臺灣臺中地方法院民事判決 98年度醫字第11號原 告 己○○訴訟代理人 洪塗生律師複 代 理人 賴俊宏律師被 告 甲○○
丁○○戊○○中國醫藥大學附設醫院法定代理人 丙○○上四人共同訴訟代理人 王一翰律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被告中國醫藥大學附設醫院（下稱被告中國醫藥學院）之法定代理人，於訴訟進行中已變更為丙○○，被告法定代理人丙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告因罹患甲狀腺機能亢進之葛瑞夫茲氏症，有凸眼、手指
發抖、易失眠等症狀而長期就醫診治，於民國91年11月起陸續至訴外人臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）、亞東紀念醫院及被告中國醫藥學院就醫。嗣於95年7月4日由被告中國醫藥學院之新陳代謝科醫師即被告丁○○看診後，被告丁○○建議原告以手術治療甲狀腺機能亢進，並於95年7月5日安排原告做甲狀腺超音波檢查，原告於95年8月1日回診時，被告丁○○告知原告超音波檢查結果良好無需開刀，並開3個月慢性病連續處方箋予原告。而原告於95年11月7日回診時，被告丁○○再次告知原告須做「次全甲狀腺手術」，並強調術後原告前揭症狀必將得以改善，且告知手術併發症只有甲狀腺功能低下之情形，惟服用藥物可獲得改善，卻完全未告知原告可能發生手術併發症，如副甲狀腺功能不全等後遺症。原告在不知道被告丁○○未盡告知義務之下，遂同意手術。原告乃於96年1月19日由被告中國醫藥學院之外科醫師即被告甲○○為原告進行單側甲狀腺全切除及另一側甲狀腺次全切除手術，被告甲○○並於手術報告上載明「確定和保全副甲狀腺」，且告知原告手術很成功。然：
⒈原告於術後之96年1月30日回診時，主訴有四肢麻痺、手指
會呈雞爪狀、小腿肌肉會抖動等症狀，被告丁○○檢查後卻只給予安眠藥及甲狀腺激素藥物以治療甲狀腺低下及失眠症，而未給鈣片及維生素D，因維生素D類似副甲狀腺，可幫助鈣吸收，無副甲狀腺功能，服用再多鈣片，人體不能自然吸收。且因被告丁○○表示術後3個月內為手術恢復期，要原告向外科就診。
⒉原告遂於96年2月5日向被告甲○○求治，當時被告丁○○於
96年1月30日為原告抽血檢查之結果已登錄於電腦上，原告之檢查結果為鈣質7.1mg/dl（正常值8.5～10.5mg/dl）、磷值5.8mg/dl（正常值2.7～4.5mg/dl），被告甲○○自可得知原告血鈣濃度低、血中磷值過高、副甲狀腺功能數值低下，被告甲○○乃於病歷上記載臨床診斷偏向「暫時性甲狀腺功能低下及副甲狀腺功能不足」，遂給予「酵素活性型維生素B12」、「羅鈣全膠囊」、「凡得利錠」藥品，舒解原告四肢麻痺、肌肉抽動等症狀。
⒊原告於96年2月27日因四肢麻痺、肌肉抽動等症狀越來越頻
繁出現，痛苦不堪，轉向被告丁○○求診，然被告丁○○明知原告血液檢查報告為血鈣濃度不足、副甲狀腺功能日益低下，卻依舊只給予原告安眠藥及甲狀腺激素，而無鈣片及維生素D，仍未改善原告症狀。
⒋原告於96年3月5日求診於被告甲○○，被告甲○○在病歷上
記載臨床診斷為「病患永久性副甲狀腺功能不足」，並給予原告維生素D3、碳酸鈣（片）、甲狀腺激素，終使原告症狀稍微舒緩。
⒌原告於96年3月29日向被告甲○○求診，然實際看診者卻為
被告戊○○，被告戊○○乃仿被告甲○○前次之給藥，並於病歷上、藥袋及醫療費用收據上均使用被告甲○○之醫師職章。原告於96年4月12日再度向被告甲○○求診，然實際看診者仍為被告戊○○，而其此次僅給鈣片、甲狀腺激素、安眠藥，而漏開維生素D，顯有疏失。原告在見不到被告甲○○之情況下，不得已轉向被告丁○○求治。
⒍原告於96年5月18日求診於被告丁○○，原告當時已經手指
彎曲如爪、臉皮、眼皮、嘴唇全在抽搐、肌肉不自主抖動、頸部彷如被人用手掐住，然被告丁○○處置僅為「建議給外科」，並給予安眠藥及甲狀腺激素藥物，且只告知原告去抽血，卻完全不告知任何病名及身體狀況，而其給藥沒有鈣片及維生素D，完全不能減輕原告之痛苦。
⒎原告於96年6月1日再次求診於被告丁○○時，因總結96年1
月30日、3月5日、5月18日、6月1日檢查報告及被告甲○○已診斷原告為「永久性副甲狀腺功能不足」情況下，被告丁○○遂告知原告罹患術後併發症副甲狀腺功能低下。然其只給予原告安眠藥及甲狀腺激素藥物。
⒏原告於96年6月21日再向被告甲○○求診時，告知被告甲○
○其曾因嚴重缺鈣導致臉部急遽抽動而急診，被告甲○○乃開立鈣片、維生素D3、甲狀腺激素給原告。原告於96年6月25日打電話告知被告甲○○其病症並未好轉，被告甲○○向原告表示速至醫院，卻僅由護士交給原告抽血單及鈣片之處方箋，即令原告離去。原告於96年7月19日繼續求診於被告甲○○，竟遭被告甲○○辱罵，且僅給予鈣片、維生素D3、甲狀腺激素即令原告離去。原告再於96年8月14日求診於被告丁○○，被告丁○○竟不開藥予原告，反僅影印病歷予原告，原告血鈣濃度仍過低並未有改善。
㈡茲就被告丁○○、甲○○、戊○○、中國醫藥學院之過失分述如下：
