臺灣臺中地方法院民事判決 98年度重訴字第96號原 告 憲源營造廠股份有限公司法定代理人 黃錦洲訴訟代理人 張仕賢律師
洪明儒律師被 告 台中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 林一哲律師
朱從龍律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國99年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按法定代理人代理權消滅者，其訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不適用之；聲明承受訴訟，應提書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第173條、第176條分別定有明文。本件起訴時，原告之法定代理人原為林進和，嗣於訴訟進行中已變更為黃錦洲，並於民國98年7月14日以書狀聲明承受訴訟，此有原告提出之變更登記表影本在卷可稽，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、訴之聲明：㈠被告應給付原告3,176萬元及自97年10月20日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、原告主張略以：㈠緣被告發包之「東海橋改建工程」（下稱系爭工程）於96年
8 月7日決標予原告並於同年9月17日簽約，惟因被告於簽約後遲遲無法排除工地上之障礙，尤其不能先行排除第一階段施工工地之障礙，超過六個月，經原告發函表示解除契約，請求被告依約及民法不當得利之規定返還履約保證書，但遭被告認為原告解約無效而拒絕返還。嗣被告明知第一階段施工工地上之障礙尚未排除，堅持通知原告進場施工，但因該第一階段施工工地上之障礙尚未排除，原告無法進場施工，被告認為原告違約，經通知履約仍不履約，乃發函予原告表示解除系爭工程契約關係。被告另於97年10月30日將系爭工程重新發包予訴外人堃成營造股份有限公司（下稱堃成公司）承攬，並通知履約保證銀行合作金庫商業銀行衛道分行交付系爭工程之履約保證金3,176萬元予被告，該銀行亦已於
97 年10月20日如數將款項撥入被告帳戶。惟被告所為解除契約之表示應屬無效，且被告已將系爭工程重新發包予訴外人堃成公司承攬，故原告認為被告重新發包之行為，乃是單方終止與原告簽訂之系爭工程契約關係，被告自應返還系爭工程之履約保證金予原告。再者，兩造因系爭工程契約關係發生履約爭議，經原告依約及政府採購法規定向台中市政府採購申訴審議委員會申請工程履約爭議調解，但遭被告拒絕而調解不成立，且不提出調解建議或調解方案，致原告無法依政府採購法第85條之1第2項規定，申請強制仲裁。其後，原告又依約發函請求被告同意依仲裁法規定進行仲裁，被告仍拒絕交付仲裁。
㈡系爭工程合約書第9條第㈠項規定：「廠商應於機關通知日
起七日內『開工』，並於開工之日起540工作天內全部完工。以工作天計者，下列星期例假日、國定假日或其他休息日，均應不計入。」，係採業主即定作人通知日開工後開工之方式起算工程期限。然系爭工程對於何謂「開工」？並沒有作出定義性之規定。依民法第490條第1項規定，承攬人之主給付義務為「完成工作」，而在工程承攬契約中，承攬人之主給付義務即在依定作人之定作之設計而連續施工以完成工程，故在工程承攬契約中，所謂「開工」應係指「承攬人依定作人之定作而開始施工」。而且，工程承攬通常具有特殊性，工程之施工必須先行擬定施工之計畫，具有一定的施工順序與施工方法，該施工順序與施工方法乃是相互牽連，互相影響，經常是牽一髮而動全身，故如果工程承攬契約因障礙致承攬人不能按照已經擬定之施工計畫，按照既定之施工順序與施工方法進行施工，此時應屬「不能施工」，定作人在該施工障礙排除前，不能強令承攬人在不合理之困難中開始施工。因此，國際諮詢工程師聯合會所編著之FIDIC合同指南之土木工程施工合同條款（CONS）第8.1條乃揭示，承攬人在開工日期後所負之施工義務是「在合理可能的情況下儘早開始工程的實施」，亦即工程之開工必須具備「合理」及「可能」等二個條件。參以學者王伯儉所著「工程糾紛與索賠實務」一書，「開工」必須具備四大前提要件：「用地之取得」、「設計之確定」、「管線之遷移」及「交通之維持」。是系爭工程於開工前，必須先行完成交通維持計畫核定、河川公地使用取得許可、高速鐵路限建區使用取得許可及排除工地上下之管線、違章建築等施工障礙，承攬人即原告始能開始施工。然據證17之台中市政府97年1月24日府交規字第0970021076號函，東海橋改建工程修正交通維持計畫（第一階段）乙案，在97年1月24日已經被告同意備查，並依據證21之台中市政府97年3月6日府建土字第0970050981號函，系爭工程在97年2月27日已經取得經濟部水利署第三河川局核發河川公地使用許可書。證9之憲源營造廠股份有限公司96年11月2日96憲源字第096110201號函及附件影本8張、證11之台中市政府96年11月15日府建土字第0960262892號函及96年11月9日會議紀錄、證12之憲源營造廠股份有限公司96年11月21日96憲源字第096112101號函、證13之台中市政府96年11月23日府建土字第0960270997號函及96年11月22日會議紀錄、證14之台中市政府96年12月28日府建土字第0960304446號函、證15之台中市政府97年1月11日府建土字第0970004188號函及會議紀錄、證16之憲源營造廠股份有限公司97年1月21日97憲源字第0970121002號函、證18之台中市政府97年2月5日府建土字第0970031586號函、證19之97年2月19日市政新聞列印1張、證20之台中市政府97年2月20 日府建土字第0970039399號函及會議紀錄、證38之97年3月18日、97年5月21日、97年9月8日之東海橋改建工程施工用地障礙物照片、空照圖及障礙物位置平面圖、證39之台灣省土木技師公會97年10月1日97省土技字第5675號鑑定報告書正本1份，可以證明系爭工程之第一階段施工區域內，在97年9月16日以前仍存在管線尚未遷移及第一階段○○區○○鄰○○○路之限建障礙尚待排除等問題，以致原告根本無法進場施工。是被告強令原告就系爭工程之履行，實非合理。
㈢原告於參與系爭工程投標及決標取得系爭工程並完成簽約後
，隨即應進行相關之人員、行政作業、機具等等之準備工作，並且應隨時處於進場施工之待命狀態，此等準備工作與待命狀態，在在均會消耗原告之人員薪資支出、行政作業費用支出等成本、且在等待定作人即被告排除工地障礙及通知開工之期間內，尚需面臨營建工程物價之上漲風險，復因系爭工程乃是屬於河川工程，在雨季施工尚須面臨水災與洪水對於施工人員、機具、材料及已建工程之破壞風險，故依誠實信用原則及公平原則，「開工等待期」必須有合理之限制，以免定作人即被告將其未盡工程障礙排除義務所生之損失風險全部歸由承攬人承攬。參照國際諮詢工程師聯合會所編著之FIDIC合同指南之土木工程施工合同條款（CONS）第8.1條之說明、內政部頒訂工程合約書範本、捷運局營繕工程統一合約範本、台灣省交通處公路局工程合約範本、台灣省政府住宅及都市發展局工程合約書範本、學者李金松及謝哲勝合著之「工程契約理論與求償實務」、王伯儉所著「工程糾紛與索賠實務」之說明，並參照系爭工程合約書第23條第㈩項規定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累計逾六個月（機關得於招標時載明其他期間）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」之精神，本件之合理開工等待期應為「簽約後六個月內開工」即97年3月17日（96年9月17日簽約後六個月）。若定作人即被告不能在系爭工程合約書簽訂後六個月內最少排除第一階段施工區域內之工地障礙致不能交付工地予原告開始施工，則被告應違反民法第507條所規定之定作人協力義務。系爭工程之第一階段施工區域內於97年9月16日以前仍存在管線尚未遷移及第一階段○○區○○鄰○○○路之限建障礙尚待排除等問題，以致原告根本無法進場施工，已如前述，是原告於97年3月17日或20日發函通知被告解除系爭工程契約，即應生契約解除之效果，故被告通知原告於97年3月24日開工，該通知應不生效力，不能拘束原告。
㈣嗣原告又於97年5月14日以97憲源字第0970514001號函通知
被告「於文到後5日內解決東海橋改建工程之所有開工障礙，否則將爰民法第507條第2項之規定解除契約。」並於97年5月14日送達予被告。因被告仍不能排除第一階段施工區域內之施工障礙，依台灣省土木技師公會97年10月1日97省土技字第5675號鑑定報告書：在97年9月15、16日，系爭工程之第一階段用地上仍有障礙物編號①建築物（佰憶園）（98年1月拆除占用工地之部分）、②附掛於第一階段拆橋作業範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器（台電公司在97年6月11日完成纜線抽離）、③東側橋端電桿（靠近中港交流道部分）（占據施工前之交通改道作業之位置）、④橋面上之原有之綠籬（矮樹）（坐落在施工前之交通改道位置範圍內）（台中市政府景觀工程科在97年10月13日完成綠籬移植作業）、⑤交通○○○區○道○○○路局所有之CMS電子看板（97年12月29日完成拆除）【按原告原本主張9項障礙，後經整理減縮為5項】。故原告又以97年5月21日台中五權路郵局第740號存證信函通知原告解除系爭工程契約關係，該存證信函並於97年5月21日送達予被告。因自96年11月2日第一次催告起至97年5月20日止，又已經足足超過6個半月，若從96年9月17日簽約之日起算至97年5月20日（發函解除契約之前一日）止，更是已經足足超過8個月的時間。故原告在97年5月14日第三次催告被告於文到後五日內解決東海橋改建工程之所有開工障礙，亦應認為原告已經盡民法第507條規定之「定相當期限催告定作人」，從而系爭工程契約關係，最晚應於97年5月21日發生解除之效果。被告於97年7月
