臺灣臺中地方法院民事判決 98年度重訴字第220號原 告 己○○
戊○○共 同訴訟代理人 劉嘉堯律師複 代理人 丁○○
甲○○被 告 庚○○訴訟代理人 林建宏律師上列當事人間確認本票債權不存在等事件，本院於民國99年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就票號564654號、發票日民國97年7月20日、到期日民國97年10月20日、面額新台幣壹仟萬元之本票對原告己○○之本票債權不存在。
確認被告就票號564654號、發票日民國97年7月20日、到期日民國97年10月20日、面額新台幣壹仟萬元之本票對原告戊○○之本票債權超過新台幣肆佰萬元部分不存在。
被告就原告己○○所有坐落台中市○○區○○段156之11、156之27地號土地暨其上同段23建號建物（門牌號碼：台中市○○區○○○○路○○○號）所為之抵押權登記（登記日期：97年7月22日、擔保債權總金額：新台幣壹仟萬元）應予塗銷。
本院98年度執字第30303號原告己○○與被告間拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔5分之2，餘由原告戊○○負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但上開規定於請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者無礙，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。原告起訴時原聲明：「㈠確認被告與原告間新台幣（下同）一千萬元之本票債權不存在。㈡被告應將票號564654號、發票日民國（下同）97年7月20日、到期日97年10月20日、面額一千萬元之本票返還原告。㈢被告就原告己○○所有坐落台中市○○區○○段156之11、156之27地號土地暨其上同段23建號建物所為之抵押權登記應予塗銷，並將上開抵押權移轉登記予原告戊○○。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣於訴訟進行中，將上開聲明第㈢項更正為「被告就原告己○○所有坐落台中市○○區○○段156之11、156之27地號土地暨其上同段23建號建物所為之抵押權登記應予塗銷。」並增加請求撤銷本院98年度執字第30303號原告己○○與被告間拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序之聲明，核原告前揭聲明第㈢項之更正部分，係屬減縮應受判決事項之聲明，其增加請求撤銷本院98年度執字第30303號強制執行事件強制執行程序之聲明部分，係基於主張被告對原告本票債權不存在之同一基礎事實，並係擴張應受判決事項之聲明，於首開規定無違，應予准許，合先敘明。
二、次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1項、第2項亦有明文。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故該條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院院解字第2776號參照）。經調閱本院98年度執字第30303號拍賣抵押物強制執行卷宗，被告以本院97年度拍字第1328號民事裁定為執行名義，聲請就原告己○○所有坐落台中市○○區○○段156之11、156之27地號土地暨其上同段23建號即門牌號碼台中市○○區○○○○路○○○號即門牌號碼：台中市○○區○○○○路○○○號建物（下合稱系爭房地）為強制執行，而上揭強制執行事件原訂於99年1月19日進行第一次拍賣程序，然因原告供擔保聲請停止執行，執行程序業已停止，本院上揭執行程序既尚未終結，則原告提起債務人異議之訴，於程序上即無不合，併予陳明。
