臺灣臺中地方法院民事判決 98年度重訴字第572號原 告 丙○○○訴訟代理人 盧永盛律師複 代理人 施雅芳律師訴訟代理人 許嘉昇律師
丁○○被 告 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 甲○○
己○○被 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡本勇律師複 代理人 洪曉菁律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定等事件，本院於民國99年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告合作金庫銀行股份有限公司與原告間就民國九十四年十月七日戊○○與被告合作金庫銀行股份有限公司新臺幣肆佰肆拾萬元之個人綜合額度借款契約，所成立之保證契約，其保證關係不存在。
被告合作金庫銀行股份有限公司應將原告所有如附表一編號1及附表二編號1所示之不動產，設定權利範圍均全部，以臺中市中興地政事務所九十年空白字第三八二九一０號收件，登記日期為民國九十年十一月一日，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣伍佰肆拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告國泰世華商業銀行股份有限公司與原告間於民國九十六年八月十七日所成立新臺幣參佰參拾萬元之消費借貸契約，其消費借貸關係不存在。
被告國泰世華商業銀行股份有限公司應將原告所有如附表一編號2及附表二編號2所示之不動產，設定權利範圍均全部，以臺中市中興地政事務所九十六年空白字第０一八九七０號收件，登記日期為民國九十六年一月十五日，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣肆佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告於起訴時原係請求：（一）確認被告合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）於原告如附表一編號1、附表二編號1所示不動產上設定之抵押權及該借款債權之連帶保證債權債務關係均不存在。（二）被告合作金庫應將如附表一編號1、附表二編號1所示之不動產，由臺中市中興地政事務所90年空白字第382910號收件，民國90年11月1日之本金最高限額新臺幣（下同）540 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。（三）確認被告國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）於原告如附表一所示借款債權及如附表一編號2、附表二編號2所示不動產上設定之抵押權均不存在。（四）被告國泰世華銀行應將如附表一編號2、如附表二編號2所示之不動產，由臺中市中興地政事務所96年空白字第018970號收件，96年1月15日設定登記之本金最高限額400萬元之抵押權設定登記予以塗銷。經其歷次變更訴之聲明，嗣於99年3月22日具狀變更其聲明為：（一）確認被告合作金庫與原告間就94年10月7日戊○○與被告合作金庫440萬元之個人綜合額度借款契約，所成立之保證契約，其保證關係不存在。（二）被告合作金庫應將原告所有如附表一編號1及附表二編號1所示之不動產，設定權利範圍均全部，以臺中市中興地政事務所90年空白字第382910號收件，登記日期為90年11月1日，擔保債權總金額為本金最高限額540萬元之抵押權設定登記予以塗銷。（三）確認被告國泰世華銀行與原告間於96年8月17日所成立330 萬元之消費借貸契約，其消費借貸關係不存在。
（四）被告國泰世華銀行應將原告所有如附表一編號2及附表二編號2所示之不動產，設定權利範圍均全部，以臺中市中興地政事務所96年空白字第018970號收件，登記日期為96年1月15日，擔保債權總金額為本金最高限額400萬元之抵押權設定登記予以塗銷。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，本院自應准許。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告主張：緣附表一、二所示之不動產均係原告所有，並將之委由訴外人即其妹戊○○、妹婿癸○○代為出租收益，惟戊○○及癸○○未經原告授權，竟利用受託辦理上開房地租賃契約公證之機會，分別持向被告合作金庫及國泰世華銀行辦理抵押借款，以戊○○為借款人，並就原告所有如附表一編號1及附表二編號1所示土地及房屋，為被告合作金庫北臺中分行設定本金最高限額抵押權540萬元，於設定及其後陸續換單時，由癸○○找來訴外人即姓名年籍不詳、擔任清潔工之女子1名及癸○○之三嫂壬○○冒充原告身分辦理對保；再由戊○○在被告國泰世華銀行西屯分行虛偽開設原告名義之帳戶，冒充原告本人借款，癸○○則為保證人，以附表一編號2及附表二編號2所示之土地及房屋為物上擔保，為被告國泰世華銀行臺中西屯分行設定本金最高限額抵押權400萬元。