⒈被告丁○○於手術前未注意必須事先照射甲狀腺超音波，亦
未注意必須於手術前控制原告術前甲狀腺指數於正常範圍內，即告知原告須施作手術。且於手術前完全未對原告告知說明術後可能產生永久性副甲狀腺功能低下症，致原告無從判斷是否應進行手術。又其於96年2月27日、96年5月18日為原告看診給藥時，竟漏開鈣片及維生素D給原告，造成原告血鈣濃度低下情形未見改善。被告丁○○顯然違反醫師法第12條之1規定告知義務及結果迴避義務。爰依民法第184條1項前段及第2項規定，請求被告丁○○負損害賠償責任。
⒉被告甲○○於手術前並未告知原告術後可能產生之病症，亦
未告知原告術後可能產生永久性副甲狀腺功能低下症，僅有被告中國醫藥學院之護士令原告在手術同意書上簽名，致原告無從判斷有無必要接受手術。況原告家族有結石病史，若知術後有可能罹患永久性副甲狀腺功能低下症，而必須終身服用藥物，則原告必定慎重評估，並詳加詢問被告甲○○此方面之問題，然手術同意書上有關病人詢問問題欄則記載：「無」，益徵被告甲○○未盡告知義務。且被告甲○○於未經告知原告之情形下，擅自更改手術內容。又被告甲○○為原告施行手術過程中，誤將原告副甲狀腺或供應副甲狀腺血管切除，致原告術後出現永久性副甲狀腺功能低下之症狀，原告所受傷害與被告甲○○之手術行為間有相當因果關係。再者，原告於96年3月29日、96年4月12日向其求診時，被告甲○○未親自看診，任由未報備核准之被告戊○○違法為原告看診，違反醫師法第11條第1項、第12條之1規定，而醫師法係屬保護他人之法律。爰依民法第184條1項前段及第2項規定，請求被告甲○○負損害賠償責任。
⒊被告戊○○未經報備核准，即於96年4月12日以被告甲○○
名義為原告看診，且其明知原告已經是永久性副甲狀腺功能不足情況下，卻漏開維生素D給原告，造成原告血鈣濃度低下情形未改善，顯違反醫師法第8條之2規定及結果迴避義務。爰依民法第184條1項前段及第2項規定，請求被告戊○○負損害賠償責任。
⒋被告丁○○、甲○○受僱於被告中國醫藥學院擔任醫師，渠
二人執行醫療職務，不法侵害原告權利，被告中國醫藥學院應依民法第188條第1項規定，與被告丁○○、甲○○連帶負損害賠償責任。且本件醫療契約係存在原告與被告中國醫藥學院之間，被告丁○○、甲○○、戊○○為被告中國醫藥學院之履行輔助人，渠三人因可歸責於己之事由，未履行契約應盡義務致原告受有損害，應負民法第227條、第227條之1債務不履行責任。依民法第224條規定，被告中國醫藥學院應與被告丁○○、甲○○、戊○○負同一之責任。
㈢原告係於96年7月時閱讀醫學及法律書籍後，始逐步發現被
告之不法行為，故未逾越請求權時效，茲就請求被告賠償之數額臚列如下：
⒈已支出之醫藥費新臺幣（下同）38,419元。
⒉可得預期之財產損失部分：
原告以小說創作為業，原已與出版社訂有委聘創作合約，並約定自93年6月1日起至94年5月31日止，每兩個月交付一本創作物，每本酬勞為107,000元、總計可獲得642,000元酬勞，嗣雙方合意延長前開合約書期限，惟原告因系爭手術未成功及被告開立藥方劑錯誤，致原告屢屢因四肢麻痺、肌肉強直痙攣、眼皮嘴唇不自主抖動等痛苦而無法創作，使原告不得不於96年6月5日與出版社合意終止前開委聘創作合約，因原告僅創作完成一本著作而獲得酬勞107,000元，故其餘酬勞535,000元即為可預期財產損失。
⒊減少勞動能力部分：
原告因系爭手術及被告醫師開立藥方劑疏失，導致原告已無能力從事任何勞動性及智力性工作，參酌勞工保險殘廢給付標準表第53條附表之附註第4項關於頭痛障礙等級，其中一般的勞動能力尚存，但因頭痛屢發，不能從事工作，致就業職種之範圍，受相當限制者，適用第九級」規定，原告據此可主張受有50%勞動能力損失，並以91年度、92年度、93年度平均收入為基準即以每年年收入590,666元為計算基礎，而原告手術當時為43歲，算至原告60歲為止，計尚有17年工作能力期間，扣除中間利息後，被告所造成原告減少勞動能力損失為3,702,410元（計算式：590,666×12.53639×50%＝3,702,410）。
⒋精神撫慰金部分：
原告因前開手術造成副甲狀腺功能低下，而有低血鈣症狀，精神及身體痛苦更甚於手術之前，並罹患精神憂鬱症、恐慌症、鈣沉澱所造成暴牙、白內障及早發性老年癡呆症，致嚴重影響原告生活。原告原為小說創作家，因前開症狀近2年無法工作，現在必須放棄創作之夢想。且原告於就診過程中，不斷遭受被告不良對待、言語譏刺，原告精神上所受痛苦，實難以形容，爰請求非財產上損害賠償5,000,000元等語。
㈣並聲明：⒈被告應連帶給付原告9,275,829元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告自93年間至被告中國醫藥學院求診，一開始係使用藥物
治療，因病情始終起伏不定，嗣訴外人傅茂祖醫師建議原告施以放射性碘治療，並轉介至專門負責之訴外人陳隆興醫師為原告施作，然因原告拒絕簽署手術同意書而作罷，直至95年底，被告丁○○因原告症狀仍未獲得改善，故建議原告改以手術治療，而是否接受手術或繼續服藥皆是原告自行決定。
㈡被告甲○○為原告施作甲狀腺次全切除手術後，原告即向被