9 日以府建土字第0970157333號函，並於97年7月10日送達予原告，依系爭工程合約書第23條第㈠項第11款及同條第㈣項規定，通知原告解除契約，自屬違反系爭工程合約書之約定，不生效力。
㈤承上所述，系爭工程契約關係既己於97年3月17日或20日發
生解除契約之效果，最遲亦應於97年5月21日發生解除契約之效果，原告爰依民法不當得利之法律關係及系爭工程合約書第16條第㈡項規定，訴請被告給付如訴之聲明所示等語。
三、對被告所為答辯之陳述：㈠系爭東海橋改建工程第一階段施工在97年6月11日完成電纜
線抽離作業前，是不可能進行施工，乃至為明顯之事，兩造亦不爭執。而有關「堤防工程」部分，因「西側堤防工程」位於高速鐵路範圍內，依獎勵民間參與交通建設毗鄰地區禁限建辦法規定，應事先徵得主管機關即交通部高速鐵路工程局審核同意，始能動工，而交通部高速鐵路工程局乃至98年3月24日始「原則同意」，故「西側堤防工程」在98年3月24日以前不能施工。又東側「堤防工程」之「下游段」部分，仍有供應台○○○區○○○○道橫跨在西側「堤防工程」之「下游段」之堤防上，故在該自來水管線完成遷移前，西側「堤防工程」之「下游段」部分，仍然無法施工（該自來水管線之遷移，當台中市政府重新招標時乃增列於發包範圍內，經與堃成公司簽約後，由堃成公司負責該自來水管線遷移工程）。復東側「堤防工程」之「上游段」部分（長度約60公尺），在物理上固然可以先行施工，但在東海橋改建工程第一階段工程完成前，該東側「堤防工程」之「上游段」部分無法與東海橋改建工程之第一階段工程作「銜接」，如果在「銜接」以前，筏子溪遭遇大雨或豪雨而發生洪水時，已經先行施作之東側「堤防工程」之「上游段」部分，將面臨洪水沖毀之危險。
㈡原告本於系爭契約之規定所製作提出之已經監造單位杜風工
程顧問有限公司（下稱杜風公司）審查核定並經被告台中市政府於96年12月4日同意備查之「東海橋改建工程之施工計畫書（第二版）」所載：「整體施工程序之先期規劃：舊東海橋橋底預力樑間附掛電力電信管線及、上下游側自來水管路，為因應舊橋拆除，『須於工程開工前即拆遷完畢』。另本工程規劃剩餘資源販售（瀝青混凝土刨除料、土石標售），故於動工前完成現地收方，作為施工計量依據。」又起訴狀之原證13之「台中市政府96年11月23日府建土字第0960270997號函及96年11月22日會議紀錄影本」之會議結論3亦明確載明「台灣電力公司管線臨時遷移為第一階段『施工前』需辦理事宜，將規劃部分遷移至中段，部分遷移至福科路附掛於福安橋。臨時遷移工程規劃完成後，將檢附憑據過府申請繳款。」，復被告提出之98年3月17日民事答辯狀之被證4號之「台中市政府97年3月11日府建土字第0970056131號函及檢送之97年3月5日上午9時30分辦理『東海橋改建工程』第九次工務會議紀錄乙份」之會議結論四亦明確載明「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3月20日，請承包商憲源營造積極準備開工事宜。」等語。
既然上開「東海橋改建工程之施工計畫書（第二版）」及會議紀錄均屬契約文件（系爭工程契約書第3條第㈠、㈡項規定參照），自有其拘束力，且被告已經明確表示同意「舊東海橋橋底預力樑間附掛電力電信管線及、上下游側自來水管路，為因應舊橋拆除，『須於工程開工前即拆遷完畢』」、「台灣電力公司管線臨時遷移為第一階段『施工前』需辦理事宜」、「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工」。顯然被告同意以「台電管線臨時遷移工程完成後」作為通知原告開工之條件。況且，據證人即系爭工程之被告機關承辦人員陳一貴所證述：「（問：如果開工跟管線遷移沒有必然關係，那被告為何不在97年3月5日被證4這個會議時，要求原告馬上開工，而是要原告等到台電公司完成遷移管線以後再開工？）主要是考量對於承包商工期起計的權益，所以希望能配合台電管線遷移後再申報開工。」等語。依爭工程契約書第9條第㈠項規定「廠商應於機關通知日起七日內開工，並於開工之日起540工作天內全部完工。」則開工後即開始起算工期，亦即原告就系爭東海橋改建工程全面性動工一日，工期仍計以一日，若原告只能局部施工，則工期仍然計為一日。故工程是否可以全面動工，對於承包商即原告而言，關係重大，由上開證人陳一貴之證述中，亦可證明此一影響性。因此，兩造乃在97年3月5日上午9時30分辦理『東海橋改建工程』第九次工務會議中決議「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工」。此一約定，乃是兩造關係系爭東海橋改建工程之「開工條件」之約定，當然具有法律上及契約上之拘束力，縱使被告為政府機關亦仍不得任意違約。證人佘錦芳於鈞院98年8月4日庭訊中證稱：「我們回函97年6月7日管線遷移，是確實已遷移。回函日期97年6月7日是斷電日期，但確實抽離完成應是97年6月11日。斷電之前不宜拆橋，有危險性」等語。顯見被告以原證23號之函文通知原告於97年3月24日開工，當時系爭工程之開工條件尚未滿足。則依兩造之約定，被告在97年6月11日以前，當然不能行使上開工程契約書第9條第㈠項規定之「開工通知權」。因此，系爭東海橋改建工程在97年6月11日以前乃是處於不能開工之情況下，被告不得通知原告在該日期以前開工。
㈢系爭東海橋改建工程契約書第9條第㈠項固然規定「廠商應
於機關通知日起七日內開工，並於開工之日起540工作天內全部完工。」，但系爭工程契約對於「開工之條件」及「機關即被告在何種情況下可以通知廠商即原告開工」等事項，並未設有明確之約定。但被告不能因此，即可任意通知原告開工並起算工期。且依目前法院實務見解政府採購契約關係乃是民法上之關係，並非行政處分或行政契約。而政府機關之招標公告只是「要約引誘」，不具有拘束力，而廠商之投標才是「要約」，政府機關所為「決標」之表示，則為「承諾」，政府採購契約因而成立，雙方並有簽定書面契約之義務。最高行政法院90年度裁字第646號裁定、政府採購法第
48 條第1項、最高法院62年台上字第787號判例參照。又依政府採購法第31條第2項、第101條第1項、50條第1項及第2項規定，廠商投標後，即不得任意撤回投標，否則應沒收押標金，並依法公告為不良廠商，而喪失參與政府採購之權利，且廠商之投標必須符合招標文件之規定，否則所投之標為無效標，政府機關不予開標與決標及簽約。而系爭東海橋改建工程之投標須知亦有同上內容之規定，應可稱之為「定型化契約」。是系爭工程契約仍應受政府採購法第6條之公平合理原則及民法之誠信原則、禁止權利濫用原則與禁反言原則之拘束。承前所述，系爭工程契約書第9條第㈠項既未明確約定何時開工，則工程是否可以全面開工，關係工程之進度，對於承包商即原告而言，關係重大，況且被告於進行招標時及原告於投標時，均預期於工程障礙解決後，全面動工，而系爭工程之估價及工期之安排亦均建立在此種「預期」上，被告單方破壞兩造原先之「預期」，在效果上，形同單方更改招標之條件，並使廠商即原告負擔超出預期外之成本與施工危險，非常不公平。且由證人陳一貴之證述，系爭工程是否可以全面開工，須待台電管線臨時遷移工程完成。從而，系爭工程之第一階段施工區域在97年6月11日以前既仍未抽離台電公司之電纜線，致不能開始進行拆橋作業，且因橋面上之原有之綠籬（矮樹）乃是坐落在施工前之交通改道位置範圍內，但被告之景觀工程科乃是遲至97年10月13 日才完成綠籬移植作業，而位於交通改道範圍內之交通○○○區○道○○○路局所有之CMS電子看板亦是遲至97年12月29日完成拆除，在該等障礙物排除以前，原告根本無法進行第一階段之拆橋作業與拆橋作業前之道路交通改道作業與施設安全圍籬之作業。故第一階段舊橋拆除範圍內所附掛之電纜線之拆除與施作道路交通措施之綠籬（矮樹）與交通○○○區○道○○○路局所有之CMS電子看板等三個最為重大明顯之障礙物之排除，乃是屬於承包商可以「合理施工」之基本條件，此等障礙物未排除以前，系爭工程根本不具有開工之合理條件，縱使在只有系爭工程之東側堤防之上游段可以先行施工之情形下，系爭工程仍應認不具有「可以合理施工」之開工條件，處於不能開工之狀態。因上開障礙存在且確實明顯重大影響系爭工程全面施工，其情形乃是被告所明知，被告亦表示同意「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工」。但被告卻因與原告發生爭議而突然在障礙物排除以前，即於97年3月18日發文通知原告應於97年3月24日開工並起算工期，顯然違反誠信原則，違反「禁反言」原則，亦屬濫用契約規定之「開工通知權」。