原告直至收受戊○○、癸○○分別於98年11月15日、同年10月29日寄發之道歉信函後，始知悉原告所有如附表一、二所示之房地均遭抵押借款、戊○○及癸○○已無力償還借款等情事。然因原告就合作金庫貸款部分，並無為戊○○擔任保證人或提供抵押物作為擔保之意思，亦未簽署任何契約，且就國泰世華銀行貸款部分，原告亦未曾為借款或設定抵押權之行為，故原告係遭他人冒用姓名為保證、借貸及設定抵押權行為，該冒名所為之保證契約、借貸契約及抵押權設定行為對原告均不生效力。爰依民事訴訟法第247條第1項前段（起訴狀誤載為第246條）規定，請求確認前揭保證關係、消費借貸關係均不存在，並依民法第767條中段規定，訴請塗銷上開抵押權設定登記。
二、原告對被告抗辯之陳述：
（一）被告均抗辯金融機構之授信作業需經對保程序，亦即借款人、保證人須提供身分證明文件並親自簽章，方可判斷是否為本人所為，以避免他人之冒貸，而原告與被告銀行間，有長期往來之授信關係，於此期間內亦未曾聽聞原告有何反對之表示，則原告對前揭保證契約及消費借貸契約，當係親自為之或授權他人為之，自不得諉為不知等語。惟遍查卷附書面契約，形式上僅有原告之對保簽章，並無代理人名義之顯現，且該簽章並非原告所為，原告亦否認該簽章之真正。另據癸○○於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中自承：本件對保所需之簽章，均係戊○○、壬○○與伊冒充原告之名所為等語。是原告既未曾為保證、消費借貸及設定抵押權之意思表示，自無從成立該法律關係，原告自得訴請確認保證關係及消費借貸關係不存在，其據以設定之抵押權登記應予塗銷。
（二）按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。授信程序之對保與否，固非法律行為之成立要件，然當事人如將對保程序約定為契約成立要件，亦非法所不許，而銀行與客戶間之授信，必須以對保為契約成立方式，準此，兩造間既未實際對保，自無保證及借貸之法律關係發生。又鑑於對保須本人親自為之，無法藉由代理之方式授權他人為對保，自無有權代理或表見代理之適用。被告銀行既均主張對保應係原告本人為之，復又要求原告應負授權或表見代理之責，其主張顯有矛盾。
（三）次按金融機構辦理授信案件應依授信程序，並落實執行徵信及對保，中華民國90年2月8日財政部（90）台財融（一）字第90900581號函所檢附之預防及打擊以金融卡及人頭帳戶從事犯罪金融機構應配合辦理事項第3點明揭此旨。惟被告銀行均未能確實對保，致為癸○○以原告名義冒貸，以銀行之金融專業，實有重大過失，不值保護。再本件係癸○○盜刻原告印章並騙取原告印鑑證明，用以詐騙被告銀行，核屬不法行為，並無代理或表見代理之適用。
（四）證人即負責91、94年對保業務之合作金庫行員辛○○固於審理中證稱：伊於91、94年對保時，有確實依身分證核對本人身分無誤，且一般聯絡對保時，是通知主債務人，若聯絡不上，才聯絡保證人等語。然因證人辛○○現仍任職於被告合作金庫，其自證「當時其有確實對保」，乃對自己有利之陳述，該證詞可信性已顯薄弱。復參諸卷附「丙○○○」之對保簽名，與原告印鑑登記證明書上之真正簽名，二者筆順明顯不同，益徵原告始終未曾前往對保，亦不知借貸或保證等情。
（五）至被告國泰世華銀行指陳原告之91、93、94、96年度綜合所得稅各類所得資料清單內，有第七商業銀行股份有限公司（下稱第七商業銀行）及國泰金融控股股份有限公司之利息所得資料，原告應負表見代理之責等語。惟查，該筆收入應係戊○○冒原告之名加入臺中市第七信用合作社（下稱七信）擔任社員，以符借貸資格，嗣因七信改制為第七商業銀行（現由被告國泰世華銀行所概括承受），社員權轉換為股票，因而發放之股利所得。然衡諸銀行貸款實務，借貸關係僅生利息負擔，何來本件之股利所得，又常人豈能因而推知遭他人冒名借款等情，更無何表見代理之適用。
（六）至被告合作金庫雖以訴外人國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰信託公司）於80年2月5日出具之利息收據，辯稱該收據載明償還第一順位抵押權人國泰信託公司貸放予訴外人劉素香之貸款利息及本金，可推認原告與臺中市第一信用合作社（下稱一信）間，於80年1月26日就如附表一編號1及附表二編號1所示之不動產設定抵押權，係用以清償第一順位抵押權人國泰信託公司之抵押債權等語。然該利息收據僅記載劉素香繳付39,711元之利息，並無清償本金之記載，更非以一信名義為匯款代償，無法證明原告就前揭不動產設定第二順位抵押權予被告合作金庫，係用以代償國泰信託公司之第一順位抵押權。再者，戊○○與一信間之借貸關係，因一信尚未獲償，並未結案，而被告合作金庫既稱有前揭代償行為，當有匯款明細或撥款證明，何以始終未見被告合作金庫提出相關文件證明，其徒以該文件因逾15年之保存期間，即便未結案，亦早已銷毀等語置辯，實無可採。
