臺灣臺中地方法院民事判決 98年度重訴字第257號原 告 陳麗珠訴訟代理人 林勢強
李慶松律師被 告 呂芬訴訟代理人 呂芸萱
周啟同律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，本院於民國99年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對於原告所有坐落臺中縣○○鎮○○○段○路厝小段一０八之五地號，地目旱，面積六百八十九平方公尺土地之通行權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。原告主張因被告以其對原告所有坐落臺中縣○○鎮○○○段○路厝小段108-5地號土地（下稱系爭108-5地號土地）有通行權，而對妨礙其通行之訴外人即原告之配偶林勢強提出刑事告訴，並另案提出回復原狀之刑事附帶民事訴訟，然原告否認被告對系爭108-5地號土地有通行權，則因被告是否有通行權，已影響原告對其所有系爭108-5地號土地之使用收益權能，為此提起本件確認訴訟等語。查，兩造就被告對於系爭108-5地號土地得否主張通行權存在有爭執而不明確，而此法律上不安之狀態，得以確認判決除去之，因此，原告提起本件訴訟自有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於民國94年12月28日向本院拍定取得系爭108-5地號土
地，為系爭108-5地號土地所有權人。而被告於70年間向訴外人呂江南購買相鄰之門牌號碼臺中縣○○鎮○○○路420之1號房屋1棟（下稱系爭420之1號房屋）。查呂江南於69年間在相鄰之同小段108-73地號等多筆土地建築房屋時，因其所申請之建築基地，係以私設巷道之方式連接建築線，而系爭420之1號房屋所坐落之建築基地並無任何方式可與前開私設巷道相連接，無法申請建築線建築，故當初呂江南申請建築執照時，即將系爭420之1號房屋與有鄰接私設巷道之同為編號10房屋（即現為門牌號碼臺中縣○○鎮○○○路○○○號房屋，下稱系爭420號房屋）登記為同一起造人，使其基地合而為一，而興建系爭420之1號房屋。則系爭420之1號房屋當初規劃興建時即係以私設巷道為其往外通行之道路，而非以系爭108-5地號土地為對外通行之道路，因此被告對於原告所有系爭108-5地號土地無通行權存在，為此請求確認被告就系爭108-5地號土地之通行權不存在。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈系爭108-5地號土地之性質為何，依最高法院97年度臺上字
第717號判決要旨，應由臺中縣政府予以認定，而臺中縣政府已明示系爭108-5地號土地非現有巷道，故被告無通行系爭108-5地號土地之權利。
⒉再者，由空照圖及現場照片顯見，系爭108-5地號土地先前
置有原地主呂江南所有之車庫、貨櫃，原告向本院標得系爭108-5地號土地後，隨即於95年8月22日請呂江南拆除車庫、貨櫃並補償其50萬元，皆可證明被告主張系爭108-5地號土地為供他人通行之空地，與事實不符。
⒊依建築法第11條、建築技術規則第2條規定，建築基地應與
建築線相連接，且連接部分最小長度應在2公尺以上，若依被告主張之通行方法，則系爭108-5地號土地之其他部分土地與建築線之連接部分長度將無法達到2公尺，原告即無法取得建築執照，系爭108-5地號土地形同無任何價值，顯然違反民法第787條第1項、第2項袋地通行權係在取得相鄰土地間經濟利益之平衡，期能使相鄰土地使用人皆能達成雙贏之局面之立法目的。
⒋被告所有之系爭420之1號房屋面積僅48.49坪，依被告主張
之道路通行方式，如要原告提供系爭108-5地號土地其中之
154.2坪土地供被告通行之用，將造成系爭108-5地號土地有百分之74.13無法使用，不僅不符合比例原則，亦將使原告受有莫大損失等語。
㈢並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：㈠系爭108-5地號土地上現有巷道係建商呂江南於69年間購地
申請建築房屋出售所預留法定空地及供購買房屋之住戶通行出入之用。呂江南於70年間再申請建築另一批房屋（使用執照為70建都使字第2256號）出售，當時建商施工均係以前開現有巷道出入通行，且當時因北勢東路尚未開闢，並無其他道路出入通行，建商即提出前開現有巷道供購買前開房屋之住戶通行出入，至82年時，北勢東路仍未開闢，前開住戶仍繼續通行，且由90年之空照圖亦可看出前開現有巷道存在。
㈡又臺中縣政府城鄉計畫科保管之臺中港都市計畫（第三次通
盤檢討）圖明顯標示出前開現有巷道及標示出系爭420之1號房屋，足證系爭108-5地號土地上現有巷道自69年建商供購買房屋之住戶（包含被告）通行，至今仍存在之事實。
㈢況系爭108-5地號土地附近之居民蔡慶宗、顏國雄等41人業
