臺灣臺中地方法院民事判決 98年度重訴字第309號原 告 丁○○訴訟代理人 陳大俊律師
張秀瑜律師被 告 乙○○
丙○○
之2號上列當事人間返還價金等事件，本院於民國98年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告持有原告所簽發如附表一所示之本票，對原告之票據債權不存在。
被告應於原告將如附表二所示土地移轉登記予被告（權利範圍：
被告乙○○、丙○○各二分之一）、暨將其上如附表三所示建物移轉登記予被告丙○○（權利範圍：全部）之同時，給付原告新臺幣壹仟柒佰萬元，及自民國九十八年七月三日起至民國九十八年八月二日止，按年息百分之五計算之利息，暨返還原告如附表一所示之本票壹紙。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣柒佰陸拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳仟參佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。被告執如附表一所示之本票向本院聲請裁定准予強制執行，經本院98年度司票字第4607號裁定准許在案。則原告主張法律上地位有受侵害之虞，兩造對於該票據權利存否復有爭執，且此項危險得以對於被告之確認判決除去，自屬有據。揆諸前揭說明，原告就此提起確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：
(一)民國98年4月間原告經由訴外人中城不動產開發有限公司（下稱中城公司）黃秀珠居間仲介，向被告買受坐落於臺中市○○區○○段○○○號土地及其上同段443號建物（門牌號碼為臺中市○○區○○○路○○號，詳如附表二、三所示，下稱系爭房地），兩造於98年4月15日簽訂「不動產買賣契約書（下稱系爭契約）」，買賣總價金為新臺幣（下同）2,300萬元。締約當日原告開立支票給付定金230萬元、用印款270萬元，及於5月5日匯款完稅款1,200萬元予被告，共計給付1,700萬元，原告並於締約同時開立發票日為98年5月5日，票面金額600萬元即如附表一所示之本票1紙予被告供支付尾款之擔保。
(二)原告於簽訂系爭契約購買系爭房地前，雖曾前去看屋，亦曾詢問仲介黃秀珠此屋有無問題，經黃秀珠表示無問題，且認為系爭房屋坐落位置及格局俱屬方正，乃同意承買並締約、支付款項，惟於兩造約定於98年5月12日交屋前，原告偕同親友於98年5月10日再次前往看屋，經同往之親友提醒，始發覺系爭房屋之結構不正，疑有違章建築，原告乃立即請親友調閱系爭房地之地籍圖及建物測量成果圖，看出系爭房屋原係一前寬後窄之斜長梯形3層樓房屋，被告將1至3層樓之陽台均打掉外推，增建1至3層樓違章建築，以補使系爭房屋前後寬度一致，令人誤以為格局方正，而1樓客廳依前述平面圖所示亦應為法定停車位，不得作為客廳或店鋪使用，惟被告竟均隱瞞前情，未如實告知屋況。原告知悉後立即於98年5月12日寄發存證信函解除系爭契約，惟被告竟置之不理，仍回函要求原告給付尾款600萬元。
(三)系爭契約記載之建物面積僅為登記面積293.65平方公尺，並未記載違建部分之面積。且於系爭契約備註有「其他約定事項：本房地點交時，乙方（即被告）一併交付使用執照、建築施工圖、水電圖予甲方（即原告）。」益證原告於簽約前及簽約時，被告均未提供任何圖示說明或告知系爭房地有違章建築之情事。原告若於簽約時知悉系爭房屋有違章建築情事，勢必不會購買，被告刻意隱匿前揭違建情事，致令系爭房屋違章建築部分有隨時遭強制拆除之危險，自屬有減損系爭房屋通常效用之瑕疵，原告依民法第359條及259條規定，主張解除系爭買賣契約，並請求被告返還已受領之買賣價金1,700萬元及法定遲延利息，暨應返還原告所交付如附表一所示之本票。又被告出售系爭房屋有前述不完全給付情形且無法補正，原告自得不予催告逕行解除系爭契約，原告以起訴狀繕本送達作為解除契約意思表示之通知。
(四)兩造買賣契約既經原告解除，原告即無支付買賣價金尾款600萬元之義務，惟被告於收受原告主張解除契約之通知後，仍執原告所簽發如附表一所示本票，向本院聲請核發本票准許強制執行之裁定，則此項本票債權之法律關係存否不明確，勢將使原告在法律上地位有不安之狀態存在，故原告依民事訴訟法第247條規定合併提起確認被告執有如附表一所示之本票債權不存在之訴。