三、並聲明：如主文所示。
貳、被告方面：
一、被告合作金庫則以：
（一）伊於90年間概括承受一信，並承接其所有債權債務，而原告與一信之保證關係及抵押權設定行為，早於80年間即已成立生效，嗣於90年11月1日由臺中市中興地政事務所90年空白字第382910號收件完成讓與登記。參諸卷內房屋租賃契約係自94年方簽訂，二者時點顯有差距，且該租約亦未經公證，是原告所稱戊○○及癸○○利用辦理房地租賃契約公證之機會，冒原告之名辦理保證及抵押權設定等情，顯非事實。
（二）80年間辦理抵押權設定時，擔保物提供人需提供其印鑑證明，而該印鑑證明需原告向所設籍之戶政機關親自辦理，除需持有原告印鑑外，尚須繳驗原告之國民身分證，足證原告應係本人親自辦理系爭保證及抵押權設定行為。且自80年迄今，其間經過多次換約對保手續，均係原告親自辦理，並由一信及被告合作金庫之授信人員依授信程序核對身分，以完成對保手續，此期間內原告並無任何反對之表示，本金與利息亦按期償還，遲至今日原告始否認一切保證及設定抵押情事，顯與常情不符。況被告合作金庫於98年間要求戊○○重新對保時，曾被要求將授信約據寄至原告所在之屏東潮州分行，以利原告為對保，如系爭保證及抵押權設定均係癸○○找人冒原告之名所為，又何需特意將該對保文件寄至屏東。
（三）另依卷附國泰信託公司於80年2月5日出具之利息收據，其上載明「第一期攤還本金NT.4,235,840」，係指如附表一編號及附表二編號1所示之不動產，其原所有人劉素香將之設定抵押並借款之本金數額。已可證明原告設定第二順位抵押權予一信，其用意在代償原告因受讓前揭不動產，因而對第一順位抵押權人即國泰信託公司所負之債務。且對照前揭不動產因買賣而移轉登記予原告之日期為79年12月6日，原告設定第二順位抵押權予一信之時間為80年1月26日，而塗銷國泰信託公司第一順位抵押權之日期為80年2月7日以觀，其辦理過戶及抵押權設定、塗銷之時點與流程，完全符合一般金融機構受理客戶辦理借款以代償前順位抵押權之交易習慣，且正因該筆借款之性質為代償，被告合作金庫才會於概括承受一信業務後，保留上開利息收據。況依卷附不動產抵押物鑑定表「放款襄理（科長）意見欄」中曾批註「作第二順位設定，貸放同時塗銷國泰信託第一順位」，益徵當時確係由一信代償，原告就80年1月26日其與一信間訂定之土地及建築改良物抵押權設定契約書，自不得諉為不知或主張並未授與代理權等情，另證人癸○○就此部分支吾其詞、誆稱不知，亦不足採。
（四）本件係因癸○○投資股市失利，致無法清償系爭借款債務所生，依戊○○與癸○○寄予原告之信件內容觀之，並未提及未經原告同意乙情，而是請求原告接管該筆債務，顯見原告必定事前知情並同意或授權辦理。
（五）癸○○雖於偵查中自承涉有偽造文書犯行，惟其偵查中之陳述顯與事實不符或有前後矛盾之處，例如：先指稱其離開一信後才將房子抵押貸款，復又稱偽造之簽名係於其尚任職一信時所簽，時點顯有矛盾。且對究竟提供印鑑證明或一般私章辦理對保乙事，陳述內容亦與事實不符。又其雖自承授信約定書中「丙○○○」之簽名係其所為，然與卷內其自書寄予原告信件上之「丙○○○」簽名，二者顯不相同，故又改稱因時間太久，已不確定授信約定書中之簽名究係自己或戊○○所簽。另陳稱系爭借貸契約曾於94及96年共對保2次，亦與卷證所示之對保時間為91及94年不符。再依其寄予原告之信件內容觀之，其已表示死不足惜，是本件並不能排除戊○○與癸○○欲藉由負擔刑事責任之方式，使原告免負保證及擔保之責。另由附表二編號
1 建物之房屋稅稅單寄發地址為癸○○與戊○○住處，並於該2人住所由臺中遷往新竹時，前揭稅單送達地址亦隨同變更乙節，益見其與原告關係匪淺，有迴護原告之虞。
（六）壬○○與戊○○雖於偵查中亦自承曾偽簽「丙○○○」之簽名，然壬○○所述與實際對保程序不符，而戊○○則對曾否偽簽一事，供詞反覆，2人所述均不足採。
（七）對保並非保證契約之成立要件，系爭保證契約縱非原告所簽，亦因原告將其身分證、印章、印鑑、印鑑證明等交由第三人保管、使用，且期間長達18年，而應認原告曾授與代理權或有表見代理之適用。
（八）本件原告與被告合作金庫之保證關係與抵押權設定係屬二事，縱保證關係不存在，亦不影響抵押權之存在。且系爭貸款契約曾經多次借新還舊程序，核屬新債清償，原則上若新債務不履行，其舊債務仍不消滅，故縱94年間之保證契約非原告親自簽名，仍不影響80年間由原告本人親自或授權第三人辦理之保證契約效力等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
