滅或抵押物本身完全滅失，否則抵押權此項權利本身，不因抵押物本體之完整性或功能受損而受影響，惟倘因第三人之侵權行為使抵押物本體之完整性或功能受損，並導致抵押物最終拍賣所得價金，低於抵押物本體完整性或功能受損前拍賣可得之價額者，其中差距固為純粹經濟上損失，但非不得認係抵押權人因此所受之損害，惟在系爭抵押物本體之完整性或功能受損前，倘付之拍賣，其可得之價金究屬多少？最終拍定價額是否果係受被告等之前開行為所影響？預期拍定價額與最終實際拍定價額之差額，是否果係因抵押物本體之完整性或功能受損所致，而非出於市場、經濟環境或拍賣機制本身不確定性等因素使然等節，均應由抵押權人負舉證之責。
3.經查，135之17地號土地於93年拍賣時，第一次拍賣最低價格為150萬元，特別拍賣之價格為96萬元，惟未拍定。有本院依職權調閱本院93年度執字第40933號卷可憑。被告於96年間已陸續回填、整復135之17地號土地並清除其上設施，是該土地於98年拍定前已無坑洞及地上物，此有附於前開刑事卷宗之臺中縣政府96年11月9日府建土字第0960300172號函及現況照片可稽，則135之17地號土地在回復原狀之情形下，於98年1月14日拍賣時，亦僅拍得61萬元，足見原告主張135之17地號土地因被告之損害債權行為，致135之17地號土地之拍賣價格減少，造成其損害，並非事實。又本院依原告之聲請鑑定系爭8筆土地如屬完整平地，於93年10月間正常交易價格為何？經臺中市不動產估價師公會於99年1月5日以（99）中估公字第99001號函覆之不動產估價報告書（中估字第98011號）鑑定結果為7,961,568元，其中135之17地號土地之價格為961,950元，有上開估價報告書附卷可憑。
再觀估價報告書就當地不動產市場發展概況及區域因素分析之近鄰地區土地利用情形、公共設施概況、交通運輸概況及重大公共建設等之描述：「因本區位處外埔鄉東北緣之地區，當地公共設施及生活便利性設施較缺乏○○○區○○道路蜿蜒曲折，出入道路多為私設巷弄等因素，難以吸引外來客來此投資，故本區不動產市場需求量體不大…本區位處外埔鄉之邊緣地區，商業活動不甚熱絡，商業行為以零售業居多且多集中於標的東南側約2,400公尺之土城村，本區屬低密度發展之區域…公共設施及生活便利性設施較為缺乏，就學需至標的東南側約2.4公里之土城地區，如欲滿足生活消費所需及洽公須至車程約30分鐘之市中心區，當地公共設施及生活便利性設施相當缺乏…當地居民外出皆須自備交通工具，區域交通條件較差」等語，益證135之17地號土地之上揭最終拍定價格純係反應該土地本身之條件始然，是原告就被告等前開損害債權犯行與最終拍定價格之間有相當因果關係一節，未能舉證以實其說。
5.此外，135之17地號土地倘未因被告等前開損害債權之行為破壞其完整性及功能，能拍賣取得多少價金，亦屬不明，蓋觀之原告所提出之洪玫如建築師事務所93年9月10日(93)年度執冬字第40933號估價報告書，雖認定135之17地號土地之鑑估總價為1,507,000元，惟徵之前開臺中市不動產估價師公會中估字第98011號不動產估價報告書，認定135之17地號土地於93年10月間，在完整平地且無產權之情況下之市場正常交易價格係961,950元，而該不動產估價報告書之作成符合不動產估價技術規則，並經估價師針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的依最有效使用情況下予以判斷，復經二位估價師所組成之襄閱小組審核，較之前開建築師事務所估價報告書嚴謹，自屬較為可信，況上開建築師事務所估價報告書所認定之鑑估總價，是否必然即為日後拍賣定拍之金額顯有疑問，蓋土地交易價格與拍賣最終拍定金額誠屬二事，舉凡市場熱絡程度、整體經濟環境之良窳、國家政策之推行等眾多因素，俱對拍賣拍定價額有所影響，而拍賣底價過高導致無人應買，復降低最低拍賣價格再行拍賣者亦所在多有，查135之17地號土地於97年10月29日行第一次拍賣時之最低拍賣價格為940,000元，因無人應買而流標，復於同年12月3日行第二次拍賣，最低拍賣價格為760,000元，仍因無人應買而流標，末於98年1月14日行第三次拍賣，始以最低拍賣價格610,000元拍定，此經本院依職權調取上開執行卷宗核實，益證土地市場交易價格、最低拍賣價格與拍定價格之間受有多項因素相互影響，非為單純線性關係。是原告純以系爭土地之市場交易價格與第一次拍賣之最低拍賣價格，遽論系爭土地在未受被告等前開損害債權之犯行破壞下，可得拍定之價格，顯不可採。
6.綜上所述，被告共犯損害債權之行為固屬不法侵害行為或故意背於善良風俗之方法，然就135之17地號土地本體之完整性或功能受損前，倘付之拍賣，其可得之價金究屬多少？最終拍定價額是否果係受被告等之前開行為所影響？預期拍定價額與最終實際拍定價額之差額，是否果係因抵押物本體之完整性或功能受損所致，而非出於市場、經濟環境或拍賣機制本身不確定性等因素使然等節，舉證均尚有不足，本件原告既未能舉證受有損害，揆諸前開法律及判例意旨，應認原告之請求無理由。
五、從而，原告依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告連帶給付原告9,797,959元，及自98年1月15日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證，因對判決結果不生影響，爰不予一一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
民事第三庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
書記官 王志伃