貳、原告起訴主張：緣原告戊○○與訴外人林明來間有債權債務糾紛，訴外人林明來於97年7月20日教唆被告以暴力脅迫之方式向原告戊○○索債，被告遂於97年7月20日上午11時30分許，趁原告戊○○騎乘機車行經台中市○○路與和福路交岔口時，夥同訴外人林志祥（綽號黑松）等12至13人，分乘4輛小客車（其中一輛車號0000000）以前後各兩輛夾擊方式追撞原告戊○○所騎乘之機車，致原告戊○○機車倒地，因而受有右踝挫傷、右足挫傷等傷害，其中二人下車並隨即強押原告戊○○上前述四部小客車中之深色裕隆轎車之後座中間，乘坐原告戊○○右邊之男子，手持銀色手槍，抵住原告戊○○頸部，喝令原告戊○○不許動，否則就要開下去等語（台語發音），致原告戊○○不敢反抗，其後開車駛至夏威夷汽車旅館，並自後門進入，被告夥同約八名不詳人士將原告戊○○押至五樓某房間後，被告即毆打原告戊○○，上開持槍男子以腳踹原告戊○○，被告以台語稱「阿來仔（訴外人林明來）這條帳你知道嗎？你要如何還？」等語，原告戊○○即對被告表示俟賣屋得款後，即返還借款300萬元，惟被告要求必須立即償還350萬元，否則要求受讓原告戊○○對原告己○○所有系爭房地之抵押權暨抵押權所擔保之債權。經原告戊○○拒絕並請求被告讓原告戊○○先行離去，然被告恐嚇原告戊○○「今天如果不解決，就不能回去」、「若無法解決就要埋掉」等語，並要求原告戊○○以電話聯繫訴外人辛○○到場就上開債務為原告戊○○擔保，始願讓原告戊○○離去。原告戊○○在被告之強迫下，以被告之行動電話聯絡辛○○，辛○○於同日下午約5點到達上開房間，原告戊○○對辛○○表示只欠林明來300萬元，希望以300萬元解決，辛○○表示不能這樣解決，辛○○跟被告一起強迫原告戊○○將前開抵押權連同所擔保債權讓與被告，原告仍表示不同意。直到同日晚上7、8點，被告夥同約6、7名不詳人士偕同原告戊○○及地政士乙○○至原告戊○○家中，並強迫原告戊○○簽發發票人為戊○○及己○○、票號:564654號、發票日97年7月20日、到期日97年10月20日、面額一千萬元之本票（下稱系爭本票）予被告，並強迫原告戊○○出具債權讓與契約書、印鑑證明書及抵押權移轉契約書等文件，被告取得本票及債權讓與契約書後，方始離開原告戊○○之住處。嗣被告即以債權受讓人之地位，持原告戊○○所交付之抵押權移轉契約書等相關文件向地政機關辦理抵押權移轉登記，違法取得原告戊○○就原告己○○所有系爭房地之抵押權。原告戊○○因受被告強暴脅迫，不得已而為債權讓與之意思表示並簽發系爭本票，依民法第92條第1項之規定，原告戊○○爰以本件起訴狀繕本之送達為撤銷上開債權讓與之意思表示，則原告戊○○與被告間之債權讓與行為依法自始不生效力，被告對原告己○○所為債權讓與之通知，亦不生任何拘束原告己○○之效力，被告以無法律上效力之債權讓與相關文件向地政機關所為抵押權移轉登記即應予塗銷；又兩造間本無債權債務關係存在，系爭本票乃原告戊○○在被告強暴脅迫之下所簽發，被告自不得就系爭本票享有票據權利等語。並聲明：㈠確認被告與原告間一千萬元之本票債權不存在。㈡被告應將票號564654號、發票日97年
7 月20日、到期日97年10月20日、面額一千萬元之本票返還原告。㈢被告就原告己○○所有坐落台中市○○區○○段156之11、156之27地號土地暨其上同段23建號建物所為之抵押權登記應予塗銷。㈣本院98年度執字第30303號原告己○○與被告間拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則以：原告戊○○簽發系爭本票交付被告，係因原告戊○○於96年6月間先後向被告借款三次，金額分別為200萬元、100萬元、100萬元（合計400萬元）。後因原告戊○○無力清償，經被告與原告戊○○協商後，由原告戊○○將其對原告己○○之債權讓與被告，並將其就原告己○○所有系爭房地之第二順位抵押權移轉登記予被告，故而由原告二人共同簽發系爭本票交付被告，以作為原告戊○○向被告借款債務之擔保，並權充抵押權讓與之證明文件，被告並未以任何暴力脅迫方式，強迫原告戊○○簽發系爭本票及出具債權讓與契約書、印鑑証明及抵押權移轉契約書等文件予被告，系爭本票亦與訴外人林明來無關，被告尤無受林明來教唆對原告戊○○為強暴脅迫之事實。原告戊○○對原告己○○所享有之債權暨擔保債權之抵押權，既經原告戊○○讓與被告，被告並已對原告己○○為債權讓與之通知，被告自得享有對原告己○○之債權等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