(五)對被告抗辯之陳述：被告自認於98年4月9日至4月16日委任中城公司就系爭房地進行銷售，而98年4月初原告經由中城公司營業員訴外人庚○○帶往看屋，並簡單說明屋主賣屋之原因，但其並未詳細說明屋況，嗣後中城公司另一營業員黃秀珠與原告接洽，98年4月11日原告夫婦又再次前往看屋，此次看屋庚○○亦未向原告說明系爭房屋有違建事實，原告夫婦查看系爭房屋格局方正，另詢問黃秀珠其亦稱房屋沒問題，乃決定於98年4月15日簽約購屋，被告辯稱本件係由中城公司營業員庚○○負責銷售，惟中城公司營業員黃秀珠亦代表中城公司與原告洽談購買事宜，顯見渠等均為中城公司之受僱人，亦均係代表委任人即被告銷售系爭房地。簽約當日被告及中城公司營業員亦一再聲稱房屋沒問題，原告乃同意承購，而被告所僱用之訴外人代書己○○，亦僅提出當時之土地、建物謄本予原告過目，並未交付地籍圖、建物測量成果圖予原告收執，係因原告購屋後尚需請設計師設計裝潢，故乃特別要求賣方須於點交時一併交付使用執照、建築施工圖及水電圖予原告，是被告抗辯稱原告看屋時曾經中城公司營業員說明有違建乙事，並於簽約時交付地籍圖、建物成果測量圖等情，均非事實。
(六)原告於交屋前邀同親友前往看屋，經親友提醒始發覺系爭房屋結構不正，且疑有違章建築，當時原告夫婦乃要求中城公司營業員庚○○、黃秀珠提出圖示說明，渠等當時始連聲抱歉，表示未將違建乙事告知原告，並一再表示附近新建房屋均有二次施工情形，違建十分普遍，不必在意云云，實令原告深感受騙，原告方於98年5月12日寄發存證信函解除系爭買賣契約。爰聲明：(一)請求確認被告共同執有如附表一所示之本票對原告債權不存在；(二)被告應共同返還原告1,700萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日，按年息百分之5計算之利息，暨返還如附表一所示之本票1紙。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則聲明駁回原告之訴，如受不利益之判決，願供擔保免為假執行，並以下述情詞置辯：
(一)系爭土地為被告共有，系爭房屋興建完成取得使用執照後，被告有將系爭房屋2、3樓後面的陽台外推，以增加室內面積，並將1樓客廳部分外推半個車位。被告委託中城公司銷售系爭房地，並由中城公司指派營業員庚○○駐點專案銷售，被告並與庚○○簽定不動產標的現況說明書，本件並非原告所稱由黃秀珠負責銷售，原告指稱黃秀珠表示系爭房地均無問題，依中城公司之說明係指產權清楚及並非兇宅，故原告稱因黃秀珠之誤導致其陷於判斷上錯誤而簽訂買賣契約，並非實情。而兩造於簽訂買賣契約前未曾見面，故原告指陳被告故意隱匿房屋增建之情事，顯與事實不符，被告如受不利益判決時，則主張同時履行抗辯，原告應將買賣標的物即系爭房地所有權移轉予被告。
(二)依證人庚○○證詞即知，原告於簽訂買賣契約前已多次前往看屋，庚○○亦確實有告知原告系爭房地有增建之情事，原告如對增建部分有所疑義自可向庚○○要求再次說明，況且系爭房屋之室內並無任何裝潢，該樑柱之走向用肉眼顯而易見，被告並無從隱瞞增建之情事，而依原告夫妻之學識及社會歷練，不可能不去暸解房屋之狀況。原告於契約成立前即已明知該建物有增建之情事並不為反對之意思表示，且按兩造所簽訂買賣契約之約定，是以房屋現狀交屋，被告並無保證無增建瑕疵，故被告自不負瑕疵擔保責任。原告臨訟始推稱不知其為增建而要求解除契約，顯不足採信。況且原告迄今尚未將尾款600萬元交付被告，系爭房地亦未交付予原告，原告尚不得行使物之瑕疵擔保請求權，解除本件買賣契約。
(三)兩造於簽訂系爭契約時，已由代書己○○提供土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、地籍圖及建物測量成果圖交付予原告收執，是原告自簽訂契約時起至完成移轉過戶尚有一月餘期間可表示異議，惟原告在此期間均無異議，其自完成過戶手續於交屋前始因個人因素以不知有增建為由要求解除契約，顯與事實不符。原告既有查詢買賣標的物現況之責任，且原告對增建部分於買賣契約訂立前業已知悉，卻一再以未收受地籍相關資料致其判斷錯誤為由，要求解除契約回復原狀，顯與不動產公示制度之立法意旨未合，且對被告有失公平。況且本件增建部分僅佔整體買賣標的物之極小部分，如解除契約對被告而言顯失公平，是原告之請求亦無理由。