告甲○○表示發生抽搐等情形，然此併發症係因術後血鈣過低所致，為施作此種手術不可避免之併發症，且原告於術後向被告甲○○、丁○○就診時，兩位醫師均告知可補充鈣劑加以改善，則原告病情起伏不定主要係因原告未能按照醫師指示按時服藥，況客觀上檢驗報告數據顯示原告病情已有改善，原告卻仍認為自己病情日益加重。
㈢被告甲○○為原告施作之手術係甲狀腺左葉全葉切除及甲狀
腺右葉次全切除術，並未擅自更改手術內容。所謂次全切除術便係大部分切除，保留少部分之意，而人體為一會成長之生命體，一側甲狀腺既未全部切除，術後會成長乃理所當然。副甲狀腺部分則全部沒有施作手術。原告主張被告甲○○為原告施行手術，誤將原告「副甲狀腺」切除云云，原告應就其主張之事實負舉證責任。原告雖謂被告丁○○告訴原告，其之副甲狀腺一邊被拿掉、一邊被保留，然被告丁○○僅係就原告之病情及甲狀腺手術之後遺症為說明，並非表示原告之副甲狀腺已被拿掉。
㈣副甲狀腺與甲狀腺是不同之器官，副甲狀腺位置非常接近甲
狀腺，而連結副甲狀腺之血管細如髮絲，與連結甲狀腺的血管緊密依靠，故手術切除甲狀腺時，外科醫師須先小心的將連結副甲狀腺之血管撥開方能進行手術，因此受到撥動之副甲狀腺血管多少會受到影響，雖術後多數病患均能回復正常，不影響副甲狀腺功能，但亦有少數病患因個人體質、回復程度等因素而造成術後長期，甚至有永久性副甲狀腺功能低下之併發症。另本件於刑事案件偵查中送行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，鑑定書亦指明：「甲狀腺手術後，副甲狀腺機能低下導致之低鈣血症，是甲狀腺手術一種併發症」，已排除被告甲○○手術過失可能。顯見術後血鈣低下為常見併發症，並可以補充鈣加以治療。可見，被告甲○○對原告所為治療不論術前或術後均無任何疏失。外科手術進行過程中若均符合醫學標準程序，並無故意或過失情形，而病患仍有術後併發症情形發生，此乃為進行醫療行為本身會產生之風險，於因果關係上，不可歸責於手術醫師。本案刑事部分已經得臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢）檢察官為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署（下稱臺中高檢署）駁回再議。
㈤原告所述之看診經過諸多與事實不符或係基於個人觀感而誤解事實，略說明如下：
⒈術前告知義務應為外科醫師之責任，並非內科醫師被告丁○
○之責任，且被告丁○○於術前亦有就手術相關事宜告知原告。又原告業分別於95年7月4日、8月1日做過非屬術前一定必須進行程序之頭頸部軟組織超音波照射及檢驗甲狀腺指數【檢驗項目包括游離甲狀腺素（FT4）及甲狀腺刺激素（TSH）】，同年10月31日檢查報告顯示原告甲狀腺功能檢查正常，且被告丁○○於96年1月2日開刀前亦開立甲狀腺檢查單予原告，然原告並未前來檢查。
⒉被告甲○○於術前已詳加告知原告手術進行情形，及可能引
發之併發症，又進行甲狀腺割除手術「可能會影響聲帶神經造成聲音沙啞」、「可能影響副甲狀腺，造成暫時性低血鈣症狀，極少數病患會有永久性低血鈣症狀」，均屬會特別告知部分，被告甲○○當時甚至慮及原告甲狀腺腫大，為避免出血過多而建議原告自費服用藥物以縮小血管，足見被告甲○○當時考慮周密，又豈會刻意遺漏告知副甲狀腺功能低下之併發症。而原告係於96年1月11日填寫入院病患新型流感危險因子調查表，被告甲○○於該日將簽署日期為96年1月11日手術同意書交予原告帶回考慮，原告係於96年1月18日住院當日方簽同意書，期間有一星期時間可充分考慮。
⒊原告術後第一次至被告丁○○處看診時，因被告丁○○缺乏
原告當時身體狀況相關報告，不敢貿然開藥（當天有檢驗，但報告須下午方有結果），且因知原告已於外科動過手術，術後期間原告理應回外科看診，為避免所開藥劑與外科重複，是詢問原告是否有服用鈣片後，便不再開立鈣片，並囑咐原告可服用鈣片，之後原告數次回診，被告丁○○均有詢問是否有服用鈣片，原告均表示有服用。又因碳酸鈣為自費藥品，而醫院內之鈣片為低劑量鈣片，一次需服用4至6片，然因市面上另有販售高劑量鈣片，一次僅須服食一片，此高劑量鈣片含有維生素D可幫助鈣質吸收，效果較好，被告丁○○曾建議原告可至市面上藥房購買服用，並非毫不理會原告血鈣低下問題。
⒋原告於術後第一次即96年2月5日至被告甲○○處看診時，被
告甲○○依照原告於96年1月30日之檢驗報告知悉原告之血液中鈣離子指數7.1mg/dl 較正常值略低（正常值8.5～10.5mg/dl），因人體本有自我修復功能，當時被告甲○○則僅先開給「羅鈣全膠囊」（含維生素D）加強原告本身鈣質吸收，之後原告至被告甲○○處看診，被告甲○○亦均有開鈣片予原告使用。原告於96年3月5日至被告甲○○處看診時，因原告術後一個多月仍有血液中鈣離子偏低問題，故於病歷上記載「long-lasting hypothyroidism & hypoparathyro-idism」，義譯應為「長久性甲狀腺及副甲狀腺功能低下」，原告卻誤將long-lasting翻譯為「永久性」，致原告均係以永久性副甲狀腺功能不足為立論基礎，並表示被告甲○○亦為如此認知，此顯與事實不符。又原告於96年4月12日之檢驗報告血液中鈣離子含量已達到正常標準之8.6mg/dl，是協助看診之被告戊○○向被告甲○○報告後，被告甲○○認病患既已回復正常值內，而繼續開鈣片使其維持，而非漏開維生素D，當日並已替原告預約下次門診時間為96年5月10日，若原告當時持續看診，本應可回復健康，然原告卻未於預約時間回診，至96年5月間，原告就被告甲○○所開鈣片已用畢後又不至藥局購買鈣片，始有原告所述血鈣不足症狀發生。且因原告有關副甲狀腺治療向來由外科開給鈣片，故原告於96年5月18日至被告丁○○處看診時，被告丁○○才建議原告回外科看診。
