臺灣臺中地方法院民事判決 98年度重訴字第209號原 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡瑞煙律師被 告 華中興業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 戊○○
丁○○甲○○當事人間履行契約事件，本院於民國98年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌佰捌拾貳萬壹仟肆佰捌拾玖元及自民國九十六年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰玖拾肆萬壹仟元供擔保後，得假執行；如被告以新台幣捌佰捌拾貳萬壹仟肆佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查本件兩造曾約定關於本件合約之糾紛涉訟時，合意以本院為第一審管轄法院，此有原告提出之石膏買賣契約書第13條在卷可憑，是原告向本院提起本件訴訟，與前開合意管轄之規定，尚無不符，本院自有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠因合併而消滅之公司，其權利義務，應由合併後存續或另立
之公司承受。公司法第319條準用同法第75條規定，定有明文。被告華中興業股份有限公司（下稱華中公司）係於民國（下同）97年9月28日與和聖桐興業股份有限公司（以下簡稱和聖桐公司）合併，並以被告為存續公司，故依前開公司法規定因合併而消滅之和聖桐公司，其權利義務及應由合併後存續之被告公司承受，合先敘明。
㈡和聖桐公司於95年3月14日經由公開招標程序，與原告所屬
台中發電廠（下稱台中發電廠）訂立石膏買賣契約，約定自通知提取石膏日起至96年12月31日上午10時止，由台中發電廠提供第9至第10號發電機組每日運轉所生產之石膏(即鍋爐發電燃燒過程中產生煙氣，經以石灰石粉吸附煙氣中之硫分所產生之石膏)。原告於95年5月5日以D中廠字第00000000 Y號函通知被告自95年6月1日開始提貨，被告前亦均依約提領，惟嗣因後台灣水泥公司及亞洲水泥公司開始使用進口之天然石膏，致石膏供需改變價格下滑，被告因而自96年7月間起即嚴重滯提石膏，同年9月5日經原告通知應於9月12日前繳清96年6月至8月貨款新台幣(下同)17,969,779元，亦置之不理，經原告再於同年9月29日催告應於10月10日前繳納，否則將終止合約，沒收履約保證金及已繳貨款，被告則於10月6日回覆放棄石膏採購合約，原告因而通知被告自同年10月11日終止合約，並請求被告繳納：⑴96年6月至8月石膏貨款差額2,441,329元（96年6月至8月應繳石膏貨款17,969,779元，被告已繳15,528,450元，差額2,441,329元）。⑵96年9月1日至96年10月10日產出量貨款6,505,962元。⑶緊急處理費用88,500元。⑷嚴重滯提貨款270,000元，合計9,305,791元。爰依合約第5條第3項、第4項及第9條第4項、第18項等規定請求被告給付上開金額等語。並聲明：被告應給付原告9,305,791元，及自96年12月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠和聖桐公司於95年3月14日以每公噸643元向原告標得中9至
10機石膏共100,000公噸，依系爭契約參、標售範圍及數量第二項約定：「每一部機正常運轉平均每日產出石膏約120公噸．．．除非發生不可抗力因素，甲方之石膏產量將盡量控制在標售數量±20%之內。」，換算原告所有9及10號機每月之石膏最大量為120×2×1.2×31＝8,928公噸，依被告標售報價單所為之單價每公噸643元計，原告所得請求者，除非發生不可抗力因素，每月為8,928×643＝5,740,704元。
原告並未舉證有何不可抗力因素，遽為請求7月讓售數10,43
8.20公噸之6,711,763元及8月讓售數9386.04公噸之6,035,224元，顯與誠實信用原則及契約意旨相違。
㈡被告固有滯提石膏之情狀發生；惟被告於事後欲提領石膏時
