臺灣臺中地方法院民事判決 98年度重訴字第442號原 告 甲○○○訴訟代理人 曾耀聰律師被 告 乙○○
10號訴訟代理人 陳金村律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國98年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣陸佰零肆萬肆仟零玖拾柒元，及其中新台幣肆佰捌拾參萬陸仟元自民國九十八年一月十六日起、其中新台幣壹佰貳拾萬捌仟零玖拾柒元自民國九十八年八月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰零壹萬伍仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新台幣陸佰零肆萬肆仟零玖拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告原起訴請求被告給付原告新台幣（下同）4,836,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於訴訟進行中擴張為被告應給付原告6,044,097元，及其中4,836,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其中1,208,097元自準備書四狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，原告請求之基礎事實同一，且請求金額部分屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造與訴外人王財居共同向訴外人陳勇雄、陳武男、陳太平
承租土地，嗣於民國94年12月7日因合意終止租約，由兩造及訴外人王財居共同取得系爭坐落台中縣○○鎮○○段橋頭小段239、239-7、239-8地號土地之所有權，應有部分各3分之1，惟被告向原告表示，欲以合建方式開發239-8地號土地（下稱系爭土地），並要求原告及王財居先將各自所有系爭土地所有權移轉予被告，由其找建商興建房屋，事後兩造與王財居每人可各分得1又3分之1棟房屋。原告不疑有詐，遂同意之，並依被告要求，將印鑑章交付被告辦理相關手續。
詎被告竟利用保管原告印鑑章之機會，偽造原告同意轉讓系爭土地所有權之「放棄書」，並利用原告不識字之機會，哄騙原告於該放棄書上按捺指印，而辦理系爭土地所有權移轉登記。嗣被告於95年5月18日將239-8地號土地分割增加239-9地號；於95年6月22日將239-9地號土地移轉登記予訴外人張進益、張進壽、張進祿3人共有，同時張進益等3人亦將原3人共有分割自同段237-5地號之237-36地號土地移轉登記予被告所有；嗣於95年7月24日將該237-36地號土地與分割後之239-8地號土地合併為237-36地號土地；95年7月26日又將該合併後237-36地號土地分割增加237-213、237-214、237-
215、237-216、237-217、237-218、237-219、237-220等8筆土地，並於其上興建1907、1908、1909、1910、1911、19
12、1906、1905建號建物8棟，其中門牌號碼台中縣○○鎮鎮○○街○號建物（坐落237-213地號土地上1907建號）登記被告之子王德倫所有，另門牌號碼台中縣○○鎮鎮○○街○號建物（坐落237-217地號土地上1911建號）移轉予訴外人王李玉謙（即王財居之配偶）所有外，其餘6棟建物均已出售，所得價款全數侵吞，未依約移轉「1又3分之1棟房屋」予原告。嗣原告要求被告辦理移轉登記，被告均置之不理，於97年7月21日在清水鎮公所調解時，被告提出載有原告印文、指印之放棄書，原告始知受騙，爰以起訴狀繕本之送達向被告行使「撤銷」詐欺所為之意思表示（含放棄書及合建契約），並依民法第179條規定請求被告返還不當得利。若被告未構成詐欺，原告亦得依合建契約請求被告履行，惟被告已給付不能，即應依民法第226條之規定負債務不履行之損害賠償責任。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈94年11、12月間被告邀同原告及王財居合建時，原表示關