(四)被告持有原告簽發票面金額600萬元之本票係原告為擔保系爭土地及建物之買賣價金，被告既已依約移轉所有權予原告，原告自當給付尾款予被告，被告自得依法行使票據法上之權利。原告請求確認被告該本票債權不存在，顯然於法無據。
三、原告主張其於98年4月15日透過中城公司居間仲介與被告簽訂系爭買賣契約，向被告購買系爭房地，原告已支付價金1,700萬元，並簽發如附表一所示面額600萬元之本票1紙予被告供支付尾款之擔保，如附表一所示本票業經本院裁定准予強制執行；而系爭房屋有陽台外推的情形，1樓客廳部分有外推至停車位的情形等情，業據原告提出不動產賣賣契約書、匯款單據、支票、本票、系爭房地地籍圖、土地、建物登記謄本、建物測量成果圖、系爭房屋照片及本院98年度司票字第4607號裁定等件為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。
四、原告主張被告及仲介銷售人員均未告知系爭房屋有陽台外推、客廳外推等違建情形，原告對此並不知情，系爭房屋既有上開違章建築情形，自有減損系爭房屋通常效用之瑕疵，且屬不完全給付，原告自得解除系爭契約請求回復原狀等情，則均為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造主要之爭點在於：系爭房屋是否有原告主張之瑕疵存在？系爭房屋上開加建、違建情形，原告於系爭契約成立時是否知情？原告得否解除系爭契約請求回復原狀？被告得否主張同時履行抗辯？
(一)系爭房屋是否有原告主張之瑕疵存在？原告主張系爭房屋有陽台外推、客廳外推等情形，為被告所不爭執（見本院98年8月11日言詞辯論筆錄），徵諸卷附系爭房屋照片、建物登記謄本及建物測量成果圖所示，位於系爭房屋1至3層左側中後段之陽台，確均有將陽台外推之情形，而與系爭房屋左側前段雨遮部分連成同一平面，系爭房屋陽台總面積（58.81平方公尺）扣除系爭房屋前方陽台面積（10.246平方公尺）後，系爭房屋陽台外推面積合計得約48.564 平方公尺，而系爭房屋客廳外推部分，被告自認外推有半個停車位，計得面積約13.9565平方公尺。按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。參諸上開登記資料、測量成果圖顯示，系爭房屋陽台外推部分及客廳外推部分，均未經合法請領執照而加建為室內部分，核屬違章，隨時有受主管機關強制拆除之虞，且關於陽台外推之違建部分佈及系爭房屋1至3樓左側大半部分外牆，一但遭到拆除，對於系爭房屋結構完整、一般房屋遮風避雨之基本功能顯有影響，而客廳外推部分一旦遭到拆除，亦影響及起居使用面積之便利性，原告及原告之夫復均表示購買系爭房屋係要自住等語（見本院98年9月16日言詞辯論筆錄第7頁），依通常交易觀念，或原告購買系爭房屋期能有效使用室內空間供自住之目的而言，足認已缺欠應具備效用，系爭房屋有原告主張之瑕疵存在，應堪認定。
(二)系爭房屋上開加建、違建情形，原告於系爭契約成立時是否知情？
1.原告主張系爭房屋係由中城公司仲介購買，被告亦自承系爭房屋係由其委託中城公司仲介銷售，並有被告提出之中城公司不動產專任委託銷售契約書、不動產標的現況說明書為憑。參諸上開不動產專任委託銷售契約書、不動產標的現況說明書內容，於不動產專任委託銷售契約書備註欄中有勾選「出售標的物之建物有增建」，以及於不動產標的現況說明書第14項勾選「建物部分包含未登記之改建、增建、加建、違建部分」，同項備註說明併記載「若為違建（未依法申請改建、增建、加建之建物），買方應充分認知此範圍隨時有被拆除之虞或其他危險」，然上開文件均未明確記載所謂改建、增建、加建、違建部分之範圍為何。再參諸兩造不動產買賣契約書中，亦未提及任何有關系爭房屋之改建、增建、加建、違建部分之有無及其範圍為何，契約書第12條雖記載「以上建物含附屬建物一併出售」，然所謂附屬建物係指經合法登記於建物登記謄本之建物，於本件中即指系爭房屋之陽台、雨遮，並非指未經合法登記之改建、增建、加建、違建部分。是依上開文件內容，均無從推知原告知悉有前段所述陽台外推、客廳外推之違章情事。