⒌原告至96年5月起即不再至被告甲○○處回診，亦未繼續服
用鈣片，而於96年6月18日至被告中國醫藥學院急診，另於96年6月21日至被告丁○○處看診時，被告丁○○因鑒於原告於96年6月18日之檢驗報告血液中鈣離子已降至5.9mg/dl，而囑咐原告繼續服用鈣片，並開維生素D予原告，原告於
96 年6月25日雖向被告甲○○表示病況未好轉，因被告甲○○見其血液中鈣離子指數已從7日前之5.9mg/dl升至7.6mg/dl，雖未達正常值，但因數日內有此成長，足見繼續服藥可改善症狀而仍開鈣片予原告。原告於96年7月19日再至被告甲○○處看診，仍表示病情日益加重，被告甲○○依據原告於96年6月27日之檢驗數據判斷，認原告只須持續服用鈣片應可回復正常，被告甲○○即基於醫學向原告為客觀上之陳述，然原告卻曲解為被告甲○○侮辱，並提出告訴，然此業已獲得臺中地檢檢察官作成不起訴處分。
⒍原告於96年8月14日雖掛號至被告丁○○處看診，然原告僅要求影印所有病歷。
㈥被告甲○○於96年間負責代訓澄清綜合醫院中港分院（下稱
澄清醫院）之被告戊○○醫師。因被告甲○○之病患眾多，時常同一天白天之病患至晚診時間仍未看診完畢，因晚診病患多不願久等，被告甲○○乃囑託被告戊○○於257號診間先行向晚診看診病人詢問病情，再與被告甲○○報告討論後，決定診治方向，而被告甲○○則於256號診間繼續看診，其中有少部分晚診病情輕微之病患或複診之病患如原告，被告甲○○經由被告戊○○報告病人狀況及審視電腦連線紀錄後，便交代被告戊○○轉告病患多加休養或逕行取藥即可，若病患尚有疑問或須進一步治療，被告甲○○均會親自與病患溝通，此為權宜之做法，並且告知倘病患無法接受此種治療方式，可待被告甲○○看完白天病人後再接受診療。退步言之，若被告甲○○、戊○○有違反醫師法之規定，亦僅為行政上對於醫師管理措施，並未影響原告權益。況被告戊○○於96年4月12日協助看診時，原告血液中鈣離子含量已達正常標準之8.6mg/dl，是被告甲○○囑託被告戊○○僅開給鈣片，至於維生素D對有低血鈣症狀之病患並非絕對不可或缺，而應由醫師視病情開藥，則被告甲○○、戊○○上開處置程序完全符合醫療程序，並無不妥之處。
㈦對原告請求各項損害金額之意見如下：
⒈醫療費用部分：原告表示支出醫療費用38,419元，是否確實與本件有關，無從考證。
⒉可預期財產損失部分：
依原告所提出之委聘創作合約書，合約期間為93年6月1日起至94年5月31日止，而本件手術期間為96年1月19日，顯見原告無法完成委聘創作合約書與被告無關，而依原告所提資料並無合意延長前開創作合約書期限之證明。退步言之，縱原告與出版社有此合意，然原告在原約定時間及其所稱合意延長期間共2年半時間內卻僅完成合約中6本創作物之1本，可見原告無法完成創作係手術之前便已存在，則原告未能完成創作究否係因手術所致已非無疑。況原告對於未能完成創作與被告行為間有何因果關係並無舉證以實其說，則原告主張受有可預期財產損失535,000元，並無所據。
⒊減少勞動能力部分：
倘原告有其所述四肢麻痺、肌肉痙攣等症狀，惟此些症狀均非屬頭痛症狀，原告竟以勞工保險殘廢給付標準表第53條附表之附註第4項關於頭痛障礙等級定減少勞動能力標準為計算基礎。再者，原告自述自93年6月1日起至96年6月5日止，僅完成前開委聘創作合約約定之6分之1，取得報酬107,000元，則原告93年至96年之3年間，創作收入僅有107,000元，顯見原告年收入並非其所稱之590,666元。況依原告所述內容可知，原告未能於約定期間內完成創作而須延長已有先例，且創作本會受到本身靈感、市場接受度等外在因素影響，原告是否能如其主張持續創作至60歲，恐有疑義。
⒋精神慰撫金部分：
原告主張其有精神憂鬱症、恐慌症等精神上痛苦並無證據可以佐證，原告要求5,000,000元之高額精神慰撫金，實無理由等語資為抗辯。
㈧並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈被告甲○○為被告中國醫藥學院之外科醫師，被告丁○○為
被告中國醫藥學院之新陳代謝內科醫師。即被告甲○○、丁○○為被告中國醫藥學院之受僱人。
⒉被告戊○○已於90年取得醫師證書。另被告甲○○醫師於96年間負責代訓被告即澄清醫院之醫師戊○○。
⒊原告因罹患甲狀腺機能亢進病症，自93年間起至被告中國醫
藥學院求診，自95年7月起開始由被告丁○○診治，至95年底，被告丁○○建議原告以手術治療。