於三七五租約土地由地主移轉予兩造及王財居時，相關之增值稅金、代書費用等均由被告負責先行繳納，惟被告因財力不足．乃請王財居自行繳納，原告應負擔部分仍由被告先行代繳；且依系爭239-8地號土地於94年12月16日移轉登記予被告時之公告現值計算，原告原有之應有部分3分之1之現值即有4,836,000元，而原地主陳勇雄等3人移轉之土地，其中239、239-7地號土地並無土地增值稅，另239-8地號土地被告代原告繳納應有部分3分之1之土地增值稅僅為1,295,903元，原告應無將該土地送予被告，僅換取被告為原告代繳稅捐之理？又被告提出系爭放棄書要求原告捺指時，原告因不識字，不知該放棄書所載內容為何，因信任被告乃應其要求捺指印，並無任何拋棄系爭土地予被告之意思，至於其上印文非原告所蓋，原告亦不曾同意於其上蓋用印文。如原告有拋棄之意，何以被告於系爭土地興建8棟房屋時，仍多次表示與原告及王財居合建？況原告之女婿即訴外人姚銘雄曾對被告就興建之8棟房屋如何分配其中4間房屋予建商（即被告本人）表示異議。顯見兩造與王財居係以合建方式開發系爭239-8地號土地，亦即由原告及王財居先將系爭土地所有權移轉為被告所有，由被告找建商在該土地上興建8棟建物，由建商分得其中4棟，另外4棟由兩造與王財居每人各分得1又3分之1棟。
⒉系爭放棄書及兩造合建契約均係原告受被告詐欺所為，原
告自得撤銷上開意思表示，請求被告返還系爭239-8地號土地應有部分3分之1，惟該土地已出賣第三人而無法返還，被告即應給付上開土地應有部分3分之1之價值734萬元，扣除被告已代付之土地增值稅1,295,903元，被告應返還不當得利6,044,097元。退步言，縱認該放棄書係受被告詐欺所為，而合建部分未受詐欺，則兩造合建契約仍存在，被告應給付1又3分之1棟房屋予原告，惟因合建房地均已移轉他人名下而無法給付原告，原告自得請求賠償其損害。又依證人王財居另案偵查中之證詞，原告原可請求1又3分之1棟房屋至少可請求920萬元（以690萬元為計算基準），而被告未提出合建房地之全部買賣契約書以為計算，依民事訴訟法第282條之1及第345條規定，鈞院可逕認定原告主張之金額為真實，為便利訴訟計，原告仍先請求其中734萬元，扣除被告代繳之土地增值稅等費用後，爰請求被告賠償6,044,097元。
⒊又依系爭土地之土地登記申請書可知，其移轉登記之原因
發生日期為94年10月31日，並於94年11月3日已送件申報增值稅，故地主於94年10月31日時即已確定欲移轉予兩造及王財居之土地為何，是被告稱94年12月5日前尚未確定，兩造不可能合意合建房屋，即不足採信。至正心不動產估價師聯合事務所之鑑定報告書已參酌鑑定標的係原239-8地號土地，並非目前239-8地號土地之事實，其鑑價結果應屬可採。
㈢聲明：除假執行之供擔保金額外，餘如主文所示。
二、被告則以：㈠兩造與王財居原為坐落台中縣○○鎮○○段橋頭小段239地
號等4筆土地之三七五租約承租人，地主為陳勇雄等3人，93年間被告屢次與地主協商以分割方式終止租約，獲其應允後，卻多次因代書不諳作業程序，以致撤回該申請。嗣代書建議以變通之方式：即承租人先同意放棄耕作權方式申請註銷三七五租約之註記，地主陳勇雄等3人再將欲分配予承租人之土地辦理分割後，再以買賣方式辦理過戶登記予承租人，租賃雙方乃終止上開三七五租約。倘承租人3人確於上開移轉登記之前即已達成合建及將系爭土地所有權全部歸於被告之共識，依常理承租人3人應會共同要求地主逕將系爭239-8地號土地全部移轉登記予被告名下，以節省相關登記及代書費用，而毋需由地主先將系爭239-8地號土地所有權各3分之1移轉予承租人3人後，再由原告及王財居將渠等之所有權持分移轉登記為被告所有，原告所述有悖常理，不足採信。
㈡兩造雖有親屬關係，於辦理終止三七五租約期間，被告或有
