臺灣臺中地方法院民事判決 98年度重訴字第211號原 告即反訴被告 柯敏雄
柯敏毓李敏益柯敏吉柯敏達共 同訴訟代理人 林春榮律師複代理人 楊大德律師被 告即反訴原告 柯敏彥訴訟代理人 吳文虎律師上當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國99年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自坐落台中縣豐原市○○段第一二七、一二七之一、一二七之二地號上門牌號碼台中縣豐原市○○路○○○號房屋遷出，並將上開房屋返還原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之反訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔十分之九，被告負擔十分之一。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達以新台幣壹萬捌仟伍佰元為被告供擔保後得假執行；但被告如以新台幣伍萬伍仟參佰元為原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查被告柯敏彥於言詞辯論終結前之98年11月6日、99年4月9日以民事反訴起訴狀、追加反訴狀請求確認：「1.反訴被告即原告李敏益就被繼承人柯耀卿生前所有坐落台中縣豐原市○○段127、127-1、127-2及126-3地號土地及門牌號碼台中縣豐原市○○路○○○號房屋之繼承關係不存在。2.反訴被告即原告李敏益應就坐落台中縣豐原市○○段127、127-1、127-2及126-3地號土地各應有部分6分之1所為之所有權登記塗銷，並就其持分分別移轉登記予反訴原告柯敏彥及其他共同繼承人即反訴被告柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉各5分之1分別共有。3.確認反訴原告柯敏彥就坐落台中縣豐原市○○段127、127-1、127-2及126-3地號土地有地上權存在，反訴被告並應協同反訴原告共同向地政機關為地上權之登記。4.確認反訴原告柯敏彥就門牌號碼台中縣豐原市○○路○○○號房屋所有權存在。」，經核其中聲明3、4與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。至於聲明1、2部分，本件原告係依民法第767條之法律關係請求，並非基於繼承之法律關係請求，是反訴此部分之聲明與本訴所為攻擊、防禦方法不相牽連，其提起反訴不合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，不應准許。
二、次按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。查本件原告李敏益主張被告拆屋還地，依民法第179條請求損害賠償，當事人適格即無欠缺。至兩造間於實體上是否有請求權存在，則為訴訟標的之法律關係存否之問題，不得與當事人適格混為一談，是被告抗辯原告李敏益非系爭土地之合法所有權人，當事人不適格云云，要不足採。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠坐落台中縣豐原市○○段127、127-1、127-2及126-3地號土
地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼台中縣豐原市○○路○○○號房屋（下稱174號房屋）為兩造所共有，惟被告未經共有人全體同意，無權占有系爭土地及其上174號房屋，並擅自在系爭土地上興建門牌號碼台中縣豐原市○○街○○巷○○號房屋（下稱29號房屋）。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。次按於分別共有之情形，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。則共有人如何對共有物為使用收益，仍應依民法第820條之規定，由共有人全體以協議方式解決。本件被告未經原告共有人同意占有共有系爭土地及174號房屋，並於其上興建29號房屋使用，屬無正當權源侵害其他共有人之權利，原告自得本於所有權人之地位，依民法第767條訴請被告拆除29號房屋，並將系爭土地及174號房屋返還予原告全體共有人。
㈢次按「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效