二、被告國泰世華銀行則以：原告自76年加入七信，當時須出具土地所有權人之印鑑證明書、身分證影本，並使用印鑑方可設定抵押權，自無冒名之可能，且原告自79年9月起陸續使用印鑑章及國民身分證正本向被告國泰世華銀行申貸20次，並填寫借據23張，借款金額均存入原告於七信之帳戶，借款方式為清償前筆借款後，再行借款，因雙方往來已行之有年，原告事後否認該借貸關係，實不足採。縱認其中某次非原告所為，然因原告交付身分證、印鑑及印鑑證明予他人使用，自有代理或表見代理之適用，甚或成立無權代理之默示承認。又原告之91、93、94及96年度綜合所得稅各類所得資料清單內，有第七商業銀行之利息所得資料，原告豈可諉稱不知消費借貸之情等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
參、得心證之理由：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告主張其與被告合作金庫間，就94年10月7日戊○○與被告合作金庫440萬元之個人綜合額度借款契約，所成立之保證關係不存在；其與被告國泰世華銀行間，於96年8月17日所成立330萬元之消費借貸關係不存在，分別為被告合作金庫及國泰世華銀行所否認，則原告就前揭保證關係及消費借貸關係存否之法律上地位即處於不明確之狀態，且得以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告所有如附表一編號1及附表二編號1所示之不動產現已設定抵押權予被告合作金庫，且原告所有如附表一編號2及附表二編號2所示之不動產現已設定抵押權予被告國泰世華銀行乙節，為兩造所不爭執，並有原告所提土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本影本各2紙（見本院卷一第4至7頁）、被告合作金庫及國泰世華銀行所提臺中市中興地政事務所他項權利證明書影本2紙（見本院卷一第69頁、第151頁）為證，堪信為真實。
三、原告主張未曾與被告簽訂系爭保證及借貸契約，亦未曾設定抵押權予被告，實乃遭他人冒名所為等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：原告曾否親自或授權他人與被告合作金庫簽訂系爭保證契約，並就其所有如附表一編號1、附表二編號1所示之不動產設定抵押權予被告合作金庫？又原告曾否親自或授權他人與被告國泰世華銀行簽訂系爭消費借貸契約，並就其所有如附表一編號2、附表二編號2所示之不動產設定抵押權予被告國泰世華銀行？又若前揭法律行為非原告親自或授權他人所為，有無表見代理之適用？分述如下：
（一）系爭分別於80年1月26日及76年10月21日與一信及七信間訂定之土地及建築改良物抵押權設定契約書、94年10月7日戊○○與被告合作金庫440萬元之個人綜合額度借款契約書、96年8月17日國泰世華銀行貸款契約書上「丙○○○」之簽名及用印均非原告所為：
1.按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，司法院院字第2269號解釋明揭此旨。即言之，確認法律關係不存在之訴，應由主張法律關係存在之人，就法律關係存在之積極事實負舉證之責。是本件原告所提確認保證關係及消費借貸關係不存在之訴，應分別由被告合作金庫及國泰世華銀行對保證關係及消費借貸關係之存在，負舉證之責。雖被告合作金庫提出土地及建築改良物抵押權設定契約書、一信授信約定書及合作金庫個人綜合額度借款契約書影本各1份（見本院卷一第152至153頁反面、第158頁及其反面、第163至169頁），而被告國泰世華銀行亦提出土地及建築改良物抵押權設定契約書、七信借款申請書、借據、第七商業銀行借據、國泰世華銀行貸款申請暨個人資料表、貸款契約書、本票影本各1份（見本院卷一第70至71頁、第82至145頁）為證。
惟查，證人癸○○於本院99年2月9日言詞辯論期日中證稱：伊原任職於一信，熟悉銀行授信流程，80年間因投資股票需大量資金，即利用伊為一信職員，負責對保業務之便，將原告所有之房地持向一信抵押借款，然當時原告並未前往一信對保，該抵押權設定契約書亦非原告本人親自簽名及用印。另91年10月3日合作金庫授信約定書上「丙○○○」的簽名，是伊找1位年籍不詳的清潔工人去簽的，而94年10月7日合作金庫個人綜合額度借款契約書上「丙○○○」的簽名，是伊找壬○○去簽的。另96年9月3日土地及建築改良物他項權利變更契約書上「丙○○○」的用印，是伊交印章給銀行拿去辦的。而96年8月17日國泰世華銀行貸款契約書及本票上「丙○○○」簽名，則是其妻戊○○所簽。原告本人直至98年10月29日收受伊之信件後，方知被冒名為保證、借貸及設定抵押權之情等語（詳本院卷二第92至103頁）。