自抒合建想法，惟否認系爭放棄書係原告遭被告詐欺所製作，及被告有與原告成立合建房屋契約，原告就此應負舉證責任，不得以其不識字即任意對其承諾之事項加以否認，且原告未就何時、何地與被告及王財居共同達成合建分屋之協議舉證證明，其主張自不足採。蓋地主分割出239、239-7、239-8地號3筆土地面積共2,460平方公尺，並辦理過戶登記予兩造及王財居，每人各3分之1。惟辦理過戶登記時，除被告與王財居各自繳納自己應繳之土地增值稅、印花稅及地政登記規費外，原告於94年12月5日稱其無力繳納增值稅，乃向被告表示由被告代繳上開過戶3筆土地之土地增值稅及過戶相關稅費，其願放棄取得239-8地號土地權利而歸被告，原告並親自按捺指紋於放棄書上。被告取得該放棄書後，同日以被告所負責之公司簽發支票領出現金繳納原屬於原告應繳納之土地增值稅1,295,903元，並於94年12月8日將上開3 筆土地移轉登記予兩造及王財居後，再由原告、王財居2人將其所有239-8地號土地應有部分各3分之1移轉登記予被告，其中原告因前已拋棄該239-8地號土地應有部分權利，故由其在過戶文件中僅蓋用印鑑章並附印鑑證明，而王財居部分因其係自行繳納其應繳之增值稅等費用才辦妥上開3筆土地過戶登記，被告乃與其商議與建商合建之事。當時王財居並不知原告已書立放棄書，故台灣台中地方法院檢察署97年度偵字第189546號詐欺案件王財居之證述或有錯誤。又當時系爭原239-8地號士非面臨道路，經被告與毗鄰土地所有權人協商同意交換土地後始可建築，被告以為可與建商五五分屋，而該239-8地號土地可蓋8戶房屋，原約定4戶由建商取得，另4戶因被告有3分之2權利，故約定由被告取得2戶，王財居取得1戶，另1戶則出售後按被告3分之2、王財居3分之1之方式分配出售後之價款。惟王財居擔心與人合建之責任問題，經考慮後乃同意先將其所有239-8地號3分之1持分一起辦理過戶登記予被告，嗣合建分屋再取得其應有之權利。嗣因建商要求六四分屋，被告不同意，乃改由被告自行建屋，並已依上開約定對王財居履行應盡之義務，被告並無詐欺原告取得系爭放棄書及合建分屋，原告自無所謂得以撤銷被詐欺之意思表示，被告亦無不當得利之情事。
㈢兩造及王財居於95年10月19日在吳清旭代書處簽訂系爭239
、289-8地號土地分管協議契約書，當時原告長子王伯豐亦在現場，而原告簽立上開契約書之方式與本件簽立放棄書之情形相同，均係要求被告代原告在分管協議契約書上書寫姓名後，再由原告本人在其上捺按指印，而未要求原告之子王伯豐代其書寫姓名，是系爭放棄書確由原告所書立。雖上開分管協議契約書上在原告名字旁另有王伯豐及王基銘之印文，惟其係因原告於96年間已將其所屬239及239-7地號土地之應有部分分別過戶登記予王伯豐及王基銘，被告為維護分管契約之效力，故於96年間其完成過戶登記後，即要求王伯豐及王基銘在上開分管協議契約書蓋用印文。
㈣否認系爭放棄書上原告姓名之印文係被告盜蓋。蓋三七五租
約終止申請案係被告與代書聯繫，除兩造及王財居於94年4月21日共同前往申請印鑑證明外，王財居及原告先將印章交予被告，以便於終止租約相關文件上用印，而被告亦於數日後將其等印章返還原告及王財居。又當時尚未辦理土地分割過戶，尚無239-8地號存在，被告無法事先書寫系爭放棄書及相關過戶文件蓋用原告印鑑章之理。另被告於94年4月底返還印章後，嗣後辦理相關手續如需蓋用印鑑時，均由被告前往原告與王財居處用印，被告並未再保管原告印章。倘被告係盜蓋，何以原告仍於系爭放棄書上親捺指印，顯見本件純係原告因嗣後遭國稅局要求補繳綜合所得稅及裁罰，才事後否認該放棄書。
㈤被告代原告繳納並非僅238-9地號土地增值稅，尚包括239、
289-9地號2筆市場地、公園地過戶登記之相關稅費，如原告無力負擔增值稅費，勢必連帶影響其於239、289-9地號土地之權利，且被告與王財居之取得土地權利亦會受牽連，故原告放棄238-9地號土地權利係其衡量利害得失所為。至證人姚銘雄之證詞係其臆測或聽原告所言，未親自參與或聽聞，其證言自不可採。況被告縱有詐欺原告，惟原告於94年12月5日作成該放棄書，原告至遲於94年12月16日完成239-8地號土地所有權應有部分移轉登記予被告時，即已知悉遭詐欺情事，依民法第93條規定應於發見詐欺或脅迫終止後1年為之，原告迄97年12月24日始提出本訴，已逾除斥期間，依法不能撤銷。