2.證人即被告委託中城公司銷售系爭房地之服務人員庚○○於本院審理中結證稱：「（問：本件是由你仲介的？）是的。當初是我主動拜訪被告丙○○，因為我透過其他仲介同業知道他們有房子要賣，我拜訪他們瞭解房屋現況，確認房屋沒有問題之後，與被告簽訂仲介買賣契約、現況說明書，再由我申請系爭土地、建物的登記簿謄本、地籍圖、測量成果圖，時間應該是在今年1、2月份。（問：何時填寫現況說明書？）忘記了。我是在去拜訪他們之前就已經申請建物登記簿謄本、測量成果圖、地籍圖，過去跟被告核對權狀及房屋現況是否相符，之後才簽現況說明書。（問：當時就建物部分是否包含未登記之改建、增建、加建違建部分，你們雙方是如何說明、處理的？）當時我有問，被告丙○○有跟我說明系爭房屋的2、3樓側邊陽台有做外推。（問：是否還有說明有還有其他改建、增建、加建違建的部分？）沒有。（問：有無說到1樓的停車空間改建為客廳？）沒有。（問：後來原告方面如何跟你們接觸？）原告是跟我接觸的，原告跟她先生一起來看房子的，我是在現場負責銷售的人員，我就介紹室內的格局及坪數，逐層介紹建築的方式、內部格局、房屋的價錢。（問：原告方面總共去看過房屋幾次？）從簽訂現況說明書98年4月9日到98年4月15日兩造簽訂買賣契約書期間，原告方面總共去看3次，第1次是我跟他們介紹屋況的當天早上，第2次是隔天，第3次是隔3、4天之後，第1次大概看30分鐘，第2次是原告自己看，看滿久的超過30分鐘，第3次大概看20分鐘。（問：在你與原告的接觸過程中，有無說明陽台有外推或其他違建的情形？）只有在第1次接觸時有跟原告說明，之後就沒有再說明過。（問：你有無拿土地、建物登記簿謄本、地籍圖、建物測量成果圖給原告看過及給他們一份？）沒有。我的資料沒有給她們看過。（問：雙方簽訂之契約（提示不動產買賣合約書）是誰擬的？）這份契約書是我們公司提供的，是經過雙方簽名的，簽的時候我有在場。（問：契約書上有無記載關於系爭房屋有增建、加建、改建違建的部分？）本件契約書上只有記載依現況交屋，沒有特別註明或說明有何增建、加建、改建違建的部分。（問：你們公司除你有與原告接觸，還有誰有跟原告接觸？）黃秀珠可能有接觸，己○○沒有與原告接觸，只有在簽約的時候才有接觸，在簽約之前沒有接觸。（問：在簽約的時候，有無再拿出土地、建物登記簿謄本、地籍圖、測量成果圖等資料交給原告？）有的。是由代書己○○在場將上開資料交給原告。（問：是在簽約完之後交付的，還是簽約之前交付的？）是在當天簽約之前，將資料交給原告核對，核對之後才簽約，整個過程大約1個小時，這些資料是代書去申請的，我與代書各有1份。（問：剛才你提到在簽約的時候，有交付土地、建物登記簿謄本、地籍圖、測量成果圖給原告，原告有無簽收？）沒有簽收，原告就只有收起來而已。（問：丙○○是在何時告知你有陽台外推的情形？）是在簽訂委託買賣契約書、現況說明書的時候。（問：當時有無跟你說1樓部分客廳有外推部分佔用停車空間的情形？）也有。他是在簽定委託銷售契約的時候跟我說的，在原告丙○○的家裡說的，然後我們到系爭房屋現場看時也有說。（問：你說有跟原告說有陽台外推的情形，如何說明？）我帶原告到2樓的時候，原告有說為何2樓的屋樑斜斜的，我回答說有陽台外推的情形，沒有做其他的說明，然後就逐層帶看，格局說明。（問：你有跟原告說陽台外推的面積或範圍多大？）答：沒有。」等語（見本院98年9月8日言詞辯論筆錄第2至5頁、98年9月16日言詞辯論筆錄第4、5頁）。是依證人庚○○所證上情，被告於委託證人庚○○銷售之際，雖有說明系爭房屋有2、3樓側邊陽台有外推的情形，對於1樓部分客廳有外推部分佔用停車空間的情形先證稱沒有說明，嗣證稱也有說明，然被告並未說明1樓陽台也有外推的情形，且兩造不動產買賣合約書亦未揭露任何有關陽台外推、客廳外推之情形。而於證人庚○○向原告說明屋況之時，僅於第1次帶原告看屋到系爭房屋2樓時說明系爭房屋有陽台外推的情形，之後即未再說明，並未告知1樓側邊陽台外推、1樓客廳外推的情形，復未告知實際陽台外推的面積或範圍多大，亦未提供系爭房地之土地、建物登記簿謄本、地籍圖、建物測量成果圖給原告閱覽。