完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時，已為該自命為繼承人之人所承受。」司法院37年院解字第3997號解釋參照。本件被繼承人柯耀卿於49年4月27日死亡，原告李敏益於49年6月7日即與其他繼承人辦理繼承登記而取得系爭土地，縱認原告李敏益非柯耀卿之法定繼承人，因繼承回復請求權已罹於民法第1146條第2項所規定之10年時效期間，依上開解釋意旨，原告李敏益之身分與柯耀卿之正當繼承人無異，應認自繼承開始時原告李敏益與其他合法繼承人已承受柯耀卿財產上之權利。又按因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權之變動。最高法院40年台上字第1010號判例參照。本件原告李敏益既因繼承而為系爭土地共有人，李敏益即為依法律行為以外之事由，取得系爭土地所有權，自無民法第71條關於法律行為違反強制或禁止規定為無效之適用。
㈢再按「繼承之拋棄，係就被繼承人全部遺產，為拋棄繼承權
之表示，不得專就被繼承人之某一特定債權為繼承之拋棄。」最高法院67年台上字第3788號判例參照。被告既稱按民法規定及傳統女系（包括兩造母親及二姐妹）已拋棄繼承，則兩造母親及二姐妹已無繼承權，其等對系爭土地及174號房屋即均無處分權限。而174號房屋既為兩造所共有，該174號房屋即非屬他人未登記之不動產；依被告答辯㈡狀第3頁敘明「為的是使母親安享晚年並能讓居住在外地的兄弟姐妹，有根可尋」、「以便作為兄弟姐妹聚會之場所」，可知被告非以單獨所有之意思占用174號房屋，而係以共有人身分為之，未符民法第769條、第770條關於時效取得不動產所有權所規定「以所有之意思占用他人未登記之不動產」之要件。且時效取得僅得請求登記為所有人，於完成登記前仍非所有權人，故被告主張時效取得174號房屋之所有權，顯無理由。另原告否認兩造就174號房屋有何協議存在，雖被告有使用174號房屋之事實，亦無法作為其有合法使用權源。又原告等將戶籍遷出174號房屋，然並非表示原告有拋棄或贈與
174 號房屋之所有權，亦不足證明原告等人均同意被告得單獨使用兩造所共有之174號房屋及所坐落之系爭土地，則被告拒絕遷出系爭土地及174號房屋，並將之交還共有人即無理由。
㈣依台中縣政府98年6月3日函附豐原市○○街○○巷○○號申請建
照之所有資料，並無土地使用權利同意書，及原告柯敏雄於60年5月間移民美國，興建當時不可能知悉並同意被告於系爭土地上興建房屋，足證被告確實未經系爭土地全體共有人即原告等同意，在系爭土地上興建29號房屋，即屬無權占有。遑論被告於97年7月29日聲明書自承「或許有的兄弟因沒有介入這部分，因此不知道這件事，以為地上物應該也是大家共同擁有」等語，更足證被告確未取得系爭土地全體共有人之同意而興建29號房屋，原告5人本於所有權人地位，依民法第767條前段規定，自得訴請被告將29號房屋拆除，並將系爭土地返還予全體共有人。
㈤復按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。」民法第179條前段定有明文，且無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又按土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限。基地租金，依土地法第105條準用同法第97條之規定。本件被告無正當權源而占用共有土地及房屋，可消極減免其應支付使用系爭土地及房屋之代價，為無法律上之原因而受有免付租金之利益，致原告不能使用收益該土地及房屋而受有相當於租金之損害，而被告應有部分為6分之1，自應返還相當於租金之不當得利6分之5予其他應有部分各6分之1之共有人即原告5人。而被告占有127、127-
1、127-2、126-3等地號之系爭土地，面積各為104平方公尺、17平方公尺、73平方公尺、32平方公尺，96年度各土地申報總價分別為每平方公尺新台幣（下同）21,528元、57,559.2元、57,559.2元、19,656元，93年度各土地申報地價分別為每平方公尺21,528元、59,738.4元、59,738.4元、19,656元，系爭土地之位置，位處鬧區，鄰近地方十分繁榮，且承租人利用作為商業用途之經濟價值及所受利益極高，以年息10%計算應屬合理。原告5人於98年1月10日以桃園南門郵局第57號存證信函催告被告給付不當得利，於同月12日送達被告，故計算前5年即93年1月12日起至98年1月12日不當得利，應自98年1月13日起算遲延利息。準此被告應給付原告相當於租金之不當得利自96年1月1日起至98年1月11日止，按年給付670,686元【計算式：（21,528×104＋57,559.2×17＋57,559.2×73＋19,656×32）×0.10×5/6＝670,686】，自93年1月12日至95年12月31日止，按年給付687,030元【計算式：（21,528×104＋59,738.4×17＋59,738.4×73＋19,656×32）×0.10×5/6＝687,030】，共計自98年1月12日回溯5年至93年1月12日止相當租金之不當得利3,403,067元【計算式：670,686×（11/365＋2）＋687,030×（2＋11/12＋20/365）＝3,403,067，小數點以下四捨五入】予原告5人。另自98年1月13日起至返還系爭土地及房屋時止，按年給付原告5人670,686元。