㈥退步言，縱認原告係受被告詐欺而為系爭放棄書及合建分屋
，並已依法撤銷其意思表示，原告僅能請求回復其在原239-8地號土地應有部分3分之1之權利價值，不得請求嗣後合建分屋之利益，且應先扣除原告代繳相關土地增值稅金1,295,903元、印花稅10,660元、登記規費1,945元、代書費25,958元。另合建出售房之買賣契約，被告僅尋得其中3份，買賣總價均為650萬元。至正心不動產估價師聯合事務所之估價報告，鑑定人未就原239-8地號土地未直接面臨10米道路，及原告所擁有者僅應有部分3分之1，並非土地所有權全部，一般買賣價格均較出售土地全部之價格為低有所說明，故認不可採，是系爭原239-8地號土地每坪至多僅6萬元，總價值應以6,751,800元計算。
㈦又系爭放棄書依法有效，被告無需再與原告商洽有關合建分
屋之條件及達成相關協議；縱認系爭放棄書係出於被告詐欺所為，在原告撤銷前，被告亦不可能與原告談論合建分屋；如認系爭放棄書及合建契約約定均為被告詐欺而撤銷，則合建契約依法亦不存在，原告如何依債務不履行之規定請求被告負損害賠償責任？鈞院若認原告得請求合建分屋之利益，被告亦可主張扣除有關與毗鄰地主交換土地所產生之土地增值稅493,841元及相關稅費。
㈧聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項：㈠兩造與訴外人王財居共同向訴外人陳勇雄、陳武男、陳太平
承租土地，嗣於94年12月7日因合意終止租約，由兩造及訴外人王財居共同取得系爭坐落台中縣○○鎮○○段橋頭小段
239、239-7、239-8地號土地之所有權，應有部分各3分之1，原告因過戶登記所需繳納之土地增值稅及其他相關稅費均由被告繳納，原告未繳納任何費用（其中239-8地號土地，3人各應繳交土地增值稅1,295,903元，原告就該部分土地增值稅由被告代為繳納，王財居部分係其自行繳納，另2筆土地並無土地增值稅之核課）。
㈡原證三之94年12月5日「放棄書」上所載放棄人甲○○○之
簽名係被告代簽，而其上甲○○○之印文係被告以原告之印章蓋用，指印為原告所有。
㈢原告並不識字。
㈣原告取得系爭239-8地號土地應有部分3分之1應繳納之土地
增值稅金為1,295,903元、印花稅10,660元、登記規費1,945元、代書費25,958元，均由被告代為繳納。
㈤原告所有239-8地號土地應有部分3分之1土地於94年12月16
日移轉登記為被告所有；於95年5月18日將239-8地號土地分割增加239-9地號；於95年6月22日將239-9地號土地移轉登記予訴外人張進益、張進壽、張進祿3人共有，同時張進益等3人亦將原3人共有分割自同段237-5地號之237-36地號土地移轉登記予被告所有；嗣於95年7月24日將該237-36地號土地與分割後之239-8地號土地合併為237-36地號土地；95年7月26日又將該合併後237-36地號土地分割增加237-213、237-214、237-215、237-216、237-217、237-218、237-219、237-220等8筆土地，並於其上興建1907、1908、1909、19
10、1911、1912、1906、1905建號建物8棟，另237-36地號土地目前為空地。
㈥上開8棟建物，除坐落237-213地號土地上之1907建號建物（
門牌號碼台中縣○○鎮鎮○○街○號）登記為被告之子王德倫所有，另坐落237-217地號土地上之1911建號建物（門牌號碼台中縣○○鎮鎮○○街○號）移轉予訴外人王李玉謙（即王財居之配偶）所有外，其餘6棟建物均已出售。
㈦對被告於98年8月14日準備書狀所附之買賣契約書影本3份形式上不爭執。
㈧若認原告得請求被告返還不當得利或依合建契約請求債務不
履行之損害賠償，被告得以上開代付之土地增值稅金額為1,295,903元、印花稅10,660元、登記規費1,945元、代書費25,958元（共1,334,466元）先行抵銷之。