㈣被告於96年8月7日發包系爭工程以前，身為定作人，依據誠
信原則自應對於存在工區內之障礙物，先行擬定排除之計畫，以便承包商可以於決標及簽約後可以按照施工計畫之內容順利進場施工。況且，依據被告核定之施工計畫書所載「氣象及水文資料蒐集：流經本市主要三條河川筏子溪、大里溪、旱溪等三條溪及市內其他小支流乃屬烏溪流域範圍。豐水期(4~9)月之雨量佔全市83.6%，枯水期(10~翌年3月)之降雨量佔全市16.4%，豐水期之雨量為枯水期之五倍以上，顯示台中地區雨季及旱季之雨量差異甚大。(計畫書P12)」、「災害風險評估與防災對策：本工程於筏子溪上施工為台中市主要雨水排放路徑，且豐水期雨量為枯水期之五倍，故下構之施工應按排在11月至次年4月間，非不得已於汛期內施工，應主動了解短、中期之天候狀態、施工機具、設備、人員非不得已應每日撤離河底。（計畫書P59）」(見起訴狀第12-15頁附表編號10及原證10)，則系爭工程乃是坐落於河川之上，為施工安全起見，有關橋樑之拆除及下構之施工，應儘量在11月至次年4月之枯水期間內，以免發生災害損失與人員損傷。復依據被告在98年2月12日之市政新聞所載，被告亦明確表示「建設處土木工程科表示，東海橋改建工程於去年十一月底動工，已完成第一階段舊橋之拆除作業，正進行基樁與便道施工，陸續展開吊樑、橋面板等工程，尤其在雨季來臨前，需完成底部結構工程。東海橋寬度為50公尺，拆除之舊橋計寬16.7公尺，但由於中央分隔島及兩側人行道之拆除，仍可維持以前快車道七線，左右慢車道各一線之規劃，致交通順暢並未受到影響。快車道七線中，進入市區○道為三線，由市區○○○道四線」，此有98年2月12日台市市政府新聞列印1張(原證50)可稽，益加證明本案系爭工程為求安全，有關橋樑之拆除及下構之施工，應儘量在11月至次年4月之枯水期間內，以免發生災害損失與人員損傷。但在實際上，被告不僅於96年8月7日開標以前，對於工區內之障礙物之排除，根本沒有作任何準備，即逕行發包，反而於96年7月25日發布之市政新聞內容明確表示「東海橋改建工程預訂10月動工....，台中市東海橋改建工程即將於8月7日開標，如順利決標，10月即可動工，工期540工作天，預計98年底前完工，…，王局長指出，目前該工程已經上網公開招標，訂8月7日開標，如順利決標，在完成交維(即交通維持)等前置作業後，即行開工。建設局並籲請有資格之優良廠商踴躍投標，讓本工程能順利進行。」等語，致使原告誤信系爭工程於決標及簽約後即可在短時間內排除第一階段施工區域內之障礙物俾得以順利開工施作，而積極參加投標。但被告為謀求廠商積極投標而對外發布與實際事實狀態不符之新聞稿，顯然有違誠實信用之原則，更有失政府施政應光明磊落之公正精神。且由上開被告在98年2月12日之市政新聞內容，亦可再次證明被告於97年3月17日接獲原告之解除契約之表示後，在未排除第一階段施工區域內之障礙時，隨即在97年3月18日通知原告於97年3月24日開工，逼迫原告必須在4月1日開始之河川豐水期內施工，顯然違反誠信原則。
㈤綜上所陳，系爭工程在97年6月11日抽離台電公司之電纜線
、在97年10月13日完成綠籬移植作業，及在97年12月29日完成交通○○○區○道○○○路局所有之CMS電子看板遷移以前，應認為不具有可以合理開工之條件，亦應認被告未盡定作人之協力義務。又被告在97年3月18日通知原告應於97年3月24日開工並開始起算工期一事，亦應認為被告違反誠信原則，違反「禁反言」原則，更濫用契約規定之「開工通知權」，其開工之通知應屬無效，而無拘束原告之效力，原告並無依該通知而為開工之義務。從而，不得因原告未依被告之97年3月18日之通知指示開工，即認定原告違反系爭工程契約。
㈥依據系爭工程契約之附件之「資源統計表(標單)」第7頁及
第8頁所載，「竹節鋼筋，工地交貨」一項之工程用量為2438.817噸(T)，材料總價為42,679,297元，「產品,鋼料,A709 GR.50(數量含損耗)」(即鋼構)一項之工程用量為3,333噸(T)，材料總價87,991,201元(均不含營業稅)，此有資源統計表(標單)電子檔列印12張(原證54)可查。又依據系爭工程契約之附件之「工作項目：鋼筋及彎紮組立」之單價分析表所載，「竹節鋼筋，工地交貨」之每公噸(T)鋼筋單價為17,500元(未含損耗)，而依據系爭工程契約之附件之「工作項目：A709 GR.50鋼料購料費(數量含損耗)」之單價分析表所載，「A709 GR.50鋼料購料費」之每公噸單價26,400元(未含損耗)，此有單價分析表電子檔列印2張(原證55)可證。因此，系爭工程契約對於「竹節鋼筋，工地交貨」及「A709 GR.50鋼料購料費」共編列材料款130,670,498元(不含稅)。而依據行政院主計處之中華民國統計資訊網所公告之「營造工程物價指數(總指數)銜接表」所載，96年8月系爭工程決標時之指數為109.83，而97年3月之指數為123.57(較96年8月漲12.51%)，97年6月(台電電纜遷移之當月)之指數為132.17(較96年8月漲20.34%)；依據「營造工程物價鋼筋指數」所載，96年8月系爭工程決標時之指數為123.92，而
97 年3月之指數為187.65(較96年8月漲51.43%)，97年6月(台電電纜遷移之當月)之指數為221(較96年8月漲78.34%)；依據「營造工程物價鋼板指數」所載，96年8月系爭工程決標時之指數為105.95，而97年3月之指數為138.01(較96年8月漲30.26%)，97年6月(台電電纜遷移之當月)之指數為165.74(較96年8月漲56.43%)，此有中華民國統計資訊網列印2份、營造工程物價指數(總指數)銜接表列印1份、營造工程物價鋼筋指數列印1份、營造工程物價鋼板指數列印1份（原證56）。系爭契約96年8月決標時之「竹節鋼筋，工地交貨」一項之材料總價為42,679,297元，而「產品,鋼料,A709 GR.50(數量含損耗)」(即鋼構)一項之，材料總價87,991,201元。若以97年6月間台電公司遷移電纜之當月之鋼筋與鋼板之物價指數計算，原告必須承受竹節鋼筋之材料成本增加33,434,961元(42,679,297元×較96年8月漲78.34%=33,434,961元)，又原告必須承受A709鋼板之材料成本增加49,653,435元(87,991,201元×較96年8月漲56.43%=49,653,435元)。故原告就系爭工程之「竹節鋼筋，工地交貨」及「產品,鋼料,A709 GR.50(數量含損耗)」二項，就必須因被告之延誤排除工地障礙而增加材料成本83,088,396元，而其他工程項目因物價上漲所生之損失，尚未計算。系爭工程契約第7條第1項第5款雖有規定「物價指數調整（無者免填；工期一年以上之營繕工程必填）工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分，於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款）。⑴適用物價指數基期更換者，其換基當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同。⑵本案工程倘有中央補助款或預算結餘款，契約價金方得於中央補助款或預算結餘款額度內依前項辦理物價調整。」，然系爭契約規定之物價指數調整乃是「依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分」並非依鋼筋與鋼板之物價指數就鋼筋與鋼板部分辦理物價調整，且限於有預算結餘款時才補貼物價指數調整款。然而系爭工程總價為317,600,000元，但系爭工程契約編列之鋼筋材料款42,679,297元與A709鋼板材料款87,991,201元，合計130,670,498元，占契約總價之41.14%。被告遲遲無法排除開工之障礙，導致原告無法排訂向鋼筋及鋼板之原料廠商或加工廠訂購之期程，以致於被告承受鋼筋與鋼板價格急遽上漲之重大損失。依據系爭契約之約定，乃依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分，於估驗完成後調整工程款。但96年8月系爭工程決標時之營造工程物價指數(總指數)為109.83，而97年3月之營造工程物價指數(總指數)為123.57(較96年8月漲12.51%)，97年6月(台電電纜遷移之當月)之營造工程物價指數(總指數)為132.17(較96年8月漲20.34%)，則系爭契約有關物價上漲調整工程款之規定，根本無法彌補系爭工程因被告遲延排除開工障礙所導致原告受有鋼筋及鋼板物價上漲之損失。更何況，被告編列系爭工程之工程預算為356,562,845元，而系爭工程之決標價為317,600,000元，故預算結餘款只有38,962,845元，若再扣除因增設緊鄰高速鐵路之監測系統1,000餘萬元，則系爭工程預算結餘款只有約2,800萬元而已，因此，依據系爭工程契約之約定，被告最多只能補賠原告約2,800萬元之物價指數調整款而已，根本不能彌補原告因被告拖延排除開工障礙所生之物價上漲之損失。
貳、被告部分：
一、答辯聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、被告答辯略以：㈠本件系爭東海橋改建工程採購契約，具承攬契約之性質，故