㈥聲明：1.被告應將坐落台中縣豐原市○○段127、127-1、12
7-2地號土地上，如台中縣豐原地政事務所98年12月24日成果圖所示A棟建物即台中縣豐原市○○路○○○號房屋遷讓交還原告及共有人。2.被告應將坐落台中縣豐原市○○段127、126-3地號土地上，如台中縣豐原地政事務所98年12月24日成果圖所示B棟建物即台中縣豐原市○○街○○巷○○號5層樓房屋拆除，並將系爭4筆土地交還原告及共有人。3.被告應給付原告3,403,067元及自98年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另自98年1月13日起至返還系爭土地及174號房屋時止，按年給付原告670,686元。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭土地及174號房屋原係兩造先父柯耀卿所有，原告柯敏
雄、被告柯敏彥、原告柯敏毓、柯敏達、李敏益、柯敏吉分別為柯耀卿之長子、次子、三子、四子、五子、六子。惟原告李敏益於4歲即47年2月11日即由訴外人李神嶽收養，移居台北市，並改從養父姓，依法對本生父母已無法律上之權利義務。柯耀卿於49年間死亡，系爭土地為柯耀卿之遺產，因柯耀卿之配偶及女兒皆拋棄繼承，原告李敏益已出養，柯耀卿之合法繼承人為原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達及被告柯敏彥。原告李敏益既非合法繼承人，所為之繼承行為當然屬無效之法律行為，則原告李敏益之繼承行為自始、當然、確定無效，原告李敏益即非系爭土地之合法所有權人，所提本件拆屋還地之訴，非適格當事人，自無理由。
㈡柯耀卿死亡時，除兩造兄弟6人外，尚有兩造母親及2姐妹，
當時繼承人間協商，約定由被告照顧母親及家中生活，除土地按民法規定及依傳統由女系（包括母親及2姐妹）拋棄繼承外，兩造母親亦表示不繼承系爭土地。而174號房屋係未經登記之主厝，原即由母親留供被告照顧母親及作為兄弟姐妹回來時之聚會所，上開協議迄今未變，應屬被告之受贈物，由被告所有，除不得處分外，原告不得作任何請求。且被告占有使用系爭土地及174號房屋，係在兩造母親健在時之約定，原告5人主張不當得利即與民法第179條規定有間。
㈢174號房屋係未經登記之磚木造古屋，為被告受贈，並自49
年間起以和平、公然、繼續占有該未登記之房屋，為原告等默認，且該屋當時屋齡達60年以上，若非被告維修，早已破損滅失，多年來相關房屋稅金及維護費用皆由被告負擔，被告即得依民法第769、770條主張時效取得。兩造為親兄弟，系爭土地及174號房屋均係兩造先父柯耀卿生前購得，柯耀卿過世後，兩造商量除土地依法辦理繼承登記並分別按持分登記外，174號房屋由被告以受贈原因取得，以便被告留在家中照顧兩造母親，嗣原告等人因至外地發展並紛紛搬離該屋，原告等自行放棄對174號房屋之占有均達20年以上，被告為使母親安享晚年及兄弟姐妹有根可尋，皆盡力維護174號房屋，無任何不法占有或排除原告權利之行為，且被告居住174號房屋乃經兩造商議後結果，非屬侵害他人所有物之行為，亦無不當得利可言。
㈣系爭土地上原有地上物均為未經登記之古厝，於69年初，後
段127、126-3地號土地鄰地所有人興建樓房，邀請被告合併建築，乃由兩造母親協調下，由全體兄弟（含原告等）同意興築29號新建房屋，亦經台中縣政府98年府工建字第0980146405號函所附資料「建照執照審查表」審查項目欄「4.土地使用權利同意書齊全」，並經「第三層決行」，及收文號碼68545號之「台中縣建築執照申請案件限期正簡復表」中應補正事項中無要求補正土地使用同意書，而台中縣政府98年7月2日府工建字第09080201554號函認「因年代久遠檔案部份遺失」，足證該項土地使用權利同意書齊全。遑論原告等於29號房屋興建後，70年間無數次返回共聚均未無不同主張，亦證29號房屋係經原告等同意建造無疑。
㈤由被證4照片4張，時間分別為75年、88年、97年2月、97年8