四、法院之判斷：本件原告主張遭被告詐欺而書立系爭放棄書及成立合建契約，爰依法請求撤銷系爭拋棄書及合建契約之意思表示，並請求被告返還不當得利，或被告未履行合建契約之損害賠償6,044,097元等情，為被告所否認，並以前揭詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠系爭放棄書是否原告遭被告詐欺所為？原告得否撤銷該受詐欺所為放棄書之意思表示？㈡兩造與訴外人王居財有無約定合建？其合建條件為何？該合建契約是否原告遭被告詐欺所為？㈢若認原告得請求返還不當得利或依合建契約請求債務不履行之損害賠償，其得請求之金額為若干？經查：
㈠系爭放棄書是否原告遭被告詐欺所為？原告得否撤銷該受詐
欺所為放棄書之意思表示？⒈本件原告主張遭被告詐欺而書立系爭放棄書等情，為被告
所否認。經查，系爭放棄書上所載放棄人「甲○○○」之簽名係被告代簽，而其上甲○○○之印文係被告以原告之印章蓋用，指印為原告所有等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之系爭放棄書影本附卷可稽，被告雖抗辯：原告因無法繳納土地增值稅，乃向被告表示由被告代繳該土地增值稅及過戶相關稅費，並自願放棄該239-8地號土地權利而歸被告云云，惟原告並不識字，亦為兩造所不爭執，而證人王財居於本院審理中證稱：「（系爭239-8地號土地是否有約定與人合建房屋，是何人提議？）當時乙○○（即被告）向我說，就分得的系爭239-8地號土地要蓋房子，他說要找建商來蓋8間房子，其中4間由建商取得，另4間歸我及兩造各1間，另1間要用來抵相關的稅金。他說的時間是在地主同意要分給我們而尚未過戶之前，當時被告也有向原告說，所以原告也知道要蓋房子的事」、「（關於3人合建蓋房子有簽訂書面契約？）沒有，只有口頭約定，我有同意，至於原告部分我沒有聽到她是否同意，但她應該有同意，否則原告怎麼會與我及被告一起討論如何分配房子的事」、「（當時與原告為何把自己239-8地號土地的持分移轉給被告？）因被告向我說要將土地拿去貸款設定抵押，用來蓋房子」、「（你與原告將系爭239-8地號土地持分移轉給被告，過戶手續由誰負責處理？）過戶手續是由被告處理」、「（被告有無提過地主移轉系爭239-8地號土地相關稅金由何人來繳？）我的部分是我自己繳納，原告之部分是由被告繳納的。當初被告的意思是本來該土地的稅金由他先行繳納，待將來合蓋取得的房子其中1間賣出後，再就出售的價金返還他先行支出的金額，但後來被告說他的錢不夠，所以叫我自己應負擔的稅金由我自行先繳納，房子賣了之後再將該部分還給我」、「（在商討合建以及合建過程中，你有無同時與兩造在一起？有沒有聽過被告講到原告也有參加合建或者已經放棄她的239-8地號土地持分給乙○○、或者甲○○○有與參與合建？）未曾三個人一起討論。我沒有聽被告說原告要放棄系爭239-8地號土地的持分，且被告有向我說過原告也可分到1又3分之1的房子，他說的時間是在系爭土地過戶後及開始動工蓋房子挖地基時」等語（見本院98年5月6日言詞辯論筆錄），則被告與原告、訴外人王財居於原地主同意移轉系爭239-8地號土地予其3人時，及移轉登記予其3人後，確有討論合建蓋屋之事，且原告及王財居分別將其系爭239-8地號土地應有部分移轉予被告後，被告既曾向王財居表示原告亦可分得1又3分之1間的房屋，顯見原告自始並無放棄系爭239-8地號土地應有部分3分之1而歸被告所有之意思；況系爭239- 8地號土地經本院送鑑其於94年12月16日之價值，經鑑價結果，該土地應有部分3分之1之價值為734萬元，有正心不動產估價師聯合事務所98年8月6日正般估字第980802號函附卷可參，而被告代原告繳納系爭239-8地號土地應有部分3分之1應繳納之土地增值稅金為1,295,903元、印花稅10,660元、登記規費1,945元、代書費25,958元（共計1,334,466元），此為兩造所不爭執，是該239-8地號土地當時之價值顯高於被告代為繳納之土地增值稅等相關費用，依常理判斷，難認原告當時會因繳不出過戶所需土地增值稅等費用，即放棄系爭239-8地號土地應有部分3分之1之權利。是被告係利用兩造與王財居約定以系爭239-82地號土地合建房屋及原告不識字之機會，致原告陷於錯誤，而捺指印於系爭放棄書上，該放棄書原告所捺之指印係原告遭被告詐欺所為至明，而被告因該詐欺行為，亦經台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴，有該署97年度偵字第18946號起訴書影本附卷可憑。原告主張受被告詐欺而書立系爭放棄書等情，自堪信為真實。