⒋被告甲○○於96年1月19日，為原告施作有關甲狀腺的手術
（下稱系爭手術）。於系爭手術後，原告有「副甲狀腺功能低下」之情形。
⒌原告於96年3月29日、96年4月12日至被告中國醫藥學院外科
向被告甲○○求診時，原告當時實際見到的醫師為被告戊○○，而藥袋及病歷所載醫師姓名則為被告甲○○。
⒍原告前因被告丁○○、甲○○、戊○○之醫療行為，對渠等
提出業務過失傷害等告訴，業據臺中地檢檢察官對被告丁○○、甲○○、戊○○予以不起訴處分（97年度偵字第12582號），原告提起再議，經臺中高檢署駁回再議聲請確定（98年度上聲議字第237號）。
⒎系爭醫療契約存在於原告與被告中國醫藥學院之間，被告丁○○、甲○○、戊○○為被告中國醫藥學院之履行輔助人。
㈡本件之爭點：
⒈有關被告丁○○部分：
⑴被告丁○○建議原告施作系爭手術，是否有過失？被告丁○
○是否須就系爭手術善盡告知義務？⑵被告丁○○於96年2月27日及96年5月18日為原告看診時，給
藥均未開立鈣片及維生素D，是否有過失？⒉有關被告甲○○部分：
⑴被告甲○○於手術前是否善盡告知義務？⑵被告甲○○實際施作的手術內容為何？就系爭手術之施作，
是否有過失？⑶被告甲○○於96年4月12日令被告戊○○為原告看診，是否
有造成原告之損害？⒊有關被告戊○○部分：
被告戊○○於96年4月12日為原告看診時，該次給藥未開立維生素D，是否有過失並造成原告之損害？⒋有關被告中國醫藥學院部分：
承上⒈至⒊，被告中國醫藥學院是否須與被告丁○○、甲○○、戊○○負連帶賠償責任？⒌承上⒈至⒋，原告得請求被告連帶賠償之金額為何？
四、得心證之理由：㈠有關被告丁○○部分：
⒈被告丁○○建議原告施作系爭手術，是否有過失？⑴查原告因罹患甲狀腺機能亢進病症，於91年11月起陸續至臺
中榮總、亞東紀念醫院、被告中國醫藥學院求診，自95年7月起開始由被告丁○○診治，至95年底，被告丁○○建議原告以手術治療等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實⒊所載）。而本件因原告另案對被告丁○○、甲○○、戊○○等人提起業務過失傷害等刑事告訴，於刑事案件偵查中，經臺中地檢檢察官將本件送請醫審會鑑定，鑑定意見為：「甲狀腺機能亢進症之治療方式有3種：1.抗甲狀腺藥物治療；2.碘-131治療；3.手術（開刀）治療。3種不同治療方式各有利弊，均有其可能發生之併發症。……95年7月4日病人至新陳代謝科醫師丁○○門診服用抗甲狀腺藥物治療。病歷中紀錄『recurrent hyperthyroidism（復發性甲狀腺機能亢進）』」，綜觀病歷記錄，被告丁○○應是根據病人過去服藥記錄及時高時低之甲狀腺荷爾蒙血中濃度，而做出此判斷，應是合理之診斷。甲狀腺機能亢進症接受手術治療適應症之一為『抗甲狀腺藥物治療後復發之甲狀腺機能亢進症』。所以，被告丁○○建議病人轉診至外科接受手術治療，應屬合理之醫療處置」，有行政院衛生署於97年11月5日以衛署醫字第0970217059號函送編號0000000號鑑定書附於臺中地檢97年度偵字第12582號卷第12至15頁可參。可知，開刀治療是甲狀腺機能亢進症之治療方式之一，被告丁○○建議原告施作系爭手術，應屬合理之醫療處置。
⑵再參之臺中榮總於99年7月2日以中榮醫企字第0990011258號
函表示：「7個月前施作〈「甲狀腺超音波」（頭頸部軟組織超音波）檢查及「甲狀腺指數」【FT4（游離甲狀腺素免疫分析）、及TSH（甲狀腺刺激素免疫分析）】檢查，已足夠判斷實施甲狀腺切除手術之依據，上述檢查未作亦不會對甲狀腺手術有何影響」等語（見卷二第229頁）。再佐之國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）於99年7月13日以院三醫勤字第0990010639號函表示：「〈於施作甲狀腺切除或次全切除手術前〉一般而言，甲狀腺超音波檢查（術前定位）是較為必要之程序，而FT4、TSH則不一定是必要的程序，若醫師能夠從病人臨床症狀的表現，可以確定其功能正常時，則不一定要檢測，但大部分的醫師在開刀前，都會檢查FT4、TSH，以確定病人在開刀前，其甲狀腺功能是正常的。
〈於手術前〉7個月前已做過前開檢查，不一定須再次施作，但大部分的醫師都會再次施作，以確保病人於手術時的情況最穩定，和降低術後可能產生照顧的問題。〈手術前多久所施作之「甲狀腺超音波」及「甲狀腺指數」檢查結果，可以作為是否適合施行手術之判斷依據部分〉，並沒有一定時程的判斷依據，完全決定於病人當時臨床症狀的表現及醫師的判斷（檢查太頻繁，易被健保局剔退，造成醫院的損失，此點醫師亦會納入考量）。〈若未施作「甲狀腺超音波」及「甲狀腺指數」即進行手術，〉對手術不一定會有影響，但大部分的醫師都會再次施作甲狀腺超音波，但甲狀腺數據則不一定。病人當時臨床症狀的表現，再加上醫師臨床經驗的判斷才會決定是否再次施作『甲狀腺超音波』和『甲狀腺指數』的重要依據」等語（見卷二第238頁）。足認原告既已於95年7月5日施作「甲狀腺超音波」（頭頸部軟組織超音波）檢查；於95年8月1日施作「甲狀腺指數」（FT4及TSH）檢查，報告日期為95年10月31日，有門診病歷記錄、門診病患累積報告在卷可參（見本件卷一第64、251頁），被告丁○○本可依其臨床經驗判斷原告是否適宜施作手術，則其於95年年底雖未令原告再做前開檢查即建議原告施作系爭手術，並無過失。