已向臺中縣政府等單位陳情前開現有巷道已通行25年以上，為既成道路。又訴外人即里長陳淵泉在臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）偵查庭證稱：前開現有巷道已經當作道路供公眾通行20幾年等語。另呂江南在臺中地檢署偵查庭亦證稱：其同意前開現有巷道供他人行走，已經有20、30年等語。再者，原告之配偶林勢強在臺中地檢署偵查庭中亦供述：沙鹿鎮公所課員張文斌有向其表示前開現有巷道是既成道路等語。綜上，系爭108-5地號土地上之現有巷道雖未經臺中縣政府編列為既成道路，但已供公眾通行20多年，已具有現有巷道之要件，被告有通行權。
㈣前開現有巷道之範圍為如附圖（即臺中縣清水地政事務所於
99年8月3日以清地測字第0990011460號函送之鑑定圖）甲之一案所示如編號A、B、C、D、F2部分之土地，被告主張有通行權之範圍亦相同等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈原告於94年12月28日因經本院拍賣而取得系爭108-5地號土地，為系爭108-5地號土地之所有權人。
⒉被告於70年間向呂江南購買系爭420之1號房屋，嗣於71年3
月30日辦理第一次登記，登記為同小段149建號建物。⒊呂江南就系爭420號房屋於71年3月30日辦理第一次登記，登
記為同小段148建號建物，嗣呂江南將系爭420號房屋移轉所有權登記予訴外人陳豊隆，陳豊隆復移轉所有權登記予訴外人楊茴，楊茴再移轉所有權登記予訴外人蔡麗娟。
㈡本件之爭點：
⒈系爭108-5地號土地是否為既成巷道？若是，既成巷道之範
圍為何？⒉被告就系爭108-5地號土地可否主張袋地通行權？若可，可
否主張通行之範圍為何？
四、得心證之理由：㈠系爭108-5地號土地是否為既成巷道？⒈按臺中縣建築管理自治條例第4條規定：「本自治條例所稱
現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」。再按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官釋字第400號解釋理由書可資參照）。是系爭108之5地號土地是否屬於現有巷道（或稱既成道路），應審酌是否符合臺中縣建築管理自治條例第4條第1項所列之3款事由，而無法逕憑少數人之供詞而為認定。
⒉經查，呂江南等10人於69年4月29日向臺中縣政府建設局申
請在系爭108-5地號土地及同小段108-4、108-6、108-30、108-32地號土地上建築房屋，經臺中縣政府建設局以69年5月6日69建都字第64383號函核發69建都營字第2578、2579號建造執照。嗣呂江南等14人於69年8月8日申請變更設計，申請在系爭108-5地號土地及同小段108-4、108-6、108-15、108-30、108-32地號土地上建築房屋，經臺中縣政府建設局以69年9月3日69建都字第123330號函同意其變更。而依前開變更後之房屋配置圖，編號1至8房屋均直接鄰建築線；編號
9、11至14號房屋係以5米私設巷道臨建築線；呂江南為起造人之編號10房屋分為兩部分，即現在之系爭420號及420之1號房屋，兩部分中間隔有防火巷，其中系爭420號房屋直接臨5米私設巷道，另系爭420之1號房屋未直接臨私設巷道，而係鄰其與系爭420號房屋中間之防火巷等情，業經本院向臺中縣政府調閱69年2578、2579號建造執照卷、69年2578、2579號建造變更設計卷、69年2578、2579號使用執照卷、69年2579號變更建照起造人卷足稽。而證人即69建都營字第2578、2579號建造執照建案規劃設計之建築師陳孟森證稱：
被告所居住編號10該棟房屋與其前面另棟編號10房屋是同一棟，起造人均是呂江南，建築線在5米的私設道路，鄰接到北勢東路。當時北勢東路還沒有開通，是15米的計畫道路，但依照建築法規定，只要有鄰接都市○○道路就可以蓋房子，不管都市○○道路是否已經確實開闢。被告現所居住之編號10房屋，是經由其房屋前方另棟編號10之房屋，通行至前方的5米私設巷道，此是建築法的規定。因為前後兩棟是同一人所有，所以可以穿過防火巷道到前面該戶房屋裡面。被告所居住編號10之房屋的門，當時是設計在北側，因為房屋旁邊還有空地，所以可以繞由旁邊的空地通行至防火巷，再穿過另一編號10房屋的部分通行至私設巷道。當時並沒有規劃要經由編號11房屋旁另一側的空地通行至私設巷道等語（見本院卷二第12頁反面至第13頁反面）。可知，北勢東路當時雖然還沒有開通，惟已是都市○○道路，即可以當作建築線，除系爭420之1號房屋並無直接臨建築線或私設巷道，而係規劃經由屬同一棟之另一編號10房屋通行至5米私設巷道外，其餘房屋均係直接臨建築線或直接以5米私設巷道臨建築線。
⒊而參諸原告所提出之臺中縣政府95年8月9日府建城字第0950