3.證人即受中城公司委託處理兩造簽約事宜之代書己○○於本院審理中結證稱：「（問：妳有無經辦系爭房地買賣？）有的。（問：妳是經手哪一部分？）從買賣契約的訂定到產權移轉登記，都是我辦理的。（問：何時與原告方面接觸過？）簽約的當天才看過，簽約之前沒有與原告方面的人接觸過，我是受中城仲介公司的人委託辦理的。（問：（提示買賣合約書）簽訂契約的時候妳有在場？）有的。當時原告還有她先生及被告2人，還有仲介公司的人，至少有3位以上，簽約日期就是契約書上寫的日期（按：98年4月15日）。（問：簽約當天有拿給原告何文件？）有拿網路申請的土地及建物登記簿謄本、地籍圖、建物平面圖，平面圖有房屋各個樓層、面積、圖型，平面圖就是建物測量成果圖。（問：妳是在簽約前交給原告看的，還是簽約之後？）是在簽約之前交付的，我是交給原告的先生看的，因為都是原告的先生跟我洽談的，我交給原告的先生，他有沒有看我不清楚。（問：之後在辦理過戶時，有無再跟原告接觸？）都是跟原告的先生接觸，都是以電話聯絡，他也沒有提到違建的問題。（問：妳申請的資料有無留底？）有的（提出建物登記簿謄本、平面圖、地籍圖等件，提示予原告訴訟代理人後附卷）。（問：妳知道後來兩造有糾紛？）是到後來原告已經給付全部價金，而且房屋也辦完過戶了，要交屋的時候，原告的先生才說有違建的問題，沒辦法交屋。（問：妳有無去過系爭房屋的現場？）沒有。（問：妳是否知道系爭房屋有違建的情形？）我一直到通知交屋，原告表示有違建不能交屋的時候才知道的。（問：妳說簽約的時候有交付土地及建物登記簿謄本、建物測量成果圖、地籍圖，妳交付時有無說明從圖面上可以看出有違建的事實？）我沒有說」等語（見本院98年9月16日言詞辯論筆錄第2、3頁）。是依證人己○○所證上情，其係於98年4月15日簽約時始出面與兩造接觸辦理系爭房地買賣契約簽約事宜，之前並未與原告有何接觸，簽約當時有交付系爭房地土地及建物登記簿謄本、建物測量成果圖、地籍圖給原告夫婦，惟並未說明從圖面上可以看出有違建的事實，現場其沒去過，直到通知交屋前，才知悉有違建的事。
4.就證人庚○○、己○○所證上情觀之，縱認證人庚○○與原告接觸仲介購買過程中，僅有在其中1次帶原告看屋的場合，走至系爭房屋2樓時提到有陽台外推的情形，然之後即未再說明，並未告知1樓側邊陽台外推（此部分被告亦未告知）、1樓客廳外推的情形，復未告知實際陽台外推的面積或範圍多大，亦未提供系爭房地之土地、建物登記簿謄本、地籍圖、建物測量成果圖給原告閱覽，則於簽約之前，證人庚○○顯未就系爭房屋存有前第 (一)段所揭違建情形而為完整說明，原告實無從明確知悉系爭房屋該違章建築部分及範圍為何。迄兩造簽約時，原告固否認有收受系爭房屋建物測量成果圖、地籍圖之事實，縱認證人己○○有交付系爭房地土地及建物登記簿謄本、建物測量成果圖、地籍圖予原告夫婦，然因證人己○○不解系爭房屋狀況，亦未就違建情形加以說明，簽約當時歷時僅約1個小時，原告需於當下與被告及仲介公司確認簽約細節、價金支付、交付票據等事宜，在未經被告或仲介公司人員依該等圖示另行說明系爭房屋違建部分及範圍情形之下，原告於簽約當下亦無從明確知悉系爭房屋該違章建築部分及範圍為何。此外，被告復自承於簽約前與原告素未謀面，均委託中城公司處理銷售系爭房屋事宜，則被告本身亦未對原告說明違建情形為何。被告雖另抗辯：系爭房屋之室內並無任何裝潢，該樑柱之走向用肉眼顯而易見，被告並無從隱瞞增建之情事，而依原告夫妻之學識及社會歷練，不可能不去暸解房屋之狀況，且原告亦得向地政機關查詢建物測量成果圖、有查詢系爭房屋現況之責任等語，並提出系爭房屋屋內照片為證，然原告夫婦於本院審理中雖自承任職中華電信及教職工作之事實，並無證據證明原告夫妻有何建築專業之學識及社會歷練，得僅從系爭房屋屋內樑柱走向認知到系爭房屋有前揭違建情形，且系爭房屋係被告自建完成後自售，原告亦無從建築過程獲悉有違建情形。