⒉被告丁○○是否須就系爭手術善盡告知義務？
按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限，醫療法第63條第1項定有明文。查被告丁○○固雖建議原告施作系爭手術，然原告既已轉診至外科而由被告甲○○為其施作系爭手術，則應由被告甲○○盡醫療法第63條第1項所規定之告知義務，是原告主張被告丁○○應就系爭手術善盡告知義務，並無理由。
⒊被告丁○○給藥未開立鈣片及維生素D，是否有過失？⑴被告丁○○於96年2月27日及96年5月18日為原告看診時，給
藥均未開立鈣片及維生素D等情，為兩造所不爭執。經本院函詢有關「副甲狀腺功能低下所產生之低血鈣現象，依一般之醫療程序，是否一定要對其為維生素D之投藥？」，臺中榮總於99年5月26日以中榮醫企字第0990008636號、於99年7月2日以中榮醫企字第0990011258號函覆：「維生素D可促進鈣的吸收，可提高血鈣濃度，但血鈣低者並不一定非用維生素D不可。一般副甲狀腺功能低下患者，會給予口服維生素D，以促進胃腸道吸收食物中的鈣。」（見卷二第148、229頁）。另三軍總醫院於99年7月13日以院三醫勤字第0990010639號函覆：「不一定要對其為維生素D之投藥。若出現嚴重血鈣不足和血磷增加，且有臨床症狀表現時，就應立即給予維生素D及鈣片。」（見卷二第238頁）。又因副甲狀腺機能過低所導致之血中鈣質過低，所給予鈣和維生素D並不宜過量，以免反而造成血鈣過高，導致種種副作用，例如腎衰竭、轉移性鈣化、心律不整和意識障礙，有臺大醫院內科張天鈞醫學博士所著之荷爾蒙與疾病一書第111、112頁供參（見卷一第88、89頁）。足見，就副甲狀腺功能低下所產生之低血鈣現象，依一般之醫療程序，並不一定要對其為維生素D之投藥，應由醫師依病人之臨床症狀表現予以決定。
⑵查原告術後於96年1月30日至被告丁○○處看診並抽血檢查
，檢查結果鈣為7.1mg/dl（正常值8.5～10.5mg/dl）；於96年2月5日至被告甲○○處看診領藥；於96年2月27日至被告丁○○處看診領藥，於96年3月5日至被告甲○○處看診領藥；於96年3月29日至被告甲○○處看診（實際看診者為被告戊○○）領藥，及抽血檢查，檢查結果鈣為8.6mg/dl；於96年4月12日至被告甲○○處看診（實際看診者為被告戊○○）領藥；於96年5月18日13時10分至被告丁○○處看診領藥，並再抽血檢查，於同日16時47分作出報告，檢查結果鈣為
6.5mg/dl等情，有門診病歷紀錄、檢查報告在卷可佐（見卷一第54、56、57、70至73頁）。可知，原告於術後有時至新陳代謝科看診領藥，有時至外科看診領藥，是被告丁○○辯稱：當時未給原告鈣片及維生素D之原因係避免跟外科開藥重複等語，應堪採信。被告丁○○另辯稱：其當時有建議原告可自行至市面購買效果較好之高劑量鈣片服用等語。原告並不否認被告丁○○有告知其可以自行服用鈣片，且其有將其自行在外面買得之藥品拿給被告丁○○看，亦有遵照被告丁○○之指示自行服用鈣片等情（見卷二第117頁、第202頁背面）。則原告既已經被告丁○○建議自行購買鈣片服用，且被告丁○○本得依原告之臨床症狀表現決定是否開立維生素D給原告，從而，被告丁○○於96年2月27日及於96年5月18日未開立鈣片及維生素D給原告，並無違反醫學常規，是其醫療行為並無過失。
⑶原告雖另提出臺中榮總98年5月12日中榮醫企字第098000732
7號函，主張：副甲狀腺功能過低症之治療應需要鈣片與活性維生素D作補充，以矯正其低血鈣症等語。然此係臺中榮總針對另案另名病患之情況所為之函覆，尚難以此即認本件原告因副甲狀腺功能低下所產生之低血鈣現象，一定要為維生素D之投藥。
㈡有關被告甲○○部分：
⒈被告甲○○於手術前是否善盡告知義務？⑴按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方
針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，為醫師法第12條之1所明文。復按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限，為醫療法第63條第1項、第64條第1項所明定。
⑵原告於系爭手術實施前已簽具手術同意書等情，有手術同意