核與本院99年3月9日言詞辯論期日中，證人壬○○證稱：94年10月7日合作金庫個人綜合額度借款契約書保證人欄上「丙○○○」的簽名係伊所為等語；證人戊○○亦證稱：就80年1月26日及76年10月21日原告與一信及七信間之土地及建築改良物抵押權設定契約書言，其訂約所需之所有權狀、印章、印鑑證明及身分證係伊交給代書去辦的，因原告當時要買房子，前揭身分證明均由伊保管，但原告並未參與、亦未曾同意設定抵押權。且系爭76年七信開戶時的入社願書、76年10月28日七信授信約定書、96年8月17日國泰世華銀行貸款契約書及本票、93年8月27日第七商業銀行借據及授信動用申請書、93年8月20日第七商業銀行印鑑更換申請書上「丙○○○」的簽名，均係伊所為等語（詳本院卷二第140至152頁）大致相符。復鑑於80年2月2日一信授信約定書、91年10月3日合作金庫授信約定書、94年10月7日合作金庫個人綜合額度借款契約書、93年8月27日第七商業銀行借據、授信動用申請書、96年9月3日土地及建築改良物他項權利變更契約書、96年8月17日國泰世華銀行貸款契約書及本票上「丙○○○」的簽名及印文（見本院卷一第158頁、第162頁、第169頁、第125頁、第126頁、第128頁、第143頁、第145頁），較之本院依職權調取原告登記於屏東縣恆春鎮戶政事務所之印鑑資料（見本院卷二第4至9頁），除印文顯不相符外，另就簽名之運筆、筆順、轉折、收筆等特徵觀之，亦不相符。再參諸自81年8月26日起至86年1月22日止之七信借款申請書及借據暨80年1月26日及76年10月21 日原告分別與一信及七信間訂定之土地及建築改良物抵押權設定契約書（見本院卷一第82至124頁、第152至154頁、第70至71頁），其上蓋用之印文雖與前揭印鑑資料相符，惟「丙○○○」簽名之筆畫特徵顯與前揭印鑑資料中原告留存之親筆簽名不符，核與證人癸○○證稱：上開借款申請書上「丙○○○」之簽名、蓋章為伊所為，另借據上「丙○○○」之簽名、蓋章為戊○○所為，因伊當時借錢買賣股票，故借錢支付交割款，賣出後再償還貸款等語；證人戊○○證稱：原告當時要買房子，便將印鑑及身分證等交伊保管，伊遂將辦理抵押權設定所需之身分證明交由代書去辦等情相符。另比對96年8月16日國泰世華銀行貸款申請暨個人資料表（見本院卷二第130至133頁）與同年月17日國泰世華銀行貸款契約書上「丙○○○」之簽名及用印，除印文一致外，簽名的筆畫特徵亦屬相仿，堪認係同一人所為，衡諸證人戊○○自承該貸款契約書及本票係其所為，又前揭貸款申請暨個人資料表與貸款契約書之簽約日期僅隔1天以觀，洵信96年8月16日國泰世華銀行貸款申請暨個人資料表亦係證人戊○○所為。徵諸證人癸○○、壬○○及戊○○所述，均將自陷非偽造文書即偽證之刑事訴追風險，應無顯不可信之理，併參前揭授信約定書、契約書、借據、授信動用申請書、貸款申請暨個人資料表及本票上「丙○○○」之字跡，經核亦與原告辦理印鑑登記時所留存之字跡不符。自堪信前揭土地及建築改良物抵押權設定契約書、授信約定書、個人綜合額度借款契約書、第七商業銀行借據、授信動用申請書、他項權利變更契約書、貸款申請暨個人資料表、貸款契約書及本票上「丙○○○」之簽名及用印均非原告所為。
2.被告合作金庫雖以證人癸○○於偵查中與本院審理中所述之內容矛盾且與事實不符，證人壬○○所述亦與實際對保程序不符，而證人戊○○則對曾否偽簽一事供詞反覆等情置辯，惟查，證人癸○○所證述之內容，其時間點自76年迄今已20餘年，而證人壬○○及戊○○，亦分別就94及96年間之保證及借貸關係為證述，距今亦已逾2年，記憶難免存有模糊及不確定，但就證人壬○○及戊○○前往對保時間、未經原告同意即偽造原告簽名等主要事實，3人於本院審理中之證述則互核相符，且證人癸○○與戊○○就冒貸原因係證人癸○○投資股市有資金需求一節，其證詞亦相吻合。徵諸3人前揭證述內容，均將承擔刑事偽造文書罪責訴究之風險，實難僅以3人就對保細節之記憶模糊，即率指該證詞不足為採。況衡情上開證人亦無甘冒偽證之重典，而謊稱曾冒原告之名為對保之理。至證人辛○○雖於本院99年2月9日言詞辯論期日中證述：94年間對保係由癸○○陪同壬○○前往辦理，伊有確實依對保程序核對本人身分等語（見本院卷二第103至104頁），而與證人壬○○所稱係1人獨自入銀行辦理等情（見本院卷二第142頁）不符。惟證人辛○○係被告合作金庫行員，對自身有確實核對身分一事，乃作有利自己之陳述，且現仍受僱於被告合作金庫，其證詞之證據價值本應多所斟酌，且94年迄今亦已約莫5年，證人辛○○與壬○○就對保過程及其細節之證述雖略有出入，然經本院審酌，仍無礙前揭文件應非原告所簽名及用印之認定。
3.另被告雖均抗辯抵押權之設定須出具土地所有權人之印鑑證明及身分證，且銀行依授信程序為對保時，須核對本人身分，自無冒名可能等語，惟查，被告銀行有無確實依授信程序核對身分，係銀行自身對其授信業務之風險控管，並非本院所得事後追認，自不得執此內部作業規範而率為不利原告之認定，併予指明。
（二）本件亦無「代理」或「表見代理」之適用：