⒉按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其
意思表示；且該撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1年內為之，民法第92條第1項前段第93條前段分別定有明文。本件原告係因遭被告詐欺而書立系爭放棄書，已如前述，依法原告自得撤銷其在系爭放棄書上捺指印之意思表示。又被告雖抗辯：原告於97年12月24日始提起本件訴訟，已逾除斥期間，依法不能撤銷云云，惟原告係於97年7月間接獲財政部台灣省中區國稅局催繳94年度之綜合所得稅通知，經詢問被告過戶之事，而被告於97年7月21日向原告表示其無從取得建物所有權，原告始知遭詐欺捺指印之事，有原告提出94年度綜合所得稅核定稅額繳款書影本可參，此亦經上開台灣台中地方法院檢察署97年度偵字第18946號詐欺刑事案件所認定；且證人即原告之女婿姚銘雄於本院審理中亦證稱：「（你何時才看到這張放棄書？）我是在調解委員會調解時才看到該放棄書，當時是由被告提出的」、「（在調解委員會調解之前，被告有無提到過原告要放棄系爭239-8地號土地之權利）沒有」等語（見本院98年5月6日言詞辯論筆錄），而兩造係於97年7月21日至台中縣清水鎮調解委員會進行調解，有原告提出之調解通知書可證，是原告應係97年7月21日始知悉遭詐欺而於系爭放棄書上捺指印之事甚明，而自原告知悉遭詐欺時起至其提起本件訴訟，以起訴狀繕本之送達向被告行使撤銷權之意思表示時（即98年1月15日）止，顯未逾1年除斥期間，原告自得撤銷該受詐欺所為在放棄書上捺指印之意思表示，且已生撤銷之效力，被告上開抗辯，自屬無據。㈡兩造與訴外人王居財有無約定合建？其合建條件為何？該合
建契約是否原告遭被告詐欺所為？⒈原告主張兩造與訴外人王居財有約定合建，約定合建後3
人各分得1又3分之1間房屋等情，為被告所否認。經查，兩造及訴外人確有合建之約定，業經證人王財居證述明確（參上開㈠⒈）外，另證人姚銘雄於本院審理中亦證稱：「（是否曾與兩造討論過他們合建房子之事？）之前他們在談論合建之事時我未曾參與過，是在房子蓋好分配時，我告訴我岳母原告房子分配不公平，我才找被告、王財居及其太太到原告家討論分配房子之事」、「（在討論時，被告有無承認應分配1又3分之1間房子給原告？）他當時有承認，而他說他蓋房子所花費的費用較高，要分比較大間，而我認為這樣不公平，被告還說如果不依照他的意思分，就要求原告將他已經代付的增值稅1,295,903元返還」等語（見本院98年5月6日言詞辯論筆錄），是兩造與訴外人王財居若未有合建之約定，被告因何會於系爭土地過戶後及開始動工蓋房子挖地基時告訴證人王財居，原告亦可分得1又3分之1間房子？又被告何以前往原告家中討論分配房子之事，並承認應分配1又3分之1間房子給原告，且稱其蓋房子花費較高，要分比較大間，否則要求原告將被告已代付之增值稅1,295,903元返還？顯見兩造及訴外人王財居於原地主同意移轉系爭239-8地號土地所有權予其3人後，已約定以該土地合建蓋屋，且由原告取得1又3分之1間房屋甚明。又被告所稱原告已書立放棄書放棄系爭239-8地號土地應有部分3分之1一事，既因原告遭詐欺而撤銷該捺指印之意思表示，已如前述，則原告自始並無將其系爭239-8地號土地應有部分3分之1之權利移轉予被告之意思，其與訴外人王財居分別將該應有部分各3分之1移轉登記予被告，應係履行合建契約約定之內容。
⒉依上，兩造與訴外人王財居既約定以系爭239-8地號土地