書影本在卷可參（見卷一第252頁），而同意書上記載醫師已向其解釋，並且其已經瞭解施行系爭手術之必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊、手術可能預後情況等及其能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明等，足認原告對同意書所列載之事項瞭解並同意，才會簽署。再參之證人即被告中國醫藥學院之門診護士乙○○證稱：病人在門診看診同意手術時，我們會給病人住院通知單、手術同意書。我不認得原告，惟原告門診之96年1月11日當天是我跟被告甲○○的門診，故手術同意書及住院通知單是我拿給原告的。一般情況下，在給病人手術同意書時，被告甲○○都會向病人解說實施手術之原因、風險、成功率、併發症等或其他不利的後果或其他替代的治療方式，如甲狀腺開完刀，會有聲音沙啞、影響到副甲狀腺的功能、低血鈣、抽筋現象，主要這些他都會說。被告甲○○都是針對一般情況，不會強調是永久性或暫時性影響副甲狀腺功能，我無法分辨副甲狀腺功能低下永久性和暫時性之不同，惟我曾經聽被告甲○○向病人解釋此二者之不同等語（見卷三第3頁背面至第6頁背面）。益徵被告甲○○通常都會向病患說明實施手術之原因、風險、成功率、併發症等或其他不利的後果或其他替代的治療方式等。是被告甲○○辯稱：其已於實施系爭手術前，就前開事項告知原告等語，應堪憑信，足認被告甲○○已善盡醫療告知義務。原告雖主張手術同意書是一位麻醉科護士於96年1 月18日拿給其簽名的等語，然原告並未提出任何證據以實其說，實難憑採。
⒉被告甲○○實際施作的手術內容為何？就系爭手術之施作，
是否有過失？⑴依系爭手術室記錄單及手術報告所記載：「手術方式：Left
to tal thyroidectomy and right subtotal thyroidecto-my（甲狀腺左葉全葉切除及甲狀腺右葉次全切除術）；手術發現左葉7×3×2公分；右葉9×4×2公分；殘餘3×1×1公分」；病理檢查報告則記載：「The specimen labeled as
A consists of one tissue fragment measuring 7×5×3
cm. in size. The specimen labeled as B consists of
one tissue fragment measuring 7.5×4×3cm. in size.（標示為A的樣本包含一個7×5×3公分的組織塊。標示為B的樣本包含一個7.5×4×3公分的組織塊。）」（見本件卷二第175、176頁、臺中地檢96年度交查字第90號卷第263頁背面）。而經本院囑託臺中榮總鑑定，臺中榮總於98年12月18日以中榮醫企字第0980021501號、於99年1月27日以中榮醫企字第0990001554號、於99年4月15日以中榮醫企字第0990006159號、於99年5月26日以中榮醫企字第0990008636號函覆：原告有甲狀腺手術過的頸部傷痕，其接受碘131掃瞄結果發現有作過甲狀腺左葉切除，因甲狀腺有部分再生之功能，故甲狀腺碘131掃瞄只能知甲狀腺右葉目前大致正常，但無法得知是否有部分切除過，原告甲狀腺功能正常。供應副甲狀腺之血管現況，目前無更好之途徑可供偵測，故現況不得而知。目前無任何方法可以鑑定副甲狀腺是否有手術痕跡。血中副甲狀腺濃度高低可得知副甲狀腺或支配副甲狀腺之血管是否有損傷，但損傷之原因則無法得知。原告有副甲狀腺功能低下，但無法分辨是副甲狀腺本身受損或支配副甲狀腺之血管受損等語（見卷二第42、95、113、148頁）。另秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院於99年2月12日以明秀（醫）字第0990194號函、於99年3月10日以明秀（醫）字第0990265號函、於99年3月29日以明秀（醫）字第0990325 號函、於99年6月3日以明秀（醫）字第0990561號函表示：原告於98年3月16日甲狀腺核子掃瞄之報告，確實曾接受過甲狀腺手術，依照頸部痕跡及掃瞄顯像左葉甲狀腺已不明顯，即左葉甲狀腺已被切除。核磁共振掃瞄，呈現右側甲狀腺結節。甲狀腺功能檢查，大致正常。被切除之甲狀腺若還有部分殘留，則剩餘之甲狀腺會有增生現象，增生至一個程度也可能形成結節等語（見卷二第98、101、104、105、150頁）。又三軍總醫院於99年7月13日以院三醫勤字第0990010639號函表示：經本院檢查發現，原告右葉甲狀腺仍然存在，且有輕微肥大現象，因此無法清楚判斷右葉甲狀腺是否有手術痕跡。甲狀腺經部分切除並沒有再生的功能，若將二葉中其中一葉完全切除，則另一葉會有代償性肥大的現象，但此現象並不代表是再生等語（見卷二第238頁）。可知，上開醫院函覆甲狀腺經部分切除是否會再生或增生，或係因另一葉完全切除而產生代償性肥大之情形並不一致，惟均無法判斷原告之甲狀腺右葉是否有手術痕跡，且亦無法判斷副甲狀腺是否有手術痕跡。原告雖提出其與被告丁○○之對話摘要，主張被告丁○○於96年6月1日曾告知原告：可能是原告有功用的副甲狀腺被拿掉，留下沒有功用的副甲狀腺等語。然被告丁○○並未參與系爭手術，且其亦未就原告之副甲狀腺檢查是否有被部分切除，又觀之原告所提出之前開對話摘要，被告丁○○之用語為：「也許」，可見，被告丁○○與原告對話，應僅係其個人之臆測之詞，並不足證明被告甲○○確有切除原告之副甲狀腺。則原告主張：被告甲○○於實施系爭手術過程中，未將原告之甲狀腺右葉切除，而誤將原告之副甲狀腺切除等語，並無證據足資證明，實難憑採。再者，原告之甲狀腺功能為正常等情，業經前開醫院檢查並函覆如前，則原告聲請傳喚石光中醫師為證人，以證明原告右葉甲狀腺是否有手術痕跡等情，核與本件不生影響，即無必要。