肆、法院之判斷：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告起訴主張被告就系爭本票之票據權利不存在，被告則抗辯其就系爭本票之票據權利存在，是兩造對被告就系爭本票之票據權利是否存在存有爭執，如不訴請確認，則被告就系爭本票之票據權利存否，無法明確，且因被告已以系爭本票為本院97年度拍字第1328號民事裁定所示抵押權之被擔保債權之債權憑據，而聲請對原告己○○所有之系爭房地為強制執行，兩造間之此項爭執如不予釐清，將致原告己○○所有系爭房地逕受拍賣，不得謂原告在私法上之地位無受侵害之危險，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條之規定並無不符，合先陳明。
二、兩造就下列事實不爭執，且有台中市中正地政事務所98年
6 月4日中正地所四字第0980007092號函送之系爭房地第二順位抵押權設定登記及移轉登記申請書等相關資料附卷可稽，並經調閱本院98年度執字第30303號卷宗查核無訛，堪信為真正：
㈠原告戊○○於97年7月20日簽發發票人為戊○○、票號:56
4654號、發票日97年7月20日、到期日97年10月20日、面額一千萬元之本票交付被告。
㈡原告戊○○於97年7月20日與被告簽訂系爭房地第二順位
抵押權之抵押權移轉契約書、並將該抵押權所擔保之債權讓與被告。原告戊○○於97年7月21日向戶政機關申請印鑑證明後，於同日交付該印鑑證明予被告委託之代書乙○○。
㈢被告已對原告己○○為原告戊○○已將其對原告己○○系爭房地第二順位抵押權所擔保之債權讓與被告之通知。
㈣被告已持其與原告戊○○所簽定之系爭房地抵押權移轉契
約書及原告戊○○之印鑑證明等文件，向台中市中正地政事務所申請辦理系爭房地第二順位抵押權移轉登記（登記日期：97年7月22日、擔保債權總金額：一千萬元）完畢。
㈤被告以其為系爭房地第二順位抵押權人之地位，向本院聲
請拍賣抵押物之裁定，經本院以97年度拍字第1328號民事裁定准許確定。
㈥被告以本院97年度拍字第1328號拍賣抵押物裁定為執行名
義、並提出系爭本票為債權憑據，聲請就原告己○○之系爭房地為強制執行，經本院以98年度執字第30303號拍賣抵押物事件受理在案，且該強制執行程序尚未終結。
三、原告主張系爭本票及系爭房地第二順位抵押權移轉契約書等相關文件，均係原告戊○○在被告夥同不詳姓名人士以暴力脅迫之方式下所簽發、簽訂等語，則為被告所否認，並抗辯原告戊○○係因積欠被告借款債務400萬元，故而簽發系爭本票交付被告，並將系爭房地第二順位抵押權移轉予被告等語。是本件兩造爭執之焦點即為：被告有無以暴力脅迫之方式，強迫原告戊○○簽發系爭本票及將系爭房地第二順位抵押權所擔保之債權讓與被告、並將該抵押權移轉登記予被告？原告應否負系爭本票之票據債務責任？被告是否取得系爭房地第二順位抵押權？被告以拍賣抵押物裁定及系爭本票聲請拍賣系爭房地有無理由？
四、經查：㈠原告己○○主張系爭本票上發票人「己○○」之姓名非其
所簽、印文亦非其所蓋，被告則抗辯系爭本票上己○○之簽名、印文均為原告己○○所為。按支票為無因證券，僅就支票作成前之債務關係，無庸證明其原因而已。至該支票本身是否真實，即是否為發票人所作成，即應由支票債權人負證明之責，此觀民事訴訟法第277條規定之法理至明（50年台上第1659號判例意旨參照）。依上開說明，被告既為系爭本票之執票人，系爭本票發票人即原告己○○復否認有簽發系爭本票之事實，自應由被告就系爭本票上發票人「己○○」之簽名、印文為原告己○○所為乙節，負舉證之責任，而被告於本件審理中自認系爭本票係由原告戊○○交付被告，並未親眼見原告己○○在系爭本票上簽章，亦無法舉證證明系爭本票上「己○○」之簽章係由原告己○○所為（見本院卷98年6 月29日、99年2月25日言詞辯論筆錄），而以肉眼觀察被告所提出之系爭本票，其上發票人「己○○」、「戊○○」之簽名字樣、運筆態勢相同，應係同一人所為，原告己○○否認系爭本票上其簽名之真正，誠非無端。被告既未能舉證證明系爭本票上「己○○」之簽章為原告己○○所為，自不得主張對原告己○○就系爭本票有票據權利存在。
㈡按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票