月，拍照地點均在29號房屋內，與原告稱未為同意興建實屬矛盾。況被告20多年來代為支付地租達160多萬元，原告亦非不知，足證系爭土地為原告委託被告所代管。而被告復於占有系爭土地時即已持續占有，並以地上權之意思占有系爭土地，即土地以上所有權利均包括在內，最主要的是建物使用權，則被告已時效取得系爭土地之地上權，該地上權屬因時效屆滿而取得，向地政機關請求登記之權，並無土地所有人拒絕後始得為訴訟程序之限制。
㈥兩造前均同住系爭房地上，雖原告等因工作關係暫時居住外
地，但亦時返家團聚，縱原告主張受有損害，應自98年6月1日即以原證5存證信函主張權利時間開始計算，且兩造原同住系爭共有土地，共有物具不可分性，無所謂租用基地，自不適用土地法第97條準用105條之規定。至本件因共有關係而使用，故租金應以土地加房屋之總價4%為恰當。且兩造最早約定，由被告代原告支付地價稅為要件，抵充被告之一切因土地所享有之權利，則本件於雙方協商或訴訟確定前，仍應以原約定之方式為當等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告即被告主張：㈠被繼承人柯耀卿與妻子育有6子2女，原告李敏益於出生後4
歲即47年2月11日由台北市李神嶽所收養，係幼年收養，依民法第1077號規定養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同，其權利義務之行使或負擔，均由養父母共同為之。嗣被繼承人柯耀卿於49年4月27日死亡，依民法第1138條規定，被繼承人之直系血親卑親屬及配偶為第一順位之合法繼承人，但其中被繼承人之配偶及2女均拋棄繼承，原告李敏益因已由他人收養，非合法繼承人，故由原告即長子柯敏雄、次子柯敏彥、3子柯敏毓、4子柯敏達、6子柯敏吉為柯耀卿之合法繼承人，原告李敏益就柯耀卿所為有關繼承之一切法律行為應屬無效。
㈡按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第71條
前段定有明文。無效之法律行為係自始當然的不生效力，並不能因此後情事變更而使之有效。最高法院85年台上字第2901號裁判意旨參照。本件原告李敏益對柯耀卿無繼承權。其以無權利之人為申請繼承登記之行為無效，該登記行為自屬民法第71條無效之登記。職是，原告李敏益對柯耀卿之遺產即系爭土地之繼承關係不存在，其繼承登記之行為無效，自不得為本件訴訟當事人之一員，系爭土地自應由原告柯敏雄、柯敏彥、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉繼承，持分各5分之1。
㈢次按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之
不動產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有權人」，民法第769條、770條定有明文。民法第772條亦規定：「於所有權以外財產權之取得準用之。」，本件被告柯敏彥於原告等主動放棄占有，搬離系爭土地，即以行使地上權之意思占有他人之土地，經過一定之期間，得為時效取得地上權人登記之權利。
㈣又29號（應係174號）之房屋係他人未為登記之不動產，被
告自49年間即以所有之意思和平繼續占有29號（應係174號）房屋，依民法第769條、770條規定，被告得為時效取得29號（174號）房屋所有權人登記之權利。
㈤承上，系爭土地係被告依時效取得地上權人或不動產所有權
人登記之權利，174號房屋亦係被告原始取得所有權，並聲明：1.確認反訴被告李敏益就被繼承人柯耀卿生前所有坐落台中縣豐原市○○段127、127-1、127-2及126-3地號土地及門牌號碼中政路174號房屋之繼承關係不存在。2.反訴被告李敏益應就上開127、127-1、127-2及126-3地號土地應有部分6分之1所有權登記塗銷，並就其持分分別移轉登記予反訴原告柯敏彥及其他共同繼承人即反訴被告柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉等5人各5分之1分別共有。3.確認反訴原告柯敏彥就坐落台中縣豐原市○○段127、127-1、127-2及126-3地號土地有地上權存在，反訴被告並應協同反訴原告共同向地政機關為地上權之登記。4.確認反訴原告柯敏彥就門牌號碼台中縣豐原市○○路○○○號房屋有所有權存在。
二、反訴被告即原告等則辯以：㈠按因繼承而取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生
不動產物權之變動。最高法院40年台上字第1010號判例參照。本件原告李敏益既因繼承而為系爭土地共有人，原告李敏益即係依法律行為以外之事由取得系爭土地及174房屋之所有權，自無民法第71條關於法律行為違反強制或禁止規定為無效之適用。