⑵又參之醫審會之鑑定意見：「治療甲狀腺機能亢進症手術方
法包括：甲狀腺全切除術、甲狀腺單葉切除及對側葉次全切除、甲狀腺近全切除術、甲狀腺次全切除術。……被告甲○○之手術方法採用『甲狀腺左葉全切除及右葉次全切除』，應屬合理之醫療處置。甲狀腺手術後副甲狀腺機能低下導致之低鈣血症，是甲狀腺手術一種併發症。……。導致甲狀腺手術後副甲狀腺機能低下可能原因，包括：1.無意中將副甲狀腺切除，2.直接傷害到副甲狀腺，3.影響或切斷供應副甲狀腺之血管。甲狀腺手術時儘可能保留副甲狀腺是減少手術後發生永久性副甲狀腺機能低下之主要方法。病歷紀錄中並無證據顯示副甲狀腺被切除，而且手術報告中紀錄：『找到並保留上副甲狀腺及下副甲狀腺』，所以副甲狀腺機能低下可能不是因為『將副甲狀腺切除』或『直接傷害到副甲狀腺』。副甲狀腺位在甲狀腺背面或鄰近甲狀腺的組織中，而供應副甲狀腺血液之血管非常細小，所以手術過程中可能會影響或切斷供應副甲狀腺血管，但這是甲狀腺手術時必須面對，而且很難完全避免之情況。」（見臺中地檢97年度偵字第12582號卷第14頁背面、第15頁）。佐之臺中榮總於99年7月2日以中榮醫企字第0990011258號函本院表示：「施行甲狀腺手術有可能造成永久性副甲狀腺功能低下，原因在術中損及副甲狀腺或支配副甲狀腺之血管，因副甲狀腺很小，有時甲狀腺腫瘤較大時，無法完全避免副甲狀腺損傷」等語（見卷二第229頁）。另衡之三軍總醫院於99年7月13日以院三醫勤字第0990010639號函本院表示：「施作次全切除甲狀腺時，發生『永久性副甲狀腺功能低下』是手術後可能發生的併發症之一，出現此併發症大都決定於術前的評估和醫師本身開刀的技術」等語（見卷二第238頁）。可見，甲狀腺手術後副甲狀腺機能低下導致之低鈣血症，是甲狀腺手術很難完全避免之一種併發症，而被告甲○○對原告所為之系爭手術，並無不當或不合於醫學常規之情形，即難以原告於系爭手術後有副甲狀腺功能低下之低鈣血症情形而謂被告甲○○就系爭手術之施作有過失。
⒊被告甲○○令被告戊○○為原告看診，是否有造成原告之損
害？按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書，為醫師法第11條第1項前段所明定。原告於96年4月12日向被告甲○○求診時，當時實際見到的醫師為被告戊○○，而藥袋及病歷所載醫師姓名則為被告甲○○等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實第5點所載）。然被告戊○○為原告看診時，已取得醫師證書，且被告戊○○於96年4月12日為原告看診時，並未造成原告之損害【認定理由詳如後述之㈢部分，先予敘明】。是被告甲○○令被告戊○○為原告看診之行為雖已違反醫師法第11條第1項前段規定，然並未因此造成原告之損害。
㈢被告戊○○部分：
按醫師執業，應在所在地主管機關核准登記之醫療機構為之。但急救、醫療機構間之會診、支援、應邀出診或經事先報准者，不在此限，為醫師法第8條之2所明文。本件被告戊○○在被告中國醫藥學院處為原告看診雖未事先經過主管機關核准，然被告戊○○看診時已取得醫師證書等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實⒉所載）。查副甲狀腺功能低下所產生之低血鈣現象，依一般之醫療程序，並不一定要對其為維生素D之投藥，應由醫師依病人之臨床症狀表現予以決定，已如前述。原告於96年3月29日抽血檢查，檢查結果鈣為8.6mg /dl，已介於正常值8.5至10.5mg/dl範圍內（見卷一第256頁）。則原告當時之鈣離子含量既已到達正常標準，被告戊○○於96年4月12日為原告看診，縱違反醫師法第8條之2規定，然其未開立維生素D給原告，並無違反醫學常規，是其行為並無過失。
㈣被告中國醫藥學院部分：
按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第188條第1項前段、第224條。查被告丁○○、甲○○之前開醫療行為均符合醫療常規，並無不法侵害原告之權利，已如前述。是原告依民法第188條第1項前段規定請求被告中國醫藥學院與被告丁○○、甲○○連帶賠償，並無理由。另債務不履行之損害賠償請求權，仍須債務人有違約不履行契約上之義務，且其未履行契約上之義務有可歸責之原因，致請求權人受有損害之情形。本件被告對原告之診療過程既均符合一般醫療常規，原告雖有副甲狀腺功能低下之情形，難認可歸責於被告丁○○、甲○○、戊○○之手術或診療行為，已說明如前，被告既無任何可歸責之事由，自難令渠等負債務不履行之損害賠償責任。原告依民法第227條、第227條之1及第224條規定，請求被告丁○○、甲○○、戊○○及中國醫藥學院連帶賠償，亦無理由。
五、綜上所述，原告請求被告連帶給付9,275,829元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 林慧貞法 官 黃佳琪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
書記官