上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之固非法所不許，惟仍應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任。必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則。又票據行為，為不要因行為，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，執票人不負證明關於給付原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺、脅迫時，則應由該債務人負舉證之責（最高法院97年度台簡上字第17號、98台簡上字第17號、97年度台上字第2242號判決意旨參照）。原告戊○○主張系爭本票係被告以暴力脅迫之方式，強迫原告戊○○所簽發，為被告所否認，自應由原告戊○○就其主張被告有強暴脅迫其簽發系爭本票之事實負舉證之責任。查，原告主張系爭本票及系爭房地之第二順位抵押權移轉契約書均係在被告強暴脅迫下所簽發、簽訂，無非以被告受訴外人林明來之教唆，於97年7月20日上午11時許夥同綽號黑松等十餘人，在台中市○○路與和福路口以前後夾擊追撞之方式，撞倒原告戊○○所騎乘之機車後，將原告戊○○強押至夏威夷汽車旅館，強令原告戊○○必須立即清償積欠林明來之債務，並剝奪原告戊○○之行動自由，在夏威夷汽車旅館期間雖經通知辛○○到場協助商談仍無結果，至同日晚間7、8時許，被告夥同約6、7名不詳人士偕同原告戊○○及地政士乙○○至原告戊○○家中，強迫原告戊○○簽發系爭本票及出具債權讓與契約書、印鑑證明書及抵押權移轉契約書等文件等語，為其論據。惟查：
⑴林明來於原告戊○○告訴其涉嫌重利罪、教唆妨害自由
等案件偵查中，已否認有借款予原告戊○○及教唆被告等人妨害自由之事，而證人廖耿輝於該重利案件偵查中，復到庭結證稱：第1次是告訴人戊○○說他缺錢用，後來被告林明來到伊那邊泡茶，伊問被告林明來，被告林明來說在他朋友旺旺當舖借比較便宜，伊打電話問告訴人戊○○，告訴人戊○○說好，過2天，被告林明來到伊的住處說跟旺旺當舖講好了，隔天告訴人戊○○來伊的住處，渠等一起去旺旺當舖，第2、3次情形大致相同，被告林明來沒有與告訴人戊○○見面，借錢當天伊是打電話給被告陳漢順，說要過去拿錢，伊沒有打電話給被告林明來，告訴人戊○○誤會等語，有臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第22615號不起訴處分書附卷可稽（見該處分書第5頁），足見原告戊○○實係向訴外人即旺旺當舖之陳漢順借款，林明來既未借款於原告戊○○，而與原告戊○○間無債權、債務關係，林明來焉有無端教唆被告暴力索債之理？⑵再依原告之前開主張，97年7月20日晚間7、8時許，原
告戊○○係在被告夥同約6、7名不詳人士及地政士乙○○同返原告戊○○家中，被告係在原告戊○○之住處強迫其簽發系爭本票及出具債權讓與契約書、抵押權移轉契約書等文件。然查，當日原告戊○○簽發系爭本票及簽立系爭房地第二順位抵押權移轉契約書之經過，業經證人乙○○到庭結證：「（法官問：提示抵押權移轉設定登記申請書，有無看過這份文件？）有，這份文件是我辦理的，日期我忘記了，我只記得有一天也就是我送件的前一天晚上大約八點左右，我接到被告許先生的通知，說有一個買賣案件要簽要我過去，我就過去辦理，我在10期重劃區的麥當勞跟被告許先生會合，許先生帶我去戊○○的家，在戊○○的家裡，戊○○一直說他房子要賣給許先生，我就要求他把權狀正本拿出來，並要求雙方協議價金付款方式，這時候戊○○就說權狀的名字是他姐姐的，但實際上房子是他所有，價金之支付方式是因為他欠許先生錢要用房子來抵帳。當時戊○○說他欠許先生肆佰萬元。我告訴戊○○說你不是房子的所有權人，你不能簽立買賣合約書，戊○○一直說房子是他的，他就拿出土地建物謄本，告訴我說謄本上面有他的名字，我一看那是二順位的抵押權，我告訴戊○○說你唯一能處分的是二順位抵押權，不能把房子賣給許先生，戊○○當場就同意，就把他項權利證明及原抵押權設定契約書正本拿出來，因為我帶的是買賣的資料，不能使用，我再回辦公室拿抵押權讓與契約書，當天我又回戊○○住家，當場就在戊○○家簽立抵押權讓與契約書，當天因為時間已經很晚，接近半夜12點，戊○○說無法提供印鑑證明，所以跟我說他第二天會去申請印鑑證明，交由許先生轉交給我。