218267號函、96年8月10日府工建字第0960216592號函、97年8月25日府建城字第0970233996號函、98年2月4日府工建字第0980012383號函均表示：經調閱本府69之2578、2579號建造執照，依據執照卷內平面配置圖登載，系爭108-5地號土地並無「現有巷道」。原申請建造執照時之108-5地號土地範圍內之私設通路部分業已分割為同小段108-77地號土地，是以，分割後之108-5地號土地部分為「法定空地」用地，無「私設通路」用地等語，有前開函文在卷可憑（見本院98年度訴字第241號卷、本院卷一第17頁至第18頁反面）。
而證人即承辦臺中縣政府上開第0000000000號函之張峰明於偵查中證稱：既成道路係城鄉課認定等語（參見附於本院卷一第185頁之被告所提出之96年度調偵字第383號偵查卷第37頁）。另證人即臺中縣沙鹿鎮公所建設課課員張文斌於偵查時證稱：縣政府有函鄉公所表示，系爭108-5地號土地沒有指定建築線等語（參見附於本院卷一第183頁之被告所提出之96年度調偵字第383號偵查卷第27頁）。依上可知，系爭108-5地號土地並未經臺中縣政府認定為供公眾通行之巷道甚明。
⒋再查，原告主張：前地主呂江南在系爭108-5地號土地前後
兩側設置車庫及貨櫃屋之情，亦經呂江南證稱：其已忘記系爭108-5地號土地鋪設柏油供人通行之確切位置。而自該批房屋蓋好後之2、3年，其就在系爭108-5地號土地上蓋車庫，另前開土地上之貨櫃是在房屋蓋好後之10幾年後所放的，車庫是在附圖甲之一案所示編號F1部分；貨櫃是在編號E部分，因原告補償其金錢，故其將前開車庫、貨櫃拆除等語（見本院卷二第73頁背面至76頁），復有原告提出之空照圖影本、現場照片、呂江南於95年8月22日出具之收受50萬元收據影本為證（見本院卷一第78至81頁）。可知，呂江南原在系爭108-5地號土地上搭建車庫及放置貨櫃，原告於95年間標得系爭108-5地號土地後，乃於95年8月22日出資補償呂江南，請其拆除前開車庫及貨櫃屋。益認系爭108-5地號土地非屬供不特定公眾通行所必要之道路。
⒌被告固辯稱：系爭108-5地號土地自70年間即供附近住戶通
行使用等語，並提出70年、82年、90年之108-5地號土地空照圖及照片1張、臺中港都市計畫（第三次通盤檢討）圖及陳淵泉、呂江南在臺中地檢署偵查庭之證詞為證。另證人呂江南於本件審理中固證稱：系爭108-5地號土地旁邊之房屋都是其在約30年前所建造並出售，在北勢東路還沒有開通前，系爭108-5地號土地之空地有一部分鋪柏油，前開房屋之住戶都將該部分當作道路通行，北勢東路開通後，大家當然都走較寬廣之北勢東路，但系爭108-5地號土地仍有人行走，惟已沒有車在通行。系爭420之1號房屋從如附圖甲之一案所示編號A、B、C、D、F2部分土地通行已經20、30年等語。
然揆諸前開說明，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；且須經歷之年代久遠而未曾中斷。而查，呂江南固於20、30年前未阻止其所出售之其他房屋住戶行走系爭108-5地號土地，然該路段之北勢東路開通工程既已於84年11月20日竣工，於85年3月28日驗收合格等情，有內政部營建署中區工程處98年
10 月28日營署中中字第0983284172號書函在卷可查（見本院卷一第131頁）。則附近住戶已無通行系爭108-5地號土地之必要，嗣後縱有少數人仍行走系爭108-5地號土地，應僅為通行之便利。因此系爭108-5地號土地並非供公眾通行之具有公用地役關係之巷道，亦不符合臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第2款、第3款規定之情形，自不可逕認為係現有巷道或既成道路。
㈡被告就系爭108-5地號土地可否主張袋地通行權？⒈按98年1月23日修正前民法第787條第1項、第789條第1項分
別規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」；「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」。而民法第789條規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院88年度臺上字第2946號判決參照）。
⒉本件呂江南等14人在系爭108-5地號土地及同小段108-4、