1.按以代理關係存在為由，訴請本人負授權人責任之前提要件，在於代理人為該法律行為時，必須表明代理之意旨，若無此表示，該行為人即為本人，應無代理關係存在之可言，最高法院90年度台上字第981號判決要旨可資參照。
亦即，代理人為法律行為時，如未表明代理意旨，該行為人即為本人，並無代理關係之存在，亦不得以代理關係存在為由，請求本人負表見代理之責。查前揭土地及建築改良物抵押權設定契約書、合作金庫授信約定書、個人綜合額度借款契約書、第七商業銀行借據、授信動用申請書、他項權利變更契約書、貸款申請暨個人資料表、貸款契約書及本票上均未表明代理意旨，為兩造所不爭執，並有前揭文件附卷可資佐證，揆之上開判決要旨，堪認前揭文件既無代理意旨之表明，其上之簽名及用印復非原告所為，自應以為該法律行為之人作為本人。是本件即無「代理」或「表見代理」關係之存在，亦不得以代理關係存在為由，抗辯原告應負授權人之責，合先敘明。
2.況按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院60年台上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，最高法院70年台上字第657號判例要旨可資參照。本件原告未曾於上開文件為簽名及用印，已如前述，則被告如主張上開文件係原告授與他人代理權所簽訂或有表見代理之適用，自應就代理權之授與或本人曾有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形負舉證之責。被告雖均以授信往來已久，且對保時均有印鑑及身分證為憑，應認原告曾授與代理權，或縱無代理權，亦有表見代理之適用等語置辯。惟查，證人癸○○及戊○○於本院審理中均證稱：該印鑑之取得，係以租賃契約需公證為由，請原告寄印鑑上來等語（見本院卷二第94頁、第149頁）。
而證人癸○○復結稱：因伊在銀行上班，熟知放款流程，所以伊取得原告印鑑後，在空白借據、借款申請書及取款條上偷蓋原告的印鑑等語（見本院卷二第100頁）。揆諸前揭判例要旨，併參酌原告居住於屏東，管理如附表一、二所示、位在臺中之不動產出租事宜有所不便，且與戊○○、癸○○又誼屬至親，堪認交付印鑑及身分證委託辦理租賃契約公證事宜，應非鮮見，自不宜僅以印鑑及身分證之交付，遽指原告應對委託事項以外、其他以原告名義所為之法律行為，均負擔表見代理之授權人責任。再者，證人癸○○於本院審理中證稱：伊於80年間，尚在一信任職，因投資股市需大量資金，故拿原告房子向銀行抵押借款，因伊負責對保，對保欄由其蓋章即可，至原告簽章部分，伊可確定不是原告所簽，何人所為則不確定等語（見本院卷二第96頁），而證人戊○○亦證稱：於76年間，在七信開設原告戶頭並簽訂授信約定書，復於93年間，至第七商業銀行變更印鑑章，均係伊所為，且未得原告同意等語（見本院卷二第148頁）。核渠等之證述均使自身受刑法偽造文書之刑事訴追風險，衡情應無虛妄之理。被告合作金庫雖另以原告與一信自80年間即有授信往來，與原告所提待公證但實未公證之94及96年租約，二者時點不符，是證人癸○○及戊○○以租約待公證為由，請原告郵寄印鑑之說法，顯有疑義等語置辯。惟審酌原告與癸○○、戊○○之身分關係緊密性及其衍生之信賴感，原告為委託2人為特定事務之處理而交付印鑑及身分證，並非難以想像，是被告合作金庫之前揭辯解，仍未足取信於法院。至被告國泰世華銀行復辯稱：原告之91、93、94及96年度綜合所得稅各類所得資料清單內，有第七商業銀行之營利所得資料，原告豈可諉稱不知消費借貸之情等語。惟申報該筆營利所得，仍無足推認原告曾授權或表見授權他人為貸款行為，蓋借貸關係將使原告因而負擔貸款所生之利息，而與本件因股利所得而獲益之情節容有不符，是此一辯解亦不足為採。又被告合作金庫抗辯原告曾要求將授信約據寄至原告所在之屏東合作金庫潮州分行一節，業經證人癸○○證述非出自原告或其與戊○○之主動要求，而係出自訴外人即被告合作金庫行員洪瑞厚之建議，方寄至潮州分行對保等語（見本院卷二第103頁），是此部分縱認被告合作金庫確曾受此請求，亦無得推認該請求係出自原告所為，更無法遽指原告已授與代理權或存有表見代理之外觀。
3.雖被告國泰世華銀行復辯稱本件原告若非表見代理即有無權代理之默示承認等情。然查本件76年10月21日原告與七信間訂定之土地及建築改良物抵押權設定契約書、93年8月27日第七商業銀行借據、授信動用申請書、96年9月3日土地及建築改良物他項權利變更契約書、96年8月16日國泰世華銀行貸款申請暨個人資料表、96年8月17日國泰世華銀行貸款契約書及本票上「丙○○○」之簽名及用印均非原告所為，有如前述，而被告國泰世華銀行復未能就原告曾承認無權代理行為乙節為充分舉證，此一辯解自無所據，實難為採。