完成工作顯屬原告之主要義務，且依系爭合約第9條第㈠項關於履約期限之約定，顯見原告顯負有應於被告指定之日期開工，並於期限內完工之義務。且內政部63年12月3日台內營字第608528號函已釋示：「建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等而言」準此，一般建築工程所謂開工，並非單指就主要工程結構體直接加以動工施作，只要在工程現地，實際開始從事挖土、整地、打樁及其他安全措施等作為，即使尚未就工程主體加以施作，仍係屬於工程之開工。以本件系爭東海橋改建工程而言，拆除並改建東海橋雖屬工程之主體。惟本件原告所爭執之施工障礙，多係與主體工程之第1階段舊橋打除作業能否順利施作有關，但與前揭所指挖土、整地、打樁等前置作業並不生直接阻礙之影響，故縱原告所列之施工障礙尚未排除，但被告仍非不得就在此之前之前置工程作業，諸如工務所之設置、挖土、整地及交通安全維持作業，先為開工之通知。
㈡又依系爭契約第9條第㈢項第1款已規定：「工程履約期間，
有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，於7日內以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。…⑶因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑷機關應辦事項未及時辦妥。⑸由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑹其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」，故可見縱使被告於通知開工後，系爭工程因土地範圍內之地上物尚未清除或遷移殆盡致生延宕，亦僅生事後（指開工後）工期延展之問題而已，並不影響發生在前之工程開工的通知及動工。易言之，即使事後發生工期延展之情事，仍不免除原告於事先即應履行開工之義務。
㈢然原告未履行收到開工通知後，應先於施工前履行之義務，
卻反而主張本件東海橋改建工程係因被告無法排除障礙物，故無法開工云云，顯屬飾卸。蓋系爭工程乃為三階段之分段施工，第一階段為上游橋面打除施工，第二階段為下游橋面打除施工，第三階段則為中央橋面打除施工，各施工階段係屬循序漸進，並非同步進行，故只要工程用地足以進行第一階段之舊橋打除作業，則工程即可順利開工。查本件歷經多次會議，各相關單位及民眾對本件工程之施作均全力配合，只要原告進場施作，即可配合辦理相關拆除事宜，惟原告遲遲不願進場施作。又按最高法院87年度台上字第2437號、92年度台上字第915號等判決之裁判意旨，縱本件原告所舉之障礙屬實，僅與東海橋改建工程中之舊橋打除工程施作有關，惟被告於97年3月18日通知開工所指定之作業事項及其他諸如堤防工程、大樹遷移…等等諸多工作事項，均為舊橋打除前可施作之前置作業工作，既非需被告之協力，原告自得以獨立施作而逐步動工。故原告以施工障礙未排除為由，拒絕履行開工義務，自有未合。
㈣又開工作業與主體工程施工係屬二事，如開工作業未完成時
，縱使系爭土地已達於淨空之程度，原告依約仍不得施工，本件交通維持計畫通過後，原告即可辦理填具開工報告書申報開工，辦理工程保險、繳納空污費、依據交通維持計畫書妥設交通安全措施、施工安全措施（警示燈、安全警示帶等並請照相備查）、保持工地及周圍環境清潔維護、豎立施工告示牌、備妥機具人員、擬具施工詳細計畫書等開工前置作業，惟原告均未履行契約義務，渠辯稱無法開工云云，顯係卸責之詞。
㈤復依系爭合約書施工說明書第00370章第1.1之規定：「承包
商（即原告）應於接獲開工通知之次日30日內，提送涵蓋本章工作整體之初步計畫，經工程司核准後，據以施行。並於每一項主要工作開始施作前，提送各單項主要工作之詳細施工計畫（簡稱施工計畫），經工程司核准後方可施工。」，惟原告於簽約後至被告函告原告解約日止，猶未依約提出詳細施工計畫，足見原告並無進場施工之意願，渠一味推稱本件係因被告無法提供工程用地所致云云，洵屬飾卸，殊無可採。且本件東海橋改建工程，在因原告遲不開工而解約後，已於97年10月30日順利決標予其他廠商，該廠商並於決標日後一個月之97年11月30日申報開工，此益證原告根本無意願亦無能力承作本件東海橋改建工程，否則其他得標廠商於決標一個月後即可開工施作，何以原告自決標日將近一年之久，仍未進場施工。故足認原告主張被告無法提供本件東海橋改建工程工程用地云云，均屬卸責之詞，渠要求被告發還履約保證金云云，顯無可採。
㈥原告復辯稱系爭工程之後續承包商並未進行堤防工程，故堤
防工程顯係無法進行云云，顯係混淆焦點，模糊視聽。蓋查，原告之施工計畫中，堤防工程與橋樑工程為併行工程，惟於後續承包商堃成營造之施工計畫中，堤防工程係於橋樑工程進行至一定程度後，始開始進行之工程，故兩者自無從混為一談，原告以內容不同之施工計畫，辯稱堤防工程無從施工云云，顯悖事理，自無可採。
㈦抑有進者，原告就系爭工程應提送予被告單位之計畫書極多
，此觀系爭工程監造單位就系爭工程對後續承商堃成公司之計畫書送審時程管制表上，即可得知共有43種之計畫書應予提送，惟原告所提送之計畫書僅有10種，顯然可見原告並未履行依約提送計畫書之工作，益證原告所辯系爭工程無法進行開工作業云云，顯悖事實，自無可採。
㈧末查，交通工程原即應儘速完成，本件重要交通工程因原告
而停擺將近一年，且逾一年後始得另行發包，社會及政府損失時間及金錢，被告依系爭合約第16條第㈢項第4款、第23條第㈠項第8款、第11款不予發還履約保證金，乃係合法有據。又依系爭合約第11條第㈤項第2款約定：「契約如在都市道路範圍內施工，廠商應依規定擬訂交通維持計畫，併同施工計畫，送請機關核准當地政府交通主管機關核准後，始得施工。」原告於96年8月7日得標承攬本件東海橋改建工程後，因其所提出之交通維持計畫欠缺專業性，故於三次修正後，始於系爭合約簽訂四個月後之97年1月24日獲得主管機關核准備查，且原告於交通維持計畫核准備查前，亦未曾進行其餘之準備工作，連工務所亦未設置，足認被告並無履約之誠意與專業能力。本件於原告所提交通維持計畫經主管機關核准備查後，被告即於97年3月5日所召開之「東海橋改建工程」第九次工務會議上，即先告知原告本件工程預定於97年3 月20日辦理開工，惟原告竟搶先於97年3月17日以96憲源字第0000000000函表示欲解除契約，嗣後被告雖曾以97年3月18日府建土字第0970061424號函通知原告於97年3月24日開工，並再三要求原告需依契約履行，惟原告仍堅持不願履行契約，更於97年5月21日以台中市○○路郵局第740號存證信函片面解除契約，足認原告業已無意履行契約。故被告於本件工程開工日後三個月，原告仍遲遲不願進場施工之情況下，始依系爭契約第23條第㈠項第11款之規定，以97年7 月9日府建土字第0970157333號函通知原告解除契約，顯見被告業已給予原告足夠之寬限時間，惟原告仍舊無意施工，被告身為政府機關，預算皆為民脂民膏，不容絲毫浪費，原告既已無意施作本件東海橋改建工程，更一味卸責推託，則被告依約沒入履約保證金，當屬合法有據。
參、兩造經本院試行整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠原告所發包之東海橋改建工程（即系爭工程）於96年8月7日
決標，由原告得標。兩造並於96年9月17日簽訂「東海橋改建工程工程契約書」。
㈡系爭工程分為三階段施工：①第一階段包括上游部分寬度
16.3公尺橋面及北側60公尺堤防之拆除、重建；②第二階段包括下游部分寬度16.3公尺橋面及南側100公尺堤防之拆除、重建；③第三階段為中間部分寬度17.4公尺橋面之拆除、重建。各施工階段係屬循序漸進，並非同步進行，只要工程用地足以進第一階段之舊橋打除作業，則工程即可順利開工。
㈢原告製作之系爭工程施工計畫書等10套計畫書，於96年10月
24日至同年12月10日間，已經由被告審核完成。系爭工程施工計畫書（第二版）於96年11月12日經監造單位杜風公司審查核定。
㈣原告於96年11月2日檢送系爭工程工地之「施工區域障礙物
清冊」予被告，請求被告辦理清除及遷移以利施工，復於96年11月21日再次發函予被告，請求全案工程所需施工用地之取得及範圍內各項地上、下障礙物之遷、拆事宜。
㈤原告於97年1月21日向被告表示：「關於東海橋改建工程臨
高鐵限建範圍內施工，需從規劃設計階段來進行影響評估等作業，非本公司之專業領域，且工程契約中並無此工項，為避免耽誤工進，惠請貴府委由專業廠商另案辦理」。
㈥被告於97年3月5日第九次工務會議時表示，待台電管線臨時
遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3月20日，請原告積極準備開工事宜。原告於97年3月17日向被告表示解除系爭工程契約，並請被告退還履約保證金。被告於97年3月18日函知原告，系爭工程預定於97年3月24日開工，經原告於97年3月20日收文。被告另於同年月19日函覆不同意原告解除契約之表示。原告於同年月20日再次發函向被告表示解除系爭工程契約。
㈦原告於97年5月14日發函催告被告於文到後5日內解決系爭工
程之所有開工障礙，否則將依民法第507條第2項之規定解除契約。原告復於97年5月21日以台中五權路郵局第740號存證信函，通知被告解除系爭工程契約，並請求被告返還4張銀行履約保證金連帶保證書。
㈧被告於97年7月9日依據系爭工程契約第23條第㈠項第11款及