由建商蓋8間房屋，其中4間由建商取得，另4間約定原告取得1又3分之1間，已如前述，又原告主張該合建契約係遭被告詐欺所為乙節，並未舉證以實其說，自難認原告有遭詐欺而成立合建契約之情形，原告自不得撤銷兩造及訴外人王財居合建約定之意思表示；惟兩造及王財居既已約定合建，且被告已同意由原告取得其中1又3分之1間房屋，被告自應依上開合建契約之約定，分配1又3分之1間房屋予原告。
㈢若認原告得請求返還不當得利或依合建契約請求債務不履行
之損害賠償，其得請求之金額為若干？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害，民法第26條第1項定有明文。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明文。
⒉承上所述，本件兩造與王財居間就系爭239-8地號土地成
立合建契約，惟合建興建之1907、1908、1909、1910、19
11、1912、1906、1905建號建物8棟，除1907建號建物登記為被告之子王德倫所有，1911建號建物移轉予訴外人李玉謙（即王財居之配偶）所有外，其餘6 棟建物均已出售等情，為兩造所不爭執，是被告已無法依合建契約約定，將其中1又3分之1間房屋所有權移轉予原告，已屬給付不能，依上開規定，原告自得請求被告就其應分得之1又3分之1間房屋之價值負損害賠償責任。又兩造及王財居就原告可分得之1又3分之1間房屋，並未明確約定屬合建之8間房屋之何部分，自難苛由原告證明其所受之實際損害金額，本院自應依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額。又本院於審理中命被告提出已售出6間房屋之價格，惟被告僅提出其中3間房屋之買賣契約書，並表示其餘房屋出售之買賣契約書已無法提出，而兩造對被告於98年8月14日準備書狀所附之買賣契約書影本3份形式上不爭執，該3份買賣契約書所載買賣價金均為650萬元，是本院認原告可取得上開1又3分之1間房屋之價值應為8,666,667元【計算式：650萬元（1+1/3）=8,666,667元，元以下4捨5入】，是應認此為原告所受之損害。又原告對被告得以代付239-8地號土地之土地增值稅金額1,295,903元、印花稅10,660元、登記規費1,945元、代書費25,958元，共計1,334,4 66元主張抵銷不爭執，是原告得請求被告給付債務不履行之損害賠償金額為7,332,201元。
⒊又被告雖抗辯稱：縱認原告得請求合建分屋之利益，被告
亦可主張扣除有關與毗鄰地主交換土地所產生之土地增值稅493,841元及相關稅費云云。惟查，被告就其所稱之相關稅費，並未提出證據證明，難認被告有該部分之支出；另被告雖提出土地增值稅493,841元之繳款書影本5紙，惟其中僅2筆各8,633元、6,066元，共計14,699元之土地增值稅以被告為納稅義務人，其餘納稅義務人均非被告，且縱認被告所稱之土地增值稅共493,841元均為被告所支出，經扣除後，被告應給付予原告之賠償金額仍為6,838,360元（7,332,201－493,841），而本件原告請求被告給付之金額為6,044,097元，未逾上開金額，是原告之請求，仍屬有據。
⒋從而，原告依債務不履行損害賠償之規定，請求被告給付
6,044,097元，及其中4,836,000元自起訴狀繕本送達翌日即98年1月16日起、其中1,208,097元自準備書四狀送達翌日即98年8月20日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理，應予准許。兩造均陳明願願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
六、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條。
中 華 民 國 98 年 10 月 16 日
民事第一庭 法 官 卓進仕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 16 日
書記官 賴榮順