4.至被告合作金庫雖舉最高法院86年度台上字第3749號、80年度台上字第2323號判決要旨為例，辯稱本人如將房地之所有權狀、印鑑證明等交由他人辦理抵押權設定登記，依客觀情形判斷，已足使第三人誤信本人已授與代理權，而有表見代理之情形，本人自應負授權人之責任等語。惟查，該判決要旨所指涉之事實與本件未盡相符，尚不得比附援引之。蓋前揭判決係以本人將房地之所有權狀及印鑑證明主動交予代書委託辦理抵押借款為其基礎事實，核與本件原告不知前揭證件之交付目的係辦理抵押權設定登記，經證人癸○○及戊○○佯稱租賃契約需公證，方被動交付等情，二者之基礎事實即有未合，且亦未考量原告與交付證件對象之身分關係及其衍生之特殊信賴，自不得逕予援用該判決要旨，附此敘明。
5.準此，就系爭保證契約、消費借貸契約及抵押權設定行為，被告均未能就原告曾授與代理權或存有表見外觀之事實舉證以實其說，當認前揭法律行為均無代理及表見代理之適用。
（三）雖被告合作金庫另提出國泰信託公司於80年2月5日出具之利息收據（參本院卷二第34頁）、一信北臺中分社不動產抵押物鑑定表（參本院卷三第152頁）、附表一編號1所示不動產之土地登記簿及附表二編號1所示不動產之建築改良物登記簿（參本院卷一第195至203頁）影本各1份，辯稱上開文件已足認定原告設定第二順位抵押權予一信，係用以代償國泰信託公司之第一順位抵押權，且由附表一編號1及附表二編號1所示不動產之所有權移轉登記時點為79年12月6日，設定第二順位抵押權予一信之時點為80年1月26日，而塗銷第一順位抵押權之時點則為80年2月7日以觀，其處理流程完全符合金融機構受理客戶代償業務之交易習慣，原告對於其與一信間於80年1月26日訂定之土地及建築改良物抵押權設定契約書，如非親自為之，亦係授權他人代理為之等語。然查，就上開利息收據形式上觀之，僅得推認劉素香曾向國泰信託公司為借款，並因該筆借款尚未清償，而須按期繳納利息乙節。另前揭不動產抵押物鑑定表中「放款襄理（科長）意見欄」內，雖有「作第二順位設定，貸放同時塗銷國泰信託第一順位」之批註，惟此僅係銀行內部人員對該貸款案處理方式之評估，無從證明由一信貸出之款項確係用以代償上開不動產原留存之抵押債務，更無由僅以此段未經原告確認之文字遽指本件即為代償、原告必定知悉或曾經授權等情。又附表一編號1所示不動產之土地登記簿及附表二編號1所示不動產之建築改良物登記簿固載有：79年12月6日所有權移轉登記予原告，80年1月26日設定第二順位抵押權予一信，及同年2月7日塗銷國泰信託公司第一順位抵押權等情。惟80年1月26日原告與一信間之土地及建築改良物抵押權設定契約書上「丙○○○」之簽名並非原告所為，原告亦未曾授權他人就系爭不動產辦理抵押權設定登記，亦無何表見授權之外觀，既已審認於前。則被告合作金庫如欲以時間相近，合乎銀行代償流程為由，作相反之主張，自應就該主張負舉證之責，惟被告合作金庫經本院曉諭應為證據提出後（見本院卷三第116頁），仍無法就代償流程之匯款明細及撥款證明等為舉證，而徒以規範政府及其所屬機關辦理會計事務之會計法第84條，此一與本案無涉、僅關於會計報告及帳冊保存基本年限之規定，說明前揭匯款明細及撥款證明等均已銷毀，洵無足採，更難認被告合作金庫就原告曾親自或授權他人為抵押權設定一事，已為充分之舉證。併參諸證人癸○○於本院99年5月18日言詞辯論期日證稱：原告在戊○○處寄放一筆資金，是要買房子用的，在伊的記憶中，向一信辦理抵押貸款前，伊已經將上開不動產買斷，並已清償國泰信託公司之抵押債權，至於為何有前揭時點相近之情形，因太久了沒有印象，會不會是代書或地政事務所疏忽所致等語（見本院卷三第111至115頁）。
自難率指原告曾授權他人就上開不動產為抵押權之設定，抑或有何表見授權之外觀，而被告合作金庫對此既未能舉證以實其說，自應負擔舉證上之不利益。
（四）又被告國泰世華銀行雖另聲請傳喚原告、戊○○到庭書寫「丙○○○」字樣，連同癸○○曾當庭書寫之「丙○○○」字樣，一併送鑑定，以資確認前揭文件上之「丙○○○」之簽名，是否原告所親為，惟本院審酌以原告名義簽訂之系爭保證契約、消費借貸契約及相關授信文件，其時間點自76年橫跨至96年，常人筆跡難免因時間久隔、環境及境遇影響等因素而有所變異，自當以原告分別於73、79及86年間留存於屏東縣恆春鎮戶政事務所之印鑑證明，作為判斷系爭保證契約、消費借貸契約及相關授信文件上「丙○○○」簽名究否原告所為，較為公允。而經本院函調原告前揭印鑑證明，以資比對卷附土地及建築改良物抵押權設定契約書、授信約定書、個人綜合額度借款契約書、第七商業銀行借據、授信動用申請書、他項權利變更契約書、貸款申請暨個人資料表、貸款契約書及本票上「丙○○○」之簽名，就二者簽名之運筆、筆順、轉折、收筆等特徵觀之，均不相符，顯非原告所為。雖癸○○曾當庭直式、橫式書寫「丙○○○」字樣各10次附卷，惟本院慮及時間確已久隔，殊少鑑定實益，自無另送鑑定之必要，故被告國泰世華銀行此部分調查證據之聲請，核無必要，併此敘明。