第二天許先生也有依約把戊○○的印鑑證明書送到我辦公室來給我。」、「（法官問：在戊○○家簽立抵押權讓與契約的晚上，他們二人談事情的氣氛如何？）氣氛很融洽，戊○○還泡茶給我們喝，現場除了張先生、許先生及我之外，還有張先生的太太及另外二名張先生的朋友，張先生的朋友是我跟許先生去的時候就已經在那裡了。當天晚上處理事情的經過期間，還有警察來過，聽張先生說是贓車的事情，當天晚上張先生因而進進出出。」（見本院卷98年8月3日言詞辯論筆錄）等語綦詳，顯然已與原告主張係遭被告與6、7名不詳姓名人士協同乙○○一起返家、原告並有強暴脅迫行為云云不符。且查，於原告戊○○與被告在原告戊○○家中處理簽發系爭本票、債權讓與及簽立系爭房地第二順位抵押權移轉契約書事宜之期間，確實曾有警察到場，原告戊○○並曾出來與該警員交談，為兩造不爭執之事實，並經乙○○結證如上，則原告戊○○如有遭被告強暴脅迫之事實，絕無不趁機向警員求助之理，而依證人即當日到場之警員洪旻興於被告所涉妨害自由等案件偵查中結證所稱：大約晚上9時接到告訴人戊○○之妻報案，伊即過去告訴人戊○○之住處，告訴人戊○○出來，說機車失竊，伊告訴他傍晚5時許，里長曾經在和福路與軍福十三路交岔路口發現1輛機車，鑰匙未拔，已經拖回派出所，請他去認一下，機車有刮痕，刮痕是新的，另外腳踏板上有放著2隻深黑色的拖鞋，後來告訴人戊○○就領回去了，那時候告訴人戊○○走路有異，腳踝以下有受傷，伊問他怎麼了，告訴人戊○○說他早上的時候，有被人押出去，是因為賭債，不用警察處理等語，有臺灣臺中地方法院檢察署
97 年度偵字第22615號不起訴處分書附卷可按（見該處分書第6頁），原告戊○○如有遭被告強暴脅迫之情事，在被告仍在其家中、復有警員到場查訪之情況下，原告戊○○竟隻字不提，已屬匪夷所思，況查，因辦理系爭房地抵押權移轉登記所需之印鑑證明，原告戊○○係在97年7月21日方自行前往戶政機關申辦後、再持往被告委託之代書乙○○之辦公室交付乙○○，亦為兩造不爭執之事實，並經乙○○結證甚詳，如原告戊○○係在被告強暴脅迫簽發系爭本票及簽立抵押權移轉契約書，原告戊○○焉有於被告離去、強暴脅迫已終止後，竟仍自行先前往戶政機關申請印鑑證明後、並再前往乙○○之辦公室交付印鑑證明之理？原告戊○○前開主張在在與常情有違，誠難以逕信。原告雖另以證人丙○○為原告戊○○有遭被告暴力脅迫之證據，然查，丙○○為原告戊○○之配偶，其證言已難免偏頗，且依丙○○於本院證述「（問：當天晚上是否有兩個警察到你家？）有，是我報案，我是報110，是因為機車遺失，而且戊○○腳受傷。」、「（問：戊○○有無告訴你腳受傷？）他說是被人家撞到，是他騎機車去加油被人撞到。他說是被「黑松」的人撞到。」、「（問：被告在你家是否有打戊○○？有沒有壓著他？）沒有。也沒有壓他。」、「（問：在你家時，被告跟你先生有無吵架？）也沒有。但講話很大聲，被告很兇，辛○○也很凶。」等語（見本院卷98年11月23日言詞辯論筆錄），至多僅足證明被告於與原告戊○○洽談債務問題時講話大聲而已，而債權人與債務人就債務清償問題意見紛歧，致有言語大聲或言詞爭執，乃屬尋常，洵不足僅以被告講話較大聲，即謂係施強暴脅迫，是丙○○之上開證言，亦不足證明被告有對戊○○施何強暴脅迫之行為。
⑶基上所述，原告戊○○主張系爭本票及系爭房地第二順
位抵押權移轉契約書均係在被告強暴脅迫下所簽發、簽訂，洵難遽信為真。原告戊○○就其主張系爭本票係在遭強暴脅迫下所簽發乙節，既未能舉證以實其說，基於本票乃文義證券及無因證券，原告戊○○自應依系爭本票票載文義負責，揆諸票據法第5條第1項規定及前開說明至明。惟被告自認其就系爭本票之票據權利僅有400萬元，超過400萬元並無本票債權存在，從而，原告訴請確認被告就系爭本票對原告戊○○之本票債權不存在，於超過400萬元部分為有理由，應予准許，至原告戊○○逾上開部分之請求，則屬無據，應予駁回。又本票為有價證券，需現實執有票據方能行使票據權利，被告就系爭本票對原告戊○○既有400萬元之票據權利存在，已如前述，則被告自得執有系爭本票以供行使票據權利，從而，原告併訴請被告返還系爭本票，即無理由，不應准許。