，竟為原告以緊急清運期間不得提貨為由否准，則該清運費用不得轉嫁與被告。另原告就被告所滯提之石膏得逕為出售，且依被告所提之固定資產請修單(代驗收單)所示，該緊急清運之預算，係以墊付款(由石膏變賣款扣抵)，然原告並未表明就被告滯提領之2000公噸石膏如何處置，遽為請求處理費用之請求，顯屬無理。倘原告業已逕為出售，自應依民法第216條之1所定扣除所受利益，而原告遽向被告請求貨款而未有扣抵，是否亦有不當得利，此亦與法有違。
㈢聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保以免為假執行。
三、本件經兩造協商簡化爭點，就下列事實不為爭執，本院自得採為判決之基礎：
㈠被告於97年9月28日與和聖桐公司合併，並以被告為存續公司，承受和聖桐公司原有之權利義務。
㈡和聖桐公司於95年3月14日經由公開招標程序以每公噸643元
與原告（台中發電廠）訂立石膏買賣契約，約定自通知領取石膏日起至96年12月31日上午10時止，由原告提供第9至10號發電機每日運轉產出之石膏，原告已通知和聖桐公司自95年6月1日開始提貨。
㈢原告於96年9月5日通知和聖桐公司應於同年9月12日前繳清
96年6月至8月貨款17,969,779元，並再於96年9月29日通知應於同年10月10日前繳納，否則將終止合約、沒收履約保證金及已繳貨款。
㈣和聖桐公司以96年10月6日函通知原告放棄石膏採購合約，
原告則以該公司違約通知自96年10月11日起終止合約，並於同年12月4日通知該公司繳納96年6月至8月差額貨款2,441,329元、96年9月1日至10月10日貨款6,505,962元、緊急清運處理費用88,500元、嚴重滯提罰款270,000元。
㈤和聖桐公司違約未依石膏買賣和約履行及該公司已預繳石膏貨款15,528,450元。
㈥96年9月1日至96年10月10日產出量貨款為6,505,962元。
四、本件原告主張：遭被告合併之和聖桐公司公司於95年3月14日由公開招標程序以每公噸643元與原告訂立石膏買賣契約，約定自通知領取石膏日起至96年12月31日上午10時止，由原告提供第九至十號發電機每日運轉產出之石膏，原告已通知和聖桐公司自95年6月1日開始提貨。後因和聖桐公司以96年10月6日函通知原告放棄石膏採購合約，原告則以該公司違約通知自96年10月11日起終止合約等事實，為兩造不爭執，又原告主張因和桐公司違約，除應再給付96年6月至8月差額貨款2,441,329元（原為17,969,779元扣除和聖桐公司預付之15,528,450元餘額為2,441,329元）、96年9月1日至10月10日貨款6,505,962元，並應賠償緊急清運處理費用88,500元、及給付嚴重滯提罰款270,000元等語，被告則以前詞置辯，是本件應審究者為：㈠原告就系爭台中發電廠中9至中10機每月石膏產量超過8928公噸部分，有無貨款請求權存在？㈡和聖桐公司是否自96年7月起即已滯延而未提貨？原告就和聖桐公司滯提之石膏為緊急清運及出售後，能否再向被告請求該石膏貨款及緊急清運處理費用？經查：
㈠原告就系爭台中發電廠中9至中10機每月石膏產量超過8928
公噸部分，有無貨款請求權存在？⑴本件依卷附系爭石膏買賣契約參、標售範圍及數量第1項約明「甲方提供台中電廠#9及10 機石膏產量為一標售單位。
其每日運轉所生產之石膏由得標廠商提領，為其一年六個月．．．本合約預估標售數量工總計10萬公噸。」，依上開約定，原告是提供台中發電廠中9至中10機，每日運轉所生產之石膏由和聖桐公司提領，為期約1年6個月，預估標售數量總計約為10萬公噸。又買賣契約參、標售範圍及數量第2項復約定：「每一部機正常運轉平均每日產出石膏約120公噸，預估標售數量按該數量乘二部機於本合約有效期間內可能的運轉日數（扣除大修停機檢修日數）而得；本合約之石膏總產量為預估量，因受煤質含硫份高低及FGD（脫硫設備）運轉狀況影響，及10號機效率運轉可能無法預期之障礙因素，實際產量可能有出入。結算數量以本合約有效期間內甲方（即原告）實際石膏產量為準，預估數量僅供參考。除非發生不可抗力因素，甲方之石膏產量將盡量控制在標售數量±
20 %之內。」，依上開條文之約定，原告在合約中已表明兩造交易結算價金，係以本合約有效期間甲方（即原告）實際石膏產量為準，而契約中所載之每一部機器日出產量為預估值，僅供參考，且其出售之石膏數量盡量控制在標售數量±
20 %之內，顯見系爭月出產量之約定為預估值，僅供參考之用，而非謂原告月出產量高出預估值，即不在被告承買之範圍內。