同條第㈣項規定，通知原告解除系爭工程契約，不補償因此所衍生之損失，且原告繳納之履約保證金將不予發還，系爭工程將重新辦理公開招標事宜，其所衍生之工程預算成本增加部分，被告日後將依規定向原告提出索賠。
㈨被告於97年9月9日函請合作金庫商業銀行衛道分行將系爭工
程之履約保證金3,176萬元撥入被告市庫，該銀行已於97 年10月20日將上開款項撥入市庫。
㈩系爭工程之第一階段施工工地，在97年3月18日、97年5月21
日仍存在①違章建物（佰憶園），②附掛於第一階段拆橋作業範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器，③東側橋端之電桿（靠近中港交流道部分），④橋面上之矮樹綠籬，⑤交通部國道高速公路局所有之CMS電子看板等障礙物。
東海橋第一階段施工橋面下之電力管線遷移工程，台電公司
於97年6月7日斷電，並於同年月11日完成電纜抽離。台灣電力公司沒有同意被告或原告施作。
被告所屬景觀工程科於97年10月13日計1個工作日完成第一階段綠籬移植之工作。
被告重新發包系爭工程，由訴外人堃成公司於97年10月30日得標，97年11月18日訂約，並於97年11月30日申報開工。
二、本件爭執事項在於：㈠契約簽訂後，因定作人未能排除施工障礙物並交付工地予承
攬廠商，致超過六個月仍不能開工，則承攬廠商得否以定作人違反協力義務為由，主張解除契約？㈡原告於97年3月17日、同年月20日及同年5月21日是否已完成
進行施工前應辦之前置作業？㈢系爭工程之第一階段工地，在97年3月18日、98年5月21日仍
存在①違章建物（佰憶園），②附掛於第一階段拆橋作業範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器，③東側橋端之電桿（靠近中港交流道部分），④橋面上之矮樹綠籬，⑤交通部國道高速公路局所有之CMS電子看板等障礙物，是否將致系爭工程全部均無法施工？前揭障礙物排除前，被告通知原告於97年3月24日開工，是否違反誠信原則？㈣關於東海橋毗鄰及穿越高速鐵路之工程部分：
⒈東海橋毗鄰及穿越高速鐵路之工程，於開工前是否需依相
關法規提送相關圖說及監測計畫等，經核准後方可動工興建？⒉有關毗鄰及穿越高速鐵路之工程，系爭工程契約是否設計
並約定安裝監測系統工程？是否有編列工程預算？若系爭工程契約未設計並約定安裝監測系統工程且編列工程預算？被告依契約得否新增該項目？被告有無表示將新增該項目？⒊該監測系統工程是否為被告通知原告解除契約後，始新增
工程項目並發包予堃成公司施作？⒋毗鄰及穿越高速鐵路之工程部分，在未完成監測系統工程
安裝與施工以前，原告是否完全無法進行第一階段拆除作業與開挖之施工？㈤原告分別在97年3月17日、同年月20日及同年5月21日以被告
於簽約後已逾六個月之期間，未善盡定作人之協力義務，排除施工障礙物，交付工地予原告施工為由，通知被告解除系爭工程契約之意思表示是否有效？㈥被告於97年7月10日依據系爭工程契約第23條第㈠項第11款
及同條第㈣項約定，通知原告解除系爭工程契約是否有效？㈦原告依據民法第179條、第182條第2項、第203條及系爭工程
契約第16條第㈡項之約定，請求被告返還系爭工程之履約保證金3,176萬及自97年10月20日起之附加法定利息，是否有理由？
肆、本院之判斷：
一、契約簽訂後，因定作人未能排除施工障礙物並交付工地予承攬廠商，致超過六個月仍不能開工，則承攬廠商得否以定作人違反協力義務為由，主張解除契約？㈠民法第507條明定：「工作需定作人之行為始能完成者，而
定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」而施工用地之提供，亦為定作人協力義務之一。徵諸內政部頒訂之工程合約書範本第26條第4款亦記載：訂約後，業主在六個月內仍無法使承包商開工者，承包商得終止合約。本院認為，契約簽訂後，因定作人未能排除施工障礙物並交付工地予承攬人，致超過六個月仍不能開工，經承攬人定相當期限催告仍不為協力行為者，原則上承攬人得以定作人違反協力義務為由，主張解除契約。
㈡惟按，內政部63年12月3日台內營字第608528號函已釋示：
「建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等」。準此，一般建築工程所謂開工，並不限於就主要工程結構體直接加以動工施作，只要在工程現地，實際開始從事挖土、整地、打樁及其他安全措施等作為，即使尚未就工程主體加以施作，仍屬工程之開工。從而，倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其無可歸責之藉口（最高法院
92 年度台上字第915號判決意旨參照）。㈢又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2項規定甚明。承攬人依民法第507條規定，以工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為為由，主張解除契約時，除須承攬人定相當期限，催告定作人為之外，承攬人一方須已完成開工之各項準備工作，始足當之。若承攬人本身尚未完成開工之各項準備，或無開工之意願，則依前述誠信原則，應不得行使民法第507條所規定之契約解除權。
再者，若定作人已盡力為協力之行為，且客觀上短期內即可排除施工障礙時，亦應認承攬人不得行使民法第507條所規定之契約解除權。
㈣綜上所述，本院認為承攬人主張行使民法第507條所規定之
契約解除權，應符合下列條件：⑴承攬人本身客觀上已完成開工之各項準備工作，且主觀上具有開工之意願，⑵可歸責於定作人之不為協力行為，⑶經承攬人定相當期限催告，定作人於該期限內仍不為協力行為，⑷須全部工作無法進行，且客觀上短期內無法排除施工障礙。
二、原告於97年3月17日、同年月20日及同年5月21日是否已完成進行施工前應辦之前置作業？㈠依系爭工程契約第11條第㈡項第1款約定：「廠商應於開工
前五日內提報施工計畫送機關核備確實執行（計畫內容應含施工順序、預定進度、安全措施等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說）」；同條第㈤項第2款約定：「契約如在都市道路範圍內施工，廠商應依規定擬訂交通維持計畫，併同施工計畫，送請機關核轉當地政府交通主管機關核准後，始得施工」。又依系爭合約書施工說明書第00370章第1.1之規定：「…並於每一項主要工作開始施作前，提送各單項主要工作之詳細施工計畫（簡稱施工計畫），經工程司核准後方可施工。」本件原告就系爭工程應提送予被告單位之詳細計畫書極多，此觀後續承攬人堃成公司之計畫書送審時程管制表（詳第三卷第153頁），可知共有43種之計畫書。
㈡兩造於96年9月17日簽訂系爭工程契約後，原告雖陸續提送
施工計畫等10項計畫書交付審查，且與原告召開多次工務會議，並曾於96年11月2日及同年月21日兩度函請原告協助清除施工障礙，惟自97年1月24日交通維持計畫通過後，原告本即可辦理填具開工報告書申報開工，依據交通維持計畫書妥設交通安全措施、施工安全措施、豎立施工告示牌、設置工務所、備妥機具人員、擬具各項施工詳細計畫書等開工前置作業，然原告並未填具開工報告書準備開工，甚且連工務所亦未設置，亦不繼續提送各項詳細施工計畫書交付審查。㈢嗣因原告所提交通維持計畫業經主管機關核准備查，被告於
97年3月5日所召開之第九次工務會議上表示，待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3 月20日，請原告積極準備開工事宜。原告旋於97年3月17日以97憲源字第0000000000函表示，因被告未能於簽約後六個月之期間交付工地，特依法解除契約。其後，被告雖曾以97年3月18日府建土字第0970061424號函通知原告於97年3月24日開工，原告仍於97年3月20日以97憲源字第0000000000函重申解除契約之意思表示。被告嗣後雖一再要求原告須依契約履行，惟原告仍堅持不願履行契約，更於97年5月21日以台中市○○路郵局第740號存證信函再表示解除契約，此有上開函文及存證信函影本附卷可稽。
㈣綜上以觀，原告於97年3月17日、同年月20日及同年5月21日
客觀上顯然尚未完成施工前應辦之前置作業，且主觀上已無履行系爭工程契約之意願。蓋若當時原告尚存有履行契約之意願，且原告已完成施工前應辦之各項前置作業，則縱97年
3 月5日被告於第九次工務會議上預告待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，而被告未待台電管線遷移即通知原告於97年3月24日開工，原告必然仍會與被告協商在台電管線遷移前，延遲開工，或雖開工但延長工期之計算，而非搶先在被告通知開工前，發函表示解除契約，惟原告卻拒絕協商且未限期催告，選擇搶先解除契約之方式，可見原告當時已無履約之意願。
㈤原告當時之所以無履約意願，其主要關鍵原因乃在於：
⒈原告得標後鋼材持續飆漲，依原告提出之分析資料顯示，
96年8 月系爭工程決標時之營造工程物價指數（總指數）為109.83 ，而97年3月之總指數為123.57（較96年8月漲
12.51%），97 年6月（台電電纜遷移之當月）之總指數為