㈢次按除依債權之性質、當事人之特約或法律禁止扣押之債
權不得讓與外，債權人得將債權讓與於第三人，固為民法第294條第1項所明定。且債權之讓與，於讓與人與受讓人間之意思合致，即發生債權移轉之效力；並於讓與人或受讓人依民法第297條第1項之規定，通知債務人時，對於債務人發生效力。惟仍以讓與人為讓與時，對債務人已有債權之存在為必要。若所讓與之債權為定有期限或附有停止條件者，更需於該期限屆至或條件成就時，始生債權移轉之效力（最高法院95年度台上字第1069號判決意旨參照）。原告戊○○將其對原告己○○所有系爭房地之第二順位抵押權暨該抵押權所擔保之債權讓與被告，因而與被告簽訂抵押權移轉契約書等相關文件時，並無遭被告強暴脅迫之事實，固已詳如前述，惟依原告戊○○與被告於系爭房地第二順位抵押權移轉契約書「移轉或變更內容」欄係約定「依鈞所（按即台中市中正地政事務所）民國94年7 月7日收件字第231860號抵押權設定辦理。讓與前：權利人戊○○，債權額比例：全部。讓與後：權利人：庚○○，債權額比例：全部。」，而依台中市中正地政事務所94年7月7日收件字第231860號土地登記申請書所附抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄所載「本件抵押物係權利人出資承購以義務人兼債務人名義登記，本抵押權確係屬保證之擔保。」、「訂立契約人」欄則載明權利人為原告戊○○、義務人則為原告己○○，有台中市中正地政事務所98年6月4日中正地所四字第0980007092號函送之系爭房地第二順位抵押權設定登記及移轉登記申請書等相關資料附卷可參，可知原告戊○○就系爭房地之第二順位抵押權所擔保者，乃為防免原告己○○日後拒不返還系爭房地、或自行處分系爭房地致原告戊○○遭受損害之保證，亦即係擔保原告戊○○之系爭房地返還請求權，而非現實之金錢債權，且原告戊○○讓與被告者亦為該返還請求權之債權，則依系爭房地第二順位抵押權之前開約定，原告戊○○僅得於請求原告己○○返還系爭房地遭拒、或給付不能時，始能對原告己○○行使系爭抵押權，亦即原告戊○○讓與被告之系爭抵押權所擔保之債權，乃以原告己○○不履行返還系爭房地義務為停止條件，茲被告既未能舉證證明原告己○○不履行返還系爭房地義務之停止條件業已成就，則原告戊○○與被告間之債權讓與契約自因停止條件尚未成就，而不生債權移轉之效力，揆諸前開說明甚明。被告與原告戊○○間之債權讓與契約，既因所讓與之債權停止條件尚未成就而不生債權移轉之效力，基於抵押權之從屬性，被告自無從因原告戊○○之讓與，而單獨取得系爭房地之第二順位抵押權，則原告訴請被告塗銷系爭房地之第二順位抵押權移轉登記，即屬有據，應予准許。
㈣承上所述，被告與原告戊○○就系爭房地第二順位抵押權
之被擔保債權所為債權讓與契約，因讓與標的之債權停止條件尚未成就而不生債權移轉之效力，則被告縱已經辦妥系爭房地第二順位抵押權移轉登記，被告所取得之抵押權登記，亦因無被擔保債權存在而失所附麗，則被告以本院97年度拍字第1328號拍賣抵押物裁定聲請就系爭房地為強制執行，於法即有未合，原告訴請撤銷本院98年度執字第30303號強制執行事件之強制執行程序，自有理由。㈤原告雖陳明願供擔保，聲請為假執行之宣告。惟假執行乃
係就尚未確定之終局判決，賦與執行力之形成裁判，應以得為強制執行者為限，而判決之適於強制執行者，僅財產權訴訟之給付判決，非財產權訴訟之判決、確認判決、形成判決或國家機關本於判決為強制執行以外之行為（例如地政機關本於判決為塗銷登記）及判決依其效力當然發生某法律上之效果者，依其性質均須待判決確定始能為之或始生效果，於判決確定前殊無強制執行以外之執行可言，無宣告假執行之餘地。本件原告之訴，乃請求確認本票債權不存在、塗銷抵押權移轉登記、撤銷強制執行程序，本院所為終局判決乃屬確認判決、國家機關本於判決為強制執行以外之行為及形成判決，均為上開說明所列無宣告假執行餘地之判決，原告聲請供擔保為假執行之宣告，於法無據，不應准許，應併予駁回。
㈥本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
伍、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
書記官