108-6、108-15、108-30、108-32地號土地上建築房屋，於69年8月8日申請變更設計時，業經前開土地之所有權人顏再旺、蔡慶宗、劉存賢、蔡清海、顏國忠、顏昆南出具土地使用權同意書，同意呂江南等14人在前開土地建造建築物等情，有各該土地登記謄本、土地使用權同意書附於69年2578、2579 號建造變更設計卷可佐。則顏再旺等6人當時既出具土地使用權同意書，同意呂江南等14人在前開土地上建築房屋，前開土地並經規劃分別為房屋坐落之土地、空地、防火巷、私設巷道等用途，其中系爭420之1號房屋並已規劃係經由同一起造人即呂江南之另一棟編號10房屋即現在之系爭420號房屋通行至5米私設巷道，已如前述。可知，前開土地所有權人就其所有之土地作為建築基地，並經整體規劃，有部分土地充作巷道或其他土地對外之通路等情，均已表示同意。
⒊再者，系爭420之1號房屋坐落之土地為同小段108-73、108-
90地號土地；系爭420號房屋坐落之土地為同小段108-6、108-75、108-91地號土地。又系爭108-5地號土地及同小段108-6地號土地原均為顏再旺所有；另呂永田則於69年9月22日自顏昆南處買受取得同小段108-32地號土地之所有權。嗣系爭108-5地號土地於70年5月14日分割出同小段108-73至108-78地號土地；同小段108-32地號土地亦於70年5月14日分割出同小段108-90至108-103地號土地。顏再旺、呂永田於70年8月6日分別將同小段108-73、108-90地號土地之所有權移轉予被告；另顏再旺於70年8月6日將同小段108-6、108-75地號土地之所有權移轉予呂永田，呂永田再於75年3月21日將同小段108-6、108-75、108-91地號土地所有權移轉予陳豊隆，嗣陳豊隆復將所有權移轉予楊茴，之後楊茴再將所有權移轉予蔡麗娟。又系爭420之1號房屋係呂江南出售予被告，由被告於71年3月30日辦理第一次登記；系爭420號房屋係呂江南於71年3月30日辦理第一次登記，嗣呂江南於73年1月18日將系爭420號房屋所有權移轉予陳豊隆，陳豊隆復將所有權移轉予楊茴，之後楊茴再將所有權移轉予蔡麗娟等情，有土地、建物登記謄本、異動索引、人工登記簿謄本在卷可稽（見本院卷一第101至121、135至161、170至174頁）。
可知，顏再旺、呂永田於70年8月6日將同小段108-73、108-90地號土地所有權移轉予被告以前，系爭420之1號房屋所坐落之同小段108-73、108-90地號土地分別為顏再旺、呂永田所有；系爭420號房屋所坐落之同小段108-6、108-75、108-91地號土地亦分別為顏再旺、呂永田所有。另呂江南於70年間將系爭420之1號房屋移轉所有權予被告前，系爭420之1號房屋及系爭420號房屋之所有權則均為呂江南所有。嗣因顏再旺、呂永田、呂江南將其前開所有之土地、建物先後轉讓予被告及第三人所有，始造成系爭420之1號房屋及其所坐落之土地與系爭420號房屋及其所坐落之土地之所有權人並不相同。
⒋又土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓
與或處分，但不得因而增加其周圍地之負擔。倘土地原與公路已有適宜之聯絡，包含得藉由其周圍地因同時規劃而形成之通道與公路相通聯，即不得捨此已規劃之通聯土地，而對其他鄰地主張通行權存在。而系爭420之1號房屋坐落之同小段108-73、108-90地號土地現為袋地等情，已為兩造所不爭執（見本院卷一第203頁）。然同小段108-73、108-90地號土地係因顏再旺、呂永田將之從系爭108-5地號土地、同小段108 -32地號土地分割而出，始形成袋地。且系爭420之1號房屋與系爭420號房屋於69年8月8日申請建造執照之變更設計時，係規劃為同一棟房屋，即平面配置圖編號10號房屋，起造人均係呂江南，指定建築線係以經5米私設道路，鄰接到北勢東路，而系爭420之1號房屋已規劃係經由系爭420號房屋通行至5米私設巷道，即同小段108-73、108-90地號土地已規劃經由同時分割而出之同小段108-75、108-91地號土地及另筆同小段108-6地號土地與私設道路相通聯。顯見同小段108-73、108-75、108-90、108-91地號土地之原所有權人顏再旺、呂永田於70年5月14日分別將之自系爭108-5地號及同小段108-32地號土地分割而出時，對於前開分割情形會造成同小段108-73、108-90地號土地不能與公路適宜聯絡之情形，已有所預見，並已事先為規劃，即規劃通行當時同時分割而出且同為顏再旺、呂永田所有之同小段108-75、108-91地號土地，及顏再旺所有之另筆同小段108-6地號土地至私設巷道。據此，被告捨此原規劃之通道，而另主張通行原告所有之系爭108-5地號土地，即屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認被告就原告所有系爭108-5地號土地之通行權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 林慧貞法 官 黃佳琪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
書記官