四、縱上所述，系爭分別於80年1月26日及76年10月21日與一信及七信間訂定之土地及建築改良物抵押權設定契約書、94年10月7日戊○○與被告合作金庫440萬元之個人綜合額度借款契約書、96年8月17日國泰世華銀行貸款契約書上「丙○○○」之簽名及用印既均非原告所為，且就上開文件所表彰之保證關係、消費借貸關係及抵押權設定行為，被告亦均無法充分舉證以說明原告曾授與代理權或有表見外觀之事實，堪認本件應無代理及表見代理之適用。亦即，系爭保證關係、消費借貸關係及抵押權設定行為均非原告親自為之，亦無代理或表見代理之適用，則原告顯非前揭契約之當事人，自不受該契約之拘束。從而，原告依民事訴訟法第247條第1項前段規定，請求確認被告合作金庫與原告間就94年10月7日戊○○與被告合作金庫之個人綜合額度借款契約，所成立之保證關係不存在，及被告國泰世華銀行與原告間於96年8月17日所成立之消費借貸關係不存在，暨依民法第767條中段規定，訴請塗銷如附表一、二所示之不動產抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，均與本件之結論不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
民事第二庭 法 官 黃炫中以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
書記官 陳佳君附表一┌──┬─────┬───┬────┬───┬──────┬────┬─────┬─────┐│編號│土地坐落及│地目 │面積（平│權利範│最高限額抵押│最高限額│抵押權人 │備註 ││ │其地號 │ │方公尺）│圍 │權登記日期 │抵押權金│ │ ││ │ │ │ │ │ │額（元）│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼───┼────┼───┼──────┼────┼─────┼─────┤│1 │臺中市西屯│建 │86 │全部 │90年11月1日 │540萬 │合作金庫 │與同段0000○○ ○區○○段 │ │ │ │ │ │ │建號共同抵││ │283-18地號│ │ │ │ │ │ │押（證明書││ │土地 │ │ │ │ │ │ │字號：90中││ │ │ │ │ │ │ │ │興字第 ││ │ │ │ │ │ │ │ │014664號）│├──┼─────┼───┼────┼───┼──────┼────┼─────┼─────┤│2 │臺中市西屯│建 │93 │全部 │96年1月15日 │400萬 │國泰世華銀│與同段0000○○ ○區○○段 │ │ │ │ │ │行 │建號共同抵││ │1039-23地 │ │ │ │ │ │ │押（證明書││ │號土地 │ │ │ │ │ │ │字號：96中││ │ │ │ │ │ │ │ │興字第 ││ │ │ │ │ │ │ │ │012457號）│└──┴─────┴───┴────┴───┴──────┴────┴─────┴─────┘附表二┌──┬──────┬─────┬────┬────┬──────┬──┬──────┬──────┐│編號│建號 │基地坐落 │建物門牌│建築式樣│建物總面積 │權利│最高限額抵押│備註 ││ │ │ │ │主要材料│（平方公尺）│範圍│權登記日期 │ ││ │ │ │ │及層數 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼──────┼──┼──────┼──────┤│1 │臺中市西屯區│臺中市西屯│臺中市西│住商用、│176.99 │全部│90年11月1日 │ ││ │何厝段327○○○區○○段 │屯區西屯│鋼筋混凝├──────┤ │ │ ││ │號建物 │283-18地號│路2段105│土造、3 │附屬建物 │ │ │ ││ │ │土地 │之9號 │層樓 ├──────┤ │ │ ││ │ │ │ │ │陽台3.98，屋│ │ │ ││ │ │ │ │ │頂突出物4.92│ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼──────┼──┼──────┼──────┤│2 │臺中市西屯區│臺中市西屯│臺中市西│住商用、│322.3 │全部│96年1月15日 │ ││ │中義段168○○○區○○段 │屯區文心│鋼筋混凝├──────┤ │ │ ││ │號建物 │1039-23地 │路3段107│土造、5 │附屬建物 │ │ │ ││ │ │號土地 │之8號 │層樓 ├──────┤ │ │ ││ │ │ │ │ │陽台26.33， │ │ │ ││ │ │ │ │ │屋頂突出物 │ │ │ ││ │ │ │ │ │9.27 │ │ │ │└──┴──────┴─────┴────┴────┴──────┴──┴──────┴──────┘