而不動產登記資料、地籍圖、測量成果圖固得向地政機關查詢，然兩造既約定系爭房屋以現狀點交（見買賣契約書第11條），系爭房地點交時，被告一併交付使用執照、建築施工圖、水電圖予原告（見買賣契約書其他約定事項），系爭房屋於原告購買時亦已完成陽台外推、客廳外推部分，原告自係信賴系爭房屋應符建築合法性，系爭房屋復係被告所自建完成後出售，被告對於系爭房屋何處屬違建當知之甚詳，且既約定現狀交屋，買賣標的自包括上開違建部分，則於訂約時，本諸誠信原則，被告或其委託銷售之中城公司自應明確告知系爭房屋違章建築之部分及範圍為何而有遭致強制拆除之危險，被告與中城公司簽立之不動產標的現況說明書第14項所勾選「建物部分包含未登記之改建、增建、加建、違建部分」，同項備註說明亦記載「若為違建（未依法申請改建、增建、加建之建物），買方應充分認知此範圍隨時有被拆除之虞或其他危險」，益徵被告或中城公司應明確告知系爭房屋之違建情形，以達買方充分認知之程度，自不得以將出賣人之告知義務轉換由買受人負擔查詢系爭房屋是否有違建義務，或以買受人應自行查詢系爭房屋陽台外推、客廳外推是否屬違建情形免除出賣人之買賣瑕疵擔保責任（最高法院88年度台上字第1892號判決意旨參照）。是以，被告未能證明確有告知原告系爭房屋有前揭陽台外推、客廳外推等違建情事，被告所辯原告明知上開瑕疵一節，不足採信。
5.參以，證人即原告於簽約後偕同至現場看屋之親友甲○○、室內設計師戊○○均到庭證稱：98年5月10日至現場看屋時，原告因系爭房屋有違建情形與仲介人員發生意見不一等情（見本院98年9月8日言詞辯論筆錄第5、6頁），證人庚○○亦證稱：當日看屋時，雙方對於系爭房屋有陽台外推的情形意見不一發生爭執等語（見本院98年9月8日言詞辯論筆錄第7頁），苟原告對於系爭房屋上開違建情形於訂約時有充分認知或與出賣人之認知一致，何需於簽約後與仲介人員再起爭執？再以，依被告提出之不動產專任委託銷售契約書第2條所示，被告委託銷售價格為2300萬元，與原告承買價同一，原告並未減價承購，苟原告於訂約時充分認知有上開違建情事而有遭受強制拆除之風險，如仍有承購意願，衡情應會要求減少相當價金以承擔此風險，詎原告仍按委託價格照價承購，則其是否充分認知系爭房屋違建情形而有強制拆除之風險，顯非無疑。綜上所述，難認原告於訂約時已明確知悉系爭房屋上開違建之部分及範圍為何，即難藉此推知對其購屋意願亦無影響。
(三)原告得否解除系爭契約請求回復原狀？被告得否主張同時履行抗辯？
1.按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。又按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除契約，民法第359條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約。而加建違建之瑕疵，既在買賣標的物未交付前即已存在，被上訴人請求補正，上訴人又已表示拒絕，被上訴人於買賣標的物交付之前自可行使其瑕疵擔保請求權，上訴人抗辯未交付即不得主張云云，自非可採。最高法院94年度台上字第1112號、86年度台上字第1303、3277號判決意旨參照。
2.承上，系爭房屋上開違建部分既為買賣標的之一部分而有遭強制拆除之風險，且非為原告於訂約時所知悉，業如前述，則原告主張系爭房屋具有瑕疵，被告應負物之瑕疵擔保責任，自屬有據。被告雖辯稱原告迄今尚未將尾款600萬元交付被告，系爭房地亦未交付予原告，原告尚不得行使物之瑕疵擔保請求權解除本件買賣契約；且上開違建部分僅佔整體買賣標的物之極小部分，如解除契約對被告而言顯失公平，是原告之請求亦無理由等語，惟查，依系爭契約第3條第3款、第6條約定所示，系爭房地於尾款600萬元全部付清同時依約點交，系爭房地雖因原告主張有上開瑕疵存在而未付清尾款，並於交屋前即要求解約，被告亦尚未將系爭房地交付予原告，然上開瑕疵於在買賣標的物未交付前即已存在，且上開陽台外推、客廳外推之違建部分，面積合計約62.5205平方公尺，面積非寡，占合法登記總面積及附屬建物面積（363.1平方公尺）比例多達約17.21%，顯非極小部分，且分佈在各樓層，如一旦將違建部分拆除，則影響系爭房屋得使用之面積及功能，業如前第 (一)段所述，如無法使用，將使原告之使用面積減少，且影響房屋原本如照片所示較為方正結構及功能，而減損系爭房屋通常效用，而違建之事實又礙於法令規定，無法補正，自屬無法補正，是本件被告無法提出無上開違章瑕疵之房屋，於法亦難擔保該瑕疵得以除去，縱以將之拆除，顯然影響系爭房屋得使用之面積及基本功能，揆諸前段說明，原告自得無待催告被告修補瑕疵，即得拒絕受領該瑕疵物，並解除系爭契約，並無顯失公平之處，而有所據，被告前揭抗辯，洵非有據。