㈡次按「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效
完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時，已為該自命為繼承人之人所承受。」司法院37年院解字第3997號解釋參照。本件柯耀卿於49年4月27日死亡，原告李敏益於49年6月7日即與其他繼承人辦理繼承登記取得系爭土地，縱認原告李敏益非柯耀卿之法定繼承人，因繼承回復請求權已罹於民法第1146條第2項所定10年時效期間，依上開解釋意旨，原告李敏益之身分與柯耀卿正當繼承人無異，應認自繼承開始時原告李敏益與其他繼承人已承受柯耀卿財產上之權利，則被告反訴請求確認原告李敏益就系爭土地及174號房屋之繼承關係不存在，及原告李敏益應將其對系爭土地應有部分之所有權登記塗銷，並將應有部分分別移轉登記予原告柯敏雄、柯敏彥、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉等5人共有，即與法有違。
㈢被告非以地上權的意思占有系爭土地，不能以持續占有主張
時效取得地上權。而174號房屋既為兩造所共有，非屬他人未登記之不動產，被告亦非以單獨所有之意思占用174房屋，而係以共有人身分為之。況時效取得僅得請求登記為所有人，於完成登記前仍非所有權人，故被告主張時效取得174號房屋之所有權，顯無理由。原告並否認兩造就174號房屋有何協議存在，雖被告有使用174號房屋之事實，亦無法作為其有合法使用權源。原告等將戶籍遷出174號房屋，並非原告均有拋棄或贈與174號房屋之所有權之意思表示。並聲明：反訴原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落台中縣豐原市○○段127、127-1、127-2、126-3地號土地依土地登記簿謄本之記載為兩造所共有。
㈡台中縣豐原市○○段127、126-3地號上門牌號碼台中縣豐原
市○○街○○巷○○號房屋（即台中縣豐原市地政事務所98年12月24日土地複成果圖之B棟房屋）係被告所興建，並登記被告為所有權人。
㈢台中縣豐原市○○路○○○號房屋（即台中縣豐原市地政事務
所98年12月24日土地成果圖之A棟房屋）係兩造之父親柯耀卿所興建。
㈣門牌號碼台中縣豐原市○○街○○巷○○號房屋於69年申請建築
執照時，依台中縣政府建照執照審查表之記載「土地使用權利同意書齊全」。惟該同意書經台中縣政府函覆因年代久遠檔案部分散失故檔內並無土地使用同意書。
㈤原告李敏益在47年2月11日被李神嶽收養。
五、得心證之理由：
（一）本訴部分：本件本訴爭執所在：原告李敏益可否請求被告拆除門牌號碼台中縣豐原市○○街○○巷○○號房屋後返還土地、遷出台中縣豐原市○○路○○○號房屋，將房屋返還共有人，及請求不當得利？除原告李敏益外之其餘原告可否請求被告拆除門牌號碼台中縣豐原市○○街○○巷○○號房屋，將土地返還原告及其他共有人？除原告李敏益外之其餘原告可否請求被告遷出台中縣豐原市○○路○○○號房屋，將房屋返還共有人？除原告李敏益外之其餘原告可否請求被告給付相當於租金之不當得利？
（二）經查：⑴原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達、李敏益及被告柯
敏彥，為被繼承人柯耀卿之子，李敏益於47年2月11日被李神嶽收養，柯耀卿於49年4月27日死亡，有戶籍謄本在卷可憑，復為兩造所不爭執。則原告李敏益於柯耀卿死亡時，非柯耀卿之合法繼承人，對柯耀卿之遺產即系爭坐落台中縣豐原市○○○段127、127-1、127-2、126-3地號之土地，及台中縣豐原市○○路○○○號房屋無繼承權，原告李敏益縱登記為系爭土地之共有人，亦非上開土地及房屋之所有權人，故其請求被告將台中縣豐原市○○段127、126-3地號上門牌號碼台中縣豐原市○○街○○巷○○號房屋拆除後返還土地、應自台中縣豐原市○○路○○○號房屋遷出將房屋返還及請求相當於租金之不當得利，均屬無據。
⑵按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅
時效規定之適用。司法院大法官會議釋字第107號解釋可參。又繼承因被繼承人死亡而開始，民法第1147條所明定。
繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用（最高法院53年台上字第592號判例、最高法院80年度台上字第160號判決參照）。原告李敏益並非於繼承開始時，自命為繼承人，故本件並無民法第1146條繼承回復請求權之適用。則原告主張本件因繼承回復請求權已罹於民法第1146條第2項所定10年時效期間，原告李敏益仍為上開土地及房屋之繼承人，委無足採。