⑵再依系爭合約第玖條第17項約定：「合約期滿後若實際產量
低於石膏預繳款量，甲方按結算後剩餘貨款無息退還，並以銷貨退回方式辦理退款，乙方不得以數量短少為由，要求甲方補償。若實際產量高出預估產量，則乙方須於接獲甲方結算繳款通知單日起五天（期間遇休假日不計天數）內，至甲方繳清該超出量之含稅貨款，否則視同乙方違約，．．．」，是兩造買賣契約，實際上係以買賣期間實際出產量為買賣總數，並依該總數為計價之數額，多退少補，而非以固定數量為買賣數量，根本無最高買賣額及最低買賣額之約定，應可認定。
⑶另參諸卷附兩造無爭議之96年6至10月份提貨量統計表，被
告於96年7月向原告提貨之數量為9150公噸石膏，超過被告抗辯之石膏月產量最高值8928公噸，顯見原告機器生產石膏如超過預估值，被告亦應依約買受，否則其何可提領超過8928公噸？再審諸原告所提出之季繳貨款計表，其中96年7月、8月讓售數量固分別為10438.2公噸、9386.04公噸，然參諸96年6月讓售數量僅為6791.74公噸，按本件兩造買賣契約生效後，其提貨以「隨產隨運」、「隨時提清」為原則，如持續超過警戒線（由石膏儲存倉上方輸送皮帶之鐵格板往下
6 公尺）3天以上時，自第4天（含）起每日罰款1萬元，採連續累計罰款（參約第玖條第4項）等情，為兩造所不爭執，是被告就原告前述機器運轉所產生之石膏本應依約提取，如被告怠於提取致有合約處罰之情事發生，亦應受罰款，顯見被告「隨產隨時」運提石膏為被告之權利亦屬被告之義務，再參諸原告系爭機器96年6至0月生產讓售之數量總額為26
615.98公噸，月平均量為8871.99公噸，亦低於被告所抗辯之月平均最大量8928公噸，顯見原告主張96年6至8月之讓售數量，無被告抗辯過高之情事。
⑷基上，兩造就買賣之日、月產量，並無最高限額之限制，機
器月生產石膏量高於8928公噸部分，亦在原告出售予被告之範圍內，更何況96年6至8月之月均產量亦無被告所指過高之情事，被告辯稱：原告機器生產之96年7月、8月石膏於月產量高於8928公噸部分，原告不得出售予被告，被告無給付價金之義務，自無可採。
㈡和聖桐公司是否自96年7月起即已滯延而未提貨？原告就和
聖桐公司滯提之石膏為緊急清運及出售後，能否再向被告請求該石膏貨款及緊急清運處理費用？⑴又原告於95年6月1日通知被告開始取貨，而被告於96年7月
間有嚴重滯提石膏，原告予以通知，且加以罰款，且於96年9月6日通知被告於96年9月12日繳納96年6至8月之貨款1796萬6779元，被告遲延未繳，原告乃於96年9月29日再為催告被告應於96年10月10日前繳款，然被告於96年10月6日函覆原告因故放棄與原告簽署之系爭採購合約，原告乃於96年10月11日以被告違約而終止系爭採購合約，並清運被告於交易期間未為提領之石膏，因而支付運費，後於96年12月4日通知被告給付結算款930萬號5791元（含96年6月至8月差額貨款2,441,329元；96年9月1日至10月10日貨款6,505,9 62元，並應賠償緊急清運處理費用88,500元、及給付嚴重滯提罰款270,000元）等情，為被告不爭執，並有原告所提出之原告台中發電廠95年5月5日D中廠字第00000000Y號函1件、原告台中發電廠96年7月17日D中廠字第09607061501號函1件、繳款提貨通知單1件、原告台中發電廠96年9月29日D中廠字第09609001011號函1件、被告(和聖桐公司)96年10月6日華字第961006號函件、原告96年12月4日D中廠字第09612000141號函（含附件1至6)各1件、材料讓售單及讓售數量計算表各5件、罰款通知單27件、台中縣龍井鄉郵局交寄大宗掛號函件執據以及台電公司郵寄明細各1件，在卷可稽，自堪信為真實。本件和聖桐公司與原告交易期間合計應給付原告之價金為2331萬230元（96年6至8月為1711萬4076元；96年9月至10月10日為619萬6154元），扣除被告預繳之15,528,450元，被告尚應給付貨款778萬1780元；加諸被告違約未清運遭原告罰款27萬元、原告為清運支付費用88,500元，原告主張被告應再給付原告930萬號5791元，應屬有據。
⑵另依卷附賣合約書第玖條第4項約定：乙方（和聖桐公司）