3.按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，為民法第259條所明定，當事人雙方此項因契約解除而負之相互義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照）。因契約互負債務者，於他方未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，然於他方請求而未依約履行之一方，倘未為同時履行抗辯權之行使，則自拒絕他方履行之請求時起，自應負遲延責任，故而債務人行使同時履行抗辯權後，即可免除遲延責任。再民法第259條第1、2款規定，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；由他方所受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，此項利息之附加雖屬解約後之回復原狀義務之一部分，仍屬法定利息之性質。茲查系爭契約先後經原告於98年5月12日以存證信函及98年7月2日以起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示，有存證信函及起訴狀繕本送達證書在卷足憑，且為被告所不爭執，則原告主張解除契約請求回復原狀，應屬有據。又原告業已給付定金230萬元、用印款270萬元及完稅款1,200萬元予被告，依系爭契約第3條約定均為價金之一部，共計已給付價金1,700萬元，尚餘尾款600萬元未給付，而由原告交付如附表一所示之本票予被告供尾款給付之擔保，為兩造所不爭執，原告既已合法解除系爭契約，因此原告所交付作為支付尾款擔保之如附表一所示本票之票據債權，即因原因關係消滅而債權不存在，然被告卻仍執該本票聲請本票裁定，從而，原告訴請確認如附表一所示之本票債權不存在，為有理由，應予准許。系爭契約既經原告合法解除，則原告依民法第259條規定請求被告返還價金1700萬元，暨返還受領之如附表一所示之本票1紙，即屬有據。惟被告依兩造間系爭契約之約定，業將系爭房地移轉登記予原告，惟尚未交付，此為兩造所不爭執，而系爭房屋於移轉登記予原告前之所有權原狀係登記為被告丙○○所有、權利範圍全部，系爭土地於移轉登記予原告前之所有權原狀係登記為被告2人共有、權利範圍各2分之1，有證人己○○提出之於98年4月15日列印之系爭房地登記謄本可證，則被告依上開規定主張同時履行抗辯，原告即負有回復系爭房地原狀之義務，是被告於原告將系爭房屋移轉登記予被告丙○○（權利範圍全部）及將系爭土地移轉登記予被告2人（權利範圍各2分之1）前，拒絕返還價金及如附表一所示本票1紙，於法亦屬有據。再查，經原告向被告為上開解除系爭買賣契約之意思表示，被告於收受起訴狀繕本後，迄至98年8月3日方以答辯狀提出同時履行抗辯，有本院收件章戳為憑，是於被告主張同時履行抗辯後，於原告未提出對待給付時，被告自得免其遲延給付之責任，則原告得請求被告返還系爭買賣價金1,700萬元之遲延利息之期間，應計至被告同時履行抗辯提出前之98年8月2日，逾此範圍之遲延利息請求，尚屬無據，不應准許。從而，原告得請求被告回復原狀之範圍為返還系爭買賣價金1,700萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月3日起至98年8月2日止按年息5%計算之法定利息，暨返還受領之如附表一所示之本票1紙，並為對待給付之判決即如主文第2項所示。
五、綜上所述，原告主張系爭房屋有上開違章建築之瑕疵而解除契約，且依解除契約回復原狀之法律關係，訴請確認兩造間如附表一所示之本票票據債權不存在，並請求被告返還已交付之價金1,700萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月3日起至98年8月2日止按年息5%計算之遲延利息，暨返還受領之如附表一所示之本票1紙，為有理由，被告依民法第261條準用同法第264條之規定，主張於原告將系爭房屋（如附表三所示）移轉登記予被告丙○○及將系爭土地（如附表二所示）移轉登記予被告前，拒絕返還系爭價金及如附表一所示本票1紙之同時履行抗辯，亦屬有據，爰判決如主文第1、2項所示。至原告請求被告返還價金之遲延利息逾上開所示部分，不應准許，應予駁回。