⑶按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收
益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號判例可資參照。原告主張174號房屋係柯耀卿所建造，柯耀卿死亡後，由原告與被告繼承，被告未經其等同意，擅自使用云云，為被告否認，並辯稱174號房屋係原告為了被告照顧母親及兄弟聚會之場所而同意其使用、或辯稱係原告贈與給伊等語。經查，柯耀卿死亡後，兩造之母親曾由被告照顧，被告與其母親共同居住於上開房屋，兩造之母親及姊妹均拋棄174號房屋之權利，為兩造所不爭執之事實，則原告稱其等未同意原告使用系爭房屋，不足採信。系爭房屋之共有人即原告確有因被告柯敏彥照顧兩造之母親而同意原告使用之合意，堪以認定，是原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達與被告間應成立未定期限使用借貸契約。按使用借貸契約未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返還之，借貸未定期限，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第470條定有明文。如前所述，原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達與被告間就上開房屋有未定期限之使用借貸關係存在，且被告借用上開房屋之目的，係為了照顧母親，而兩造之母親已死亡，自應認被告使用上開房屋之目的已完畢。原告於本院99年4月15日言詞辯論期日當庭表示終止使用借貸契約（見本院卷第218頁反面），則原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達與被告間就174號房屋之未定期限使用借貸契約於99年4月15日時已終止。至於被告辯稱原告已將系爭房屋贈與予伊及供兩造聚會之所云云，為原告所否認，被告復未提出事證以實其說，自難憑採。
⑷復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段定有明文。又民法第818條規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。但共有人對於共有物之特定部分，使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，是共有人未得其他共有人之同意，占有共有物之全部或特定部分為使用收益，他共有人自得本於所有權之作用，請求除去其妨害或向全體共有人返還其占有部分。原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達與被告間就174號房屋之未定期限使用借貸契約於99年4月15日時已終止，已如前述，則原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達基於所有物返還請求權之法律關係，請求被告自174號房屋遷出，將房屋返還原告及共有人，為有理由，應予准許。
⑸按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，為民法第179條所明定。其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。被告於99年4月15日之後無正當權源而占有使用174號房屋，已如前述，則被告因無權占有使用174號房屋即受有相當於租金之利益，並致原告及其他共有人受有無法使用收益系爭建物之損害。惟174號房屋係原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達與被告公同共有，原柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達聲明請求被告返還不當得利予各原告，與公同共有之規定不合。至於在原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達終止使用借貸契約即99年4月15日前，被告使用174號房屋，係基於使用借貸契約為據，並非無法律上之原因而受有利益，自與不當得利之要件不符，故原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達請求被告返還此部分之不當利益，自無理由。
⑸又門牌號碼台中縣豐原市○○街○○巷○○號房屋，原告主張