132.17（較96年8 月漲20.34%）；96年8月系爭工程決標時之營造工程物價鋼筋指數為123.92，而97年3月之指數為187.65（較96年8月漲51.43%），97年6月之指數為221（較96年8月漲78.34%）；96年8月系爭工程決標時之營造工程物價鋼板指數為105.95 ，而97年3月之指數為138.01（較96年8月漲30.26%），97 年6月之指數為165. 74（較96年8月漲56.43%），此有中華民國統計資訊網列印2份、營造工程物價指數（總指數）銜接表、營造工程物價鋼筋指數1張、營造工程物價鋼板指數各1份（原證56）。
⒉系爭契約96年8月決標時之「竹節鋼筋，工地交貨」一項
之材料總價為42,679,297元，而「產品,鋼料,A709 GR.50（數量含損耗）」（即鋼構）一項之，材料總價87,991,201元。若以97年6月間台電公司遷移電纜之當月之鋼筋與鋼板之物價指數計算，原告必須承受竹節鋼筋之材料成本增加33,434,961元（42,679,297元×較96年8月漲78.34%=33,434, 961元），又原告必須承受A709鋼板之材料成本增加49,653,435元（87,991,201元×較96年8月漲56.43%=49,653, 435元）。故原告就系爭工程之「竹節鋼筋，工地交貨」及「產品,鋼料,A709 GR.50(數量含損耗)」二項，就必須因被告之延誤排除工地障礙而增加材料成本83,088,396元，而其他工程項目因物價上漲所生之損失，尚未計算。
⒊系爭工程契約第7條第1項第5款雖規定：「物價指數調整
（無者免填；工期一年以上之營繕工程必填）工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分，於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款）。⑴適用物價指數基期更換者，其換基當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同。⑵本案工程倘有中央補助款或預算結餘款，契約價金方得於中央補助款或預算結餘款額度內依前項辦理物價調整。」，然系爭工程契約規定之物價指數調整乃是「依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分」，並非依鋼筋與鋼板之物價指數就鋼筋與鋼板部分辦理物價調整，且限於有預算結餘款時才補貼物價指數調整款，則系爭工程契約有關物價上漲調整工程款之規定，根本無法彌補原告因鋼筋及鋼板物價上漲所受之損失。更何況，被告編列系爭工程預算為356,562,845元，而系爭工程之決標價為317,600,000元，故預算結餘款只有38,962,845元，若再扣除因增設緊鄰高速鐵路之監測系統1,000餘萬元，則系爭工程預算結餘款只有約2,800萬元而已，因此，依據系爭工程契約之約定，被告最多只能補賠原告約2,800萬元之物價指數調整款而已，根本不能彌補原告因鋼材上漲之損失。
⒋對照97年4月7日兩造召開原告申請解約之協調會議，會中
原告公司代表曾提及：「本公司得標至今，此段期間因施工材料價格波動上漲，造成營造成本增加，縱然有營建物價指數調整，但調整幅度無法與市價相近，仍不划算。」等語以觀，更可證明原告不願依被告之通知而為開工之真正原因，確係因鋼材飆漲所致。
三、系爭工程之第一階段工地，在97年3月18日、98年5月21日仍存在①違章建物（佰憶園），②附掛於第一階段拆橋作業範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器，③東側橋端之電桿（靠近中港交流道部分），④橋面上之矮樹綠籬，⑤交通部國道高速公路局所有之CMS電子看板等障礙物，是否將致系爭工程全部均無法施工？前揭障礙物排除前，被告通知原告於97年3月24日開工，是否違反誠信原則？㈠系爭工程之第一階段施工工地，在97年3月18日、97年5月21
日仍存在①違章建物（佰憶園），②附掛於第一階段拆橋作業範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器，③東側橋端之電桿（靠近中港交流道部分），④橋面上之矮樹綠籬，⑤交通部國道高速公路局所有之CMS電子看板等障礙物，此為兩造所不爭執。經查：①違章建築部分：系爭工程範圍並未涉及該違章建築之主體建築，僅及於圍牆部分，屋主（陳健二）已同意配合工程施工，俟承攬人即被告放樣確認工程用地使用範圍，即可配合拆除，此有97年3月10日會議紀錄1份存卷可佐（第二卷第22頁）。被告並於97年3月14日將該會議紀錄函知原告，亦有府建土字第0970061466號函附卷為證。由此可知，該違章建築部分並不會構成第一階段施工之障礙。②附掛於第一階段拆橋作業範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器及③東側橋端之電桿部分：台電公司已於97年3月4日收受被告繳納之線路補助費6,953,205元，並已先行施工，此有台電公司97年3月7日D臺中字第09703000451號函附卷為憑，故97年3月5日被告於第九次工務會議上預告待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，並非無據。其後，因台電公司施工時發現既設管線遭其他單位挖損，故需設計追加管路，該追加工程預定97年5月下旬可埋設妥，電氣工程預定97年6月上旬可遷移妥等情，亦有台電公司97 年5月20日D臺中字第09705002061號函存卷可參。衡情，此等因意外情況發生，致台電公司遷移線纜、變壓器、電桿之時程延後，實不應苛責於被告。④橋面上之矮樹綠籬部分：該矮樹綠籬之遷移係屬被告所屬建設處景觀工程科之業務，僅需一個工作天即可完成，被告所屬建設處土木科於97年3月14日簽會辦景觀工程科通知系爭工程預定於97年3月24日開工，惟基於市容景觀維護，避免該綠籬移植後工程若未進行，因破壞市容景觀致造成市民反感，故移植時機應為工程開工後且實際影響工程進行時，景觀工程科即可配合立即將該綠籬移植等情，業據被告98年5月11日府建景字第0980109581號函覆明確，故只要原告願意開工，被告所屬景觀工程科隨時可配合遷移該矮樹綠籬，顯不致構成第一階段施工之障礙。⑤交通部國道高速公路局所有之CMS電子看板部分：該電子看板屬移交交通○○○區○道○○○路局中區工程處管理之財產，實際完成拆除日期為97年12月29日，惟僅一天即可拆除完畢，故若原告願意開工，透過被告聯繫交通○○○區○道○○○路局中區工程處及時拆除該電子看板，應非難事。何況，該電子看板係坐落在中央分隔島上，應不影響第一階段上游側舊橋打除作業。
㈡又所謂開工，並不限於就主要工程結構體直接加以動工施作
，舉凡挖土、整地、打樁及其他安全措施等作為，即使尚未就工程主體加以施作，仍屬工程之開工，已如前述。系爭工程分三階段施工，第一階段為上游橋面施工，第二階段為下游橋面施工，第三階段則為中央橋面施工，各施工階段係屬循序漸進，並非同步進行，故只要工程用地足以進行第一階段之上游橋面部分，則工程即可順利開工。查上述五項障礙物於排除前，固然局部影響第一階段工程之進行，惟均屬可排除之事項，且多係與主體工程之第一階段舊橋打除作業能否順利施作有關，但與前揭所述前置作業之施作並不生直接阻礙之影響，是以即使被告就上述五項障礙尚未盡排除，但被告仍非不得就在此之前之前置工程作業，諸如交通維持設施、工務所之設置、挖土、整地等作業，先為開工之通知。其次，依原告所提出之預定進度表（第一卷161-162頁）顯示，除上開前置作業外，尚有施工測量放樣、建物調查、鋼橋工程之鋼板進場與加工、堤防工程之表土清運、土石開挖、排水箱涵等，均屬開工後預定先行施作之項目，且該等施工項目並不因舊橋打除稍有延誤而受影響。
㈢證人即杜風公司員工詹景量於98年8月4日到庭證稱：（問：
提示原證39障礙附表，這些障礙存在時，是否可以進行第一階段之其他工程施工？）有其他之堤防工程及交通維持工程，及路樹遷移工程都可以先行施工，不受這些障礙物影響，我們有請承包商施工等語。證人即系爭工程之承辦職員陳一貴亦證述：（問：市府發文通知原告在97年3月24日開工，當時台電公司尚未完成斷電作業，為何仍然通知原告開工？申報開工是一個程序，進行拆橋之前，尚有多項前置作業必須完成，比如交通維持改道，路樹遷移，交通標誌遷移等作業等語。再徵諸訴外人堃成公司事後於97年10月30日決標後，旋於97年11月30日申報開工，前後僅一個月，而開工時上述障礙物中違章建築及電子看板部分仍未排除，且由杜風公司所提出之監造日報（第三卷第71-74頁）顯示，堃成公司於開工之初確係施作交通維持設施等情，益證上述五項障礙物並未導致系爭工程全部均無法施工。
㈣依系爭工程契約第11條施工管理第項、第12條監工作業第