提貨以「隨產隨運」、「隨時提清」為原則，如有滯提．．．持續超過警戒線(即由石膏儲存倉上方輸送皮帶之鐵格板往下6公尺)3天以上時，自第4天(含)起每日罰款1萬元，採連續累計罰款。且同條第18項亦約定：「乙方(即和聖桐公司)嚴重滯提石膏(石膏堆任何高點達輸送皮帶之鐵格板往下5公尺之高度)，致有影響FGD運轉之虞時，原告得辦理石膏緊急清運(含出售)，每次清運量3,000 ±10%公噸，緊急清運期間和聖桐公司不得提貨，該清運量併入和聖桐公司年提貨量計算，而清運時所發生之運費併入罰款第拾壹條辦理」。依上開約定，於兩造系爭買賣契約有效期間，和聖桐公司本依約提取石膏，如有未依約提取，原告除得對被告處罰罰金外，亦得自行清運，就原告清運之石膏數量被告仍應依約計價給付原告價金，清運之費用由和聖桐公司賠償，是被告就其滯提石膏造成原告自行清運一節，固應受原告罰處罰金，並應賠償其清運費用，且就清運之數量計價給付原告價金，惟原告清運之石膏本為被告給付價金所取得之物，被告怠於提領，致原告須代為清運處理，然該等石膏原告既已向被告計價取得價金，則該等清運之石膏即屬被告所購之物，原告依約固得加以處分，惟原告之處分，屬處分被告所有之物，就其處理所得，於原告扣除處理費用後，即應返還被告，方符衡平之理，否則原告就其清運之石膏已被告收取價金，且就清運處理費用請求被告賠償，如再就該等其出售之物處分獲利，有違公平原則，是被告抗辯：原告就其清運之石膏於處分後，得之款項於扣除處理費用填補損害後，如仍有所得應返還被告，且被告得以該部分與原告請之價金相抵扣，應屬可採。
⑶至於原告主張：系爭石膏買賣合約第參條第6項：「乙方(和
聖桐公司)須於合約期滿日上午10：00以前將石膏儲存倉內全部石膏提清，未提清之石膏，視同放棄，但仍計入合約提貨量結算。」，不論是合約終止時被告未提運或因被告嚴重滯提辦理緊急清運之脫硫石膏，依上開約定已視同放棄提運，並應計入合約提貨量結算，故原告處分之所得，自非不當得利云云。按系爭石膏買合約第參條第6項固約定：「乙方(和聖桐公司)須於合約期滿日上午10：00以前將石膏儲存倉內全部石膏提清，未提清之石膏，視同放棄」等語，惟依原告所提出之提貨量統計表，被告提取貨物之日提取量最高5005公噸（每車25公噸，最高量日為96年8月23日143車，25噸×143=5005噸），被告未提取之數量高達13577.3公噸顯逾被告日提取之能力，況原告於定型化契約中載明於期約滿日上午十時前提取完畢，衡諸一般工作為上午八時開始，近二個小之之工作時間，令被告提取完成，實屬強人之難，是客觀上，被告如怠於提取，而令原告清運代負保管貨物之責，因可歸責於被告，則被告就原告代為清運保管之費用應負賠償之責，然原告清運後之石膏仍不失為被告購買之物，被告並未有拋棄之意思表示，該有權應屬被告所有，原告代為清運後固可棄置不管，惟原告如代為保管並加以出售，該等石膏出售得仍應屬被告所有，否則原告於清運計算石膏數量，既向被告計價取款，又將該計價取款之物視為自己所有而出售再予牟利，顯屬雙重獲利，有失公平，是原告主張其代為清運之石膏因被告放棄，其得占為己有而加以出售，實無可採。
⑷另系爭被告未提取之石膏數量為13577.3公噸，因原告於清
運後，數次混合其他石膏一併加以標售，而該等標售之平均價每公噸為35.67元，有原告提出為被告未為爭執之石膏零售金額統計表1份，在卷可參，審諸上情，本院認原告出售代為清運之石膏售價為48萬4302元（13577.3公噸×35.67元），應屬合理，被告主張得以該款抵銷原告請求之貨款，於法有據，依前所述，被告應給付原告之金額為930萬號5791元（含貨款778萬1780元、罰款27萬元、清運費用88,500元），於扣除上開48萬4302元後，原告得請求被告給付之金額為882萬1489元。
五、綜上所述，原告本於兩造間石膏買賣契約約定之價金給付請求權、罰款給付請求權、代為清運費用返還請求權之法律關係，請求被告給付882萬1489元，及自96年12月6日（即原告催告被告給付期滿之翌日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額，均准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。
參、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 涂秀玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官 鐘麗芳