未經其餘共有人同意，擅自興建云云。經本院向台中縣政府函查29號房屋申請建造之所有資料，依台中縣政府回覆資料之建照執造審查表，審查項目欄關於土地使用權利同意書是否齊全部分，審查結果係齊全，有台中縣政府98年6月3日府工建字第0980167405號函附卷可憑（見本院卷第41頁至53頁）。雖然土地使用權利同意書已經因年久不在檔案內，有台中縣政府98年6月24日府工建字第0980180772號函附卷可憑（見本院卷第59頁），然系爭土地是共有，如欲在其上興建房屋，依法需共有人出具同意書始得興建，台中縣政府既已在審查項目表上記載有土地使用權利同意書，依常情即可認定系爭土地共有人確有有出具同意書，否則被告如何能取得建照執照。況29號房屋於70年5月20日興建完成，並於70年10月15日完成第一次登記，有建物登記第二類謄本附卷可憑，倘29號房屋未經系爭土地其他共有人之同意興建，何以其他共有人於興建時未制止，於興建完成後亦未向被告主張權利，此不符常情甚明。是29號房屋確有經系爭土地其餘共有人之同意興建，應可認定。則原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達請求被告拆除29號房屋，將土地返還予其他共有人，及請求返還相當於租金之不當得利，均為無理由。
（二）反訴部分：⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。惟該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。
⑵反訴原告柯敏彥主張確認就174號房屋有所有權存在部分：
本件反訴原告柯敏彥係174號房屋之共有人，為反訴被告所不爭執，是其反訴請求確認就174號房屋有所有權存在，無確認利益，應予駁回。至於反訴原告柯敏彥主張反訴被告已將174號房屋贈與予伊，則有確認利益，反訴原告柯敏彥可提起本件本件確認之訴，惟反訴被告否認有贈與之事實，反訴原告柯敏彥又無法舉證證明有贈與，亦如前述，故反訴原告柯敏彥此部分之請求，無理由，應予駁回。
⑶反訴原告柯敏彥確認就台中縣豐原市○○段○○○號、127-1
號、127-2號、126-3號土地有地上權存在，及反訴被告應協同反訴原告柯敏彥向地政機關為地上權登記部分：
①按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而
已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院69年度第5次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院80年度第2次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。」最高法院86年度台上字第3140號、87年度台上字第3081號判決意旨參照。
②經查，本件原告於98年4月23日向本院對被告提起本件拆屋
還地等訴訟，有起訴狀本院之收發文章可憑。而被告迄未申請登記為地上權人，是被告尚非地上權人。
③又按時效取得地上權，須以行使地上權之意思而占有為前
提，若依所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行。再者，占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。又占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。民法第944條第1項定有明文。至行使地上權之意思，則不在受推定之列。本件反訴原告占有系爭土地，非必皆以行使地上權之意思而占有，反訴原告主張以行使地上權之意思而占有系爭土地者，即應負舉證責任。查本件反訴原告為系爭土地之共有人之一，於98年5月5日民事答辯狀主張豐原市○○街○○巷○○號房屋，係經共有人之同意興建，足見其非以地上權之意思而占有系爭土地甚明，是其主張有行使地上權之意思占有系爭土地，委無足採。
三、綜上所述，原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達依民法第767條規定及不當得利之法律關係，請求被告應將174號建物遷讓返還予原告及共有人，為有理由，應予准許。至原告柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達逾上開範圍之請求，則無理由，不應准許。原告李敏益之請求則均無理由，應予駁回。反訴原告請求為無理由，不應准許，應予駁回。
四、本判決主文第一項原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
民事第三庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
書記官