㈤項固約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責；其地上（下）物之清除，除法令或契約另有規定外，由機關負責處理」、「機關工地主任代表機關處理下列非廠商責任之有關契約之協調事項：…2工程範圍內地上（下）物拆遷作業協調事項」。但系爭工程合約第9條第㈢項第1款有關於工程延期之約定載明：「工程履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，於7日內以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。…⑶因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑷機關應辦事項未及時辦妥。⑸由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑹其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」，故即使被告於通知開工後，系爭工程因土地範圍內之地上物尚未清除或遷移殆盡致生延宕，亦僅生開工後工期延展之問題而已，其不利益本應由被告承擔，並不影響發生在前之工程開工的通知及動工。易言之，即使事後發生工期延展之情事，仍不免除申訴廠商於事先即應履行開工之義務。綜合上開規定以觀，被告固負有提供土地及排除施工障礙之責，但於通知原告開工時，其所應負提供土地予廠商使用及排除地上物障礙等協力義務，並非以達施工土地完全淨空之程度為必要，否則即無上開合約第9條第㈢項第1款規定之必要。而且，如要求施工土地須完全淨空始得以開工，則一般公共工程幾乎皆無法順利開工，蓋一般公共工程所使用之土地及其上地上物，多分屬不同權責單位管理，其清除或遷移無法皆由招標機關獨立為之，而其地上物之清除或遷移之時機與工程施作之進展時程有關，自不可能於工程開工前即完全淨空所使用之土地，其理甚明。故前揭障礙物排除前，被告通知原告於97年3月24日開工，並未違反誠信原則。
㈤原告雖主張：被告在未排除第一階段施工區域內之障礙時，
隨即在97年3月18日通知原告於97年3月24日開工，逼迫原告必須在4月1日開始之河川豐水期內施工，顯然違反誠信原則云云。惟查，任何工程施工固以避開河川豐水期，擇期於枯水期施工為宜，然系爭工程工程長達540日，故無論何時開工，施工期均會橫跨豐水期，故原告此一主張並不可採。
四、關於東海橋毗鄰及穿越高速鐵路之工程部分：㈠東海橋毗鄰及穿越高速鐵路之工程，於開工前是否需依相關
法規提送相關圖說及監測計畫等，經核准後方可動工興建？⒈依據獎勵民間參與交通建設毗鄰地區禁限建辦法第3條規
定「交通建設毗鄰地區之禁建，係指在禁建範圍內不得為左列行為：一、建築物之建造。二、障礙物之堆置。三、土石方工程或蓄水圍堤之開挖。四、廣告物之設置。五、其他足以妨礙交通建設興建及營運安全之行為。前項行為經主管機關認定於採取必要措施後，得予以許可者，不在此限。」、第4條規定「交通建設毗鄰地區之限建，係指在限建範圍內為前條第一項各款之行為時，應經當地直轄市或縣（市）政府會同主管機關之審核。前項之審核，若認為其行為有妨礙交通建設興建及營運安全時，得要求申請人變更工程設計或施工方式或採取必要補救措施。」，此有獎勵民間參與交通建設毗鄰地區禁限建辦法附卷可憑。
⒉查系爭工程西側部分乃是緊鄰高速鐵路（往梧棲側之A2橋
台範圍毗鄰高鐵限建之60公尺範圍內），依法必須申請主管機關交通部許可，應可認定。
㈡有關毗鄰及穿越高速鐵路之工程，系爭工程契約是否設計並
約定安裝監測系統工程？是否有編列工程預算？若系爭工程契約未設計並約定安裝監測系統工程且編列工程預算？被告依契約得否新增該項目？被告有無表示將新增該項目？⒈綜觀系爭工程契約全文及詳細價目表，並未發現系爭工程
契約就毗鄰及穿越高速鐵路之工程，訂有設計及安裝監測系統工程。參以，證人陳一貴亦證稱：（問：系爭工程是否有編列鄰高鐵監測計畫預算？）原契約沒有編列鄰高鐵監測計畫預算，但是在工務會議上有提出討論，同意辦理契約變更追加；（問：提示東海橋改建工程第九次工務會議會議記錄，為何要辦理變更設計？）原契約沒有包括部分，後來發現有追加變更必要，包括有本工程結構部分及高鐵部分，但是後來因為原告提出要解約，所以就沒有進行變更等語。由上可知，系爭工程契約並未就毗鄰及穿越高速鐵路之工程，訂有設計及安裝監測系統工程。
⒉查兩造曾會同訴外人杜風公司於97年1月4日，就鄰高鐵限
建範圍內施工事項召開協商會議，其結論為：「⒈有關本工程鄰高鐵限建範圍內施工，應提送相關施工計畫、監測計畫、緊急應變計畫及相關安全影響評估等作業，請杜風工程顧問有限公司協助憲源營造廠股份有限公司儘速向高鐵局辦理送審作業，以利工進；並俟審查意見如有設計執行困難時，再請杜風工程顧問有限公司依審查意見依規辦理。⒉有關本工程鄰高鐵限建範圍內應提送相關作業計畫及可能衍生之工程預算增加乙事，請杜風工程顧問有限公司於上述結論一等作業完成後，依規提送相關資料過府簽辦呈核，俟奉核後再行依規辦理」，此有會議紀錄1份（第一卷第229頁，開會時間誤植為96年1月4日）附卷可稽。其後，兩造於97年3月5日就第一次變更設計相關事宜，召開第九次工務會議，其結論為：「一、第一次變更設計由設計單位函文市府辦理變更簽核。二、有關鄰高鐵監測計畫及施工計畫，請憲源公司於10日內（97/3/15前）確定委託廠商並於1個月內（97/4/15前）提送計畫至相關單位。三、憲源表示危評預定於二週內（97/3/29前）提送勞檢所審查。…」等語，堪認系爭工程契約雖未設計並約定安裝監測系統工程且編列工程預算，但被告已承諾新增該項目。
㈢該監測系統工程是否為被告通知原告解除契約後，始新增工
程項目並發包予堃成公司施作？依照被告所提出之憲源營造與堃成營造工程項目比較表可知，該監測系統工程為被告通知原告解除契約後，始新增工程項目並發包予堃成公司施作。
㈣毗鄰及穿越高速鐵路之工程部分，在未完成監測系統工程安
裝與施工以前，原告是否完全無法進行第一階段拆除作業與開挖之施工？⒈查被告原告重新發包系爭工程，由訴外人堃成公司於97年
10月30日得標，97年11月18日訂約，並於97年11月30日申報開工。而被告係於98年2月9日檢送相關書圖至交通部高速鐵路工程局（由該局代交通部執行審核），案經交通部98年3月24日原則同意等情，業據交通部高速鐵路工程局98年5月4日高鐵二字第0980010797號函覆明確。另臺灣省土木技師公會98年7月27日（98）省土技字第3903號函覆稱：該會依據97年12月11日堃成公司之申請書受理「東海橋改建工程」A2橋台及普濟溪排水箱函鄰高鐵開挖施工計畫書審查乙案，並於98年1月16日召開第三次審查會議通過在案等語。
⒉證人陳一貴證稱：（問：就你所知，如果沒有辦理鄰高鐵
計畫，是否全部工程就無法施作？）在鄰高鐵限建範圍60米內，未經核准不得施工，60米外範圍可以逕行施工；堃成公司開工時，主管機關尚未核准在高鐵限建範圍內施工，因為必須要營造公司提出監測施工計畫，經第三公正單位審核之後，向交通部高速鐵路工程局申請等語。可見堃成公司在未完成監測系統工程安裝與施工以前，即已進行第一階段拆除作業與開挖之施工。
五、原告分別在97年3月17日、同年月20日及同年5月21日以被告於簽約後已逾六個月之期間，未善盡定作人之協力義務，排除施工障礙物，交付工地予原告施工為由，通知被告解除系爭工程契約之意思表示是否有效？㈠徵諸兩造於訴訟進行中所提出之相關函文、會議紀錄顯示，
被告自系爭工程招標由原告得標之後，並未怠於與相關權責機關連繫以利系爭工程之進行，諸如：96年8月10日筏子溪堤防整治函送高鐵局、96年9月19日召開管線設計協調會、96年9月20日召開交通維持計畫審查會、96年9月20日召開路樹遷移等施工障礙排除會議、96年10月4日召開第三次管線協調會、96年10月8日審查施工計畫書、96年10月30日提送河川公地使用申請書、96年11月7日函河川局申請用地許可、97年1月4日函請台電公司遷移管線先行施工、97年1月24日交通維持計畫准予備查、97年3月5日橋側輸水管遷移協調會、97年3月10日工區內私人建物補償費會勘及自96年10 月19日起至97年3月14日止共召開十次工務會議…等等。至於原告所主張之上述五項施工障礙，均屬可排除者，並不影響第一階段施工之進行，業如前述。故原告主張被告於簽約後已逾六個月之期間，未善盡定作人之協力義務，排除施工障礙物云云，顯與事實不符。
㈡按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時
，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。準此，若承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為「約定」為其契約義務，而定作人不為協力行為時，依法承攬人即僅得先行催告為之，再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之「不協力」，逕行課其債務不履行責任之餘地（最高法院96年度台上字第2167號判決意旨參照）。經查，原告雖於96年11月2日、同年月21日先後兩度函催被告排除土地上之障礙，惟觀之96年11月2日之函文，乃原告檢送系爭工程施工範圍內之障礙物清冊，報請被告協助辦理清除或遷移後以利施工；至同年月21日之函文，主要係針對第二次工務會議關於橋樑改建之階段順序等事項加以說明，並被告協助工程所需施工用地之取得及範圍內各項地上、下障礙物之遷、拆事宜。是上述兩次函文均僅屬觀念通知，且該二函文內並無限定期限要求被告完成，故均非屬解約前之催告甚明。又97年3月17日之函文，係以被告迄未交付土地予申訴廠商施工，已逾一般工程慣例之6個月等待期，及依系爭工程合約第23條第㈩項：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累計逾6個月（機關得於招標時載明其他期間）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」之約定為解約依據，並請求退還履約保證金。另97年3月20日之函文，原告僅重申業已表示解除契約之意。然系爭工程合約第23條第㈩項廠商解約條款之要件，須「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行」，但本件並無被告通知原告暫停執行部分或全部工程之情事，故97年3月17日及同年月20日原告未經催告即直接通知解約，不符民法債務不履行關於解除權行使之規定，自不生解約之效力。