六、又本件訴訟費用之負擔，經本院酌量原告關於返還價金、本票、確認票據權利不存在等主要請求均獲勝訴，僅駁回遲延利息逾上開所示部分，且以一訴附帶請求利息者，不併算其訴訟標的價額，爰依民事訴訟法第79條規定，就本件訴訟費用均命由敗訴之一造即被告負擔。
七、原告勝訴之給付判決部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告之請求不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不再逐一予以論究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
民事第二庭 法 官 吳崇道以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
書記官附表一：票據┌─┬──┬───┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編│票據│發票人│發 票 日 │票面金額(新 │到 期 日 │票 據 號 碼 ││號│種類│ │ │台幣) │ │ │├─┼──┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1 │本票│丁○○│98年5月5日 │6,000,000元 │未記載 │WG 0000000 │└─┴──┴───┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表二：土地┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬─────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼─────┤│１│臺中市○○○區 ○○○段│ │0000-0000 │ │264.00 │全部 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ ├───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴─────┤│ │備考 │（原為被告乙○○、丙○○共有，權利範圍各2分之1） │└─┴───┴─────────────────────────────────┘附表三：建物┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬────┐│編│ │ │主要建│ 建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │基 地 坐 落│築材料├───────────┬─────┤ ││ │建號│--------------│及房屋│樓 層 面 積 │附屬建物用│ ││ │ │建 物 門 牌│層數 │ │途及面積 │ ││號│ │ │ │合 計 │ │ 範圍 │├─┼──┼───────┼───┼───────────┼─────┼────┤│１│443 ○○○區○○段 │3層樓 │總面積：293.65 │陽台： │ 全部 ││ │ │0000-0000地號 │房、鋼│層次面積：1層：92.36 │58.81 │ ││ │ │ │筋混凝│ 2層：95.00 │雨遮： │ ││ │ │臺中市北屯區景│土造 │ 3層：87.82 │10.64 │ ││ │ │賢九路71號 │ │突出物1層：18.47 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴───┴───────────┴─────┴────┤│ │備考│（原為被告丙○○所有，權利範圍全部） │└─┴──┴──────────────────────────────────┘