㈢原告於97年5月14日依民法第507條規定，函催被告善盡定作
人協力義務，限5日內排除函文所附12張照片所示之開工障礙（詳第二卷29-31頁），否則依民法第507條第2項規定解除契約；嗣於97年5月21日原告委請律師發函通知解除契約，固據原告提出函文及存證信函各1份為證。惟查：
⒈兩造於97年3月5日舉行之第九次工務會議結論為：「一、
第一次變更設計由設計單位函文市府辦理變更簽核。二、有關鄰高鐵監測計畫及施工計畫，請憲源公司於10 日內（97/3/15前）確定委託廠商並於1個月內（97/4/15 前）提送計畫至相關單位。三、憲源表示危評預定於二週內（97/3/29前）提送勞檢所審查。四、待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3月20日，請承包商憲源營造積極準備開工事宜。」，則原告對於被告可能於3月底間為開工之通知，並非無法預期；嗣被告於97年3月18日發函通知原告於97年3月24日開工，要求原告「依契約書規定填具開工報告書申報開工，辦理工程保險、繳納空污費、依據交通維持計畫書妥設交通安全措施、施工安全措施（警示燈、安全警示帶等並請照相備查）、保持工地及周圍環境清潔維護、豎立施工告示牌、備妥機具人員、依合約書及圖說規定儘速施工」，而依前述，原告對被告之指示開工，負有按期履行之義務，且被告所指示原告配合開工之作業事項，非原告於當時所不能履行，縱使當時台電公司之管線臨時遷移工程尚未完成，但被告仍有權通知開工，僅生開工後之其他工程是否可以順利推展或延期之問題。是則，原告未能如期就被告所指示之事項先為開工，已有違其應履行合約債務之義務。
⒉原告事後於97年5月14日列舉12張照片所示尚未排除之地
上障礙物雖未盡排除，但仍與前揭被告所指示開工之作業事項不生阻礙之影響，原告仍不免其開工義務，該12張照片所示之施工障礙充其量僅生開工後工期延後，責任如何歸屬之問題，並非原告得拒絕開工之事由。又民法第507條定作人之解約要件為：⑴承攬人本身客觀上已完成開工之各項準備工作，且主觀上具有開工之意願，⑵可歸責於定作人之不為協力行為，⑶經承攬人定相當期限催告，定作人於該期限內仍不為協力行為，⑷須全部工作無法進行，且客觀上短期內無法排除施工障礙。經查，原告所指之12張照片所示障礙並非被告可單獨以己力逕予排除，而被告已盡力協調排除，並未怠於與相關單位連繫配合排除，此與民法第507條所規定「定作人不為其行為」，尚屬有間。其次，該等障礙之排除，被告早於系爭工程簽約後即積極連繫洽辦，但因受制配合機關之作業進度以致有所延宕，歷經數月仍無法即刻排除，則原告限定被告於5日內排除障礙之催告，顯未考量須其他機關之協力，非被告能獨力完成之情狀，實屬強人所難，其催告所定之期限難謂相當。再者，參照最高法院87年度台上字第2437號、92年度台上字第915號裁判意旨：「依民法第507條就『定作人之協力及不為協力之效果』所為之規定加以觀察，必須該工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除契約。倘承攬契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其得解除契約或無可歸責之藉口。」原告所列舉12張照片所示之障礙，多係與系爭工程中之舊橋打除工程施作有關，但被告於97年3月18日通知開工所指定之作業事項，及其他被告可施工之項目，如喬木遷移、設置工務所、施工便道、堤防工程、高鐵監測及施工計畫等等，均為舊橋打除前可施作之前置作業，該等前置作業不需被告之協力，原告均得以單獨施作而逐步動工。從而，原告以該12張照片所示之障礙未排除為由，作為拒絕開工之理由，並據此通知被告解除系爭工程合約，於法自有不合，不生解約之效力。
㈣再者，原告之所以無開工意願，主因鋼材上漲幅度超過營造
工程物價指數之漲幅所致，已如前述。原告在訂約後，發現鋼材營建物價逐漸上漲，而依系爭工程契約第7條第1項第5款有關物價調整之約定，顯然無法反映成本之上漲時，則原告為控制成本不致驟昇，理當採取避險措施，諸如：預購鋼筋、鋼板、鋼構等營建材料、投保營業保險等，以因應物價上漲之壓力，且在營建物價上漲趨勢明顯之情形下，原告應有足夠時間，採取必要措施以規避物價上漲之風險。若原告未為任何避險措施，亦係出於其自由意志，且應屬可歸責於原告之事由，實不應責由被告承擔營建物價上漲之風險。蓋契約一經訂定，兩造均應受其拘束，各自享有其權利及承擔其所應負之風險。而且，原告為國內頗負盛名之營造商，承包工程之經驗豐富，對於工程期間營建物價隨時會有漲跌之現象，自屬知之甚稔。若原告不願承擔營建物價漲跌之風險，自可拒絕與被告訂約，或事先與被告協商是否有修改上開條文之可能，今原告既與被告簽訂系爭契約，自已衡量其所需承擔之風險，而選擇接受該契約條文。固然，營建物價之漲跌幅度可能超乎預期，致其中一方遭受預期外之損失，惟此乃事理之所必然。若訂約時接受上開條文，事後發現不敷成本而選擇解除契約，無異要求契約之另一方當事人承擔他方預期外之損失，非但不合雙方之約定，不符公平原則，且顯然違反誠信原則。
六、被告於97年7月10日依據系爭工程契約第23條第㈠項第11 款及同條第㈣項約定，通知原告解除系爭工程契約是否有效？㈠系爭工程契約第23條第㈠項款第11款約定：「廠商履約有下
列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」查被告於97年3月18日發函通知原告於97年3月24日開工，要求原告「依契約書規定填具開工報告書申報開工，辦理工程保險、繳納空污費、依據交通維持計畫書妥設交通安全措施、施工安全措施（警示燈、安全警示帶等並請照相備查）、保持工地及周圍環境清潔維護、工豎立施工告示牌、備妥機具人員、依合約書及圖說規定儘速施工。」，原告於受通知後，即有遵期開工之義務，但原告並未依約履行。
㈡嗣因原告函覆以系爭工程用地因地上、下障礙物未能排除，
且依現狀未能交付施工，被告再於97年3月25日函稱：系爭工程之地上、下障礙物，「自決標以來即積極處理排除，且相關單位亦已配合進行臨時遷移作業中，雖尚未能完全淨空，然無礙本工程開工初期交維設施設置及改線等前置作業」，並告知「依據契約第11條第㈢、㈤款相關規定與工程慣例，貴公司尚有應盡未盡事宜，如第一階段交通維持計畫通過後，即可施作相關交維設施與施工相關計畫送審作業亦未完成等，故本府仍期貴公司依約續積極配合趕辦承商應盡事宜，以維雙方權益。」等語。
㈢其後，兩造於97年4月7日召開原告申請解約之協調會議，會
中被告之出席人員明確告知依系爭工程契約及採購法相關規定，若原告違約，可能遭受不利之處分。而原告公司代表則表示：「本公司得標至今，此段期間因施工材料價格波動上漲，造成營造成本增加，縱然有營建物價指數調整，但調整幅度無法與市價相近，仍不划算。…盼業主能依公平公正之原則，同意解除合約並退還履約保證金」等語，明確且堅決提出解約要求不再繼續辦理此工程。迨97年4月28日，被告再發函要求原告提送各項施工期程表，據以管控進度，但原告並未提送。從而，被告於97年7月9日依據系爭工程契約第23條第㈠項第11款之約定，發函通知原告解除契約，洵屬有據，自生解約之效力。
七、原告依據民法第179條、第182條第2項、第203條及系爭工程契約第16條第㈡項之約定，請求被告返還系爭工程之履約保證金3,176萬及自97年10月20日起之附加法定利息，是否有理由？㈠系爭工程契約第16條第㈢第4款約定：因可歸責於廠商之事
由，致全部解除契約者，廠商所繳納之履約保證金及其孳息得全部不予發還。而系爭工程契約既係因可歸責於原告不履行之事由，則被告於97年7月9日以府建土字第0970157333號函通知原告，主張依前述第23條第㈠項第11款之約定解除契約，並依第16條第㈢第4款之約定不予發還履約保證金，自屬正當。被告受領該履約保證金，即非屬無法律上之原因而受利益，而不構成不當得利。
㈡從而，原告依據民法第179條、第182條第2項、第203條及系
爭工程契約第16條第㈡項之約定，請求被告返還系爭工程之履約保證金3,176萬及自97年10月20日起之附加法定利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦因而失所依附，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
伍、訴訟費用分擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
民事第四庭 法 官 陳文燦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書記官 林玉門