臺灣臺中地方法院民事判決 98年度醫字第15號原 告 丙○○被 告 光田醫療社團法人光田綜合醫院法定代理人 甲○○被 告 乙○○共 同訴訟代理人 李慶松 律師複 代理人 賴思達 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國99年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳拾貳萬陸仟柒佰參拾伍元，及自民國九十八年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十六分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣貳拾貳萬陸仟柒佰參拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、實體方面：
一、原告主張：其於民國96年4月25日因車禍骨折至被告光田醫療社團法人光田綜合醫院（下稱光田醫院）就醫，被告光田醫院之骨科醫師即另被告乙○○為原告診療，其建議原告進行徒手拗腳膝蓋之醫療行為（正式名稱為關節徒手授動術，以下簡稱系爭手術）。於進行系爭手術前，原告曾向被告乙○○表示，系爭手術只要有風險即放棄進行該項醫療行為，然被告光田醫院與被告乙○○均未盡告知系爭手術風險之義務，致原告認為系爭手術無危險性而應允之。嗣於96年7月17日，被告乙○○於系爭手術治療過程中，徒手拗腳膝蓋應注意，竟未注意而施力過重，致原告受有左腳髕股骨折併左膝萎縮之傷害，爰依侵權行為及醫療委任契約之債務不履行等法律關係，併予主張而為選擇合併，請求被告應連帶賠償醫療費用新臺幣（下同）26,735元、看護費用872,000元、勞動能力減損801,265元、慰撫金1,800,000元，合計為3,500,000元等語。並聲明請求：被告應連帶給付原告3,500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：原告於96年3月23日晚上9時59分因車禍受有左股骨粗隆間骨折及骨盆骨折等傷害，嗣原告於96年4月25日住進被告光田醫院，當時病歷清楚記載，原告身體狀況為長期臥床，無法行動，並有多處關節攣縮及雙側下肢肌肉萎縮情形，顯非被告乙○○治療行為所引起。又原告於同年7月16日送至骨科診間與被告乙○○討論，被告乙○○告知原告，其因髖關節骨折併第五腰椎神經第一薦椎神經損傷，且長期臥床，導致膝關節攣縮，建議原告可選擇之治療方式包括開放性筋膜放鬆術及閉鎖性關節授動術，原告同意接受關節授動術手術，並於隔日（即96年7月17日）進行系爭手術。然原告於手術時發生風險事件，即產生簡單性、無移位性的左膝關節股骨髁上骨折，原告旋即於翌日要求轉院，不願再接受被告乙○○之醫療建議及治療。若原告有無法癒合之傷害，應是原告延誤最佳治療時機，並導致左膝無法復原，並非被告乙○○治療有何不當，被告乙○○就其醫療行為並無任何疏失或違誤，且其醫療行為亦符合當前科技及專業醫療水準可合理期待之安全性等語，資為抗辯，並聲明請求：原告之訴駁回。
貳、兩造不爭執之事實：
一、被告乙○○受僱於另被告光田醫院擔任骨科醫師。
二、原告於96年7月17日在被告光田醫院接受另被告乙○○醫師關節授動術治療時，造成原告左腳股骨髁間骨折。
三、被告乙○○未於進行系爭手術前告知原告進行此一手術有可能發生骨折之風險。
四、原告因此次手術及骨折後治療支出26,735元。
參、本件關鍵爭點：
一、被告應否對系爭手術（包含術前未盡說明義務）造成原告之損害負連帶負損害賠償責任？
二、原告請求被告賠償之項目及金額是否恰當？
肆、本件得心證之理由：
一、關於上開爭點一：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第2項前段分別定有明文。次按「業務上之違法行為」係指醫師於醫療業務，依專業知識客觀上得理解不為法令許可之行為，此既限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定，並非泛指醫師之一切違法行為，其範圍應屬可得確定；所謂「業務上之不正當行為」則指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。大法官會議釋字第545號解釋意旨可資參照。㈡又按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶
、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療法第63條第1項、第81條分別定有明文。
復按醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常需賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：⒈診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。⒉建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。⒊治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。⒋治療之成功率（死亡率）。⒌醫院之設備及醫師之專業能力等事項，上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。
最高法院94年度台上字第2676號判決要旨可資參照。
㈢原告主張，於96年7月17日在被告光田醫院接受另被告乙
○○醫師系爭手術治療時，造成原告左腳股髁間骨折之事實。業據原告提出訴外人童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）96年7月19日急診病歷影本1份、被告乙○○親筆書寫系爭手術過程英文書面影本1紙為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。被告則辯稱略以，訴外人即原告之妹蔡依諠，在系爭手術前一日經被告乙○○解釋告知，並明白整體手術的程序狀況下，簽署系爭手術同意書，且原告96年7月16日護理記錄亦清楚記載病人至骨科會診說明PRE-OP做左腳關節鬆弛（授動）術；又醫師告知義務範圍與界線，應考量病患醫療目的而有所不同，如治療有必要且迫切性，病患需立即進行醫療檢處置者，則醫師對於「罕見或極端之併發症」，並無說明義務等語。
㈣惟查，系爭手術係針對關節周圍軟組織纖維化導致僵硬而
無法活動之關節，利用外力強行予以拉開而達到關節活動之處置，最大併發症係造成關節附近骨頭在授動時發生斷裂，發生骨折比率約為百分之一，此有行政院衛生署醫事審議委員會99年7月8日第0000000號鑑定書在卷可佐。足認系爭手術發生骨折係屬常發生之併發症，揆諸前揭說明，基於對病患自主決定權之保障與尊重，原告理應事先認識系爭手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險，原告之同意（進行系爭手術）應以被告醫師之充分說明為基礎，至於被告說明義務之內容及範圍，應視被告是否針對一般有理性的病患所重視的醫療資料加以說明。骨折既為系爭手術之常見併發症，原告復已向被告表明不願承受風險，是以，系爭手術併發骨折之風險，屬於被告說明義務之內容與範圍，堪予認定。又系爭手術同意書及麻醉同意書雖由原告之妹蔡依諠簽署，惟上開同意書只是證明已對擬進行之醫療程序做過討論之文件，被告乙○○是否已盡告知及說明義務，並非專以手術同意書為判斷標準，即系爭術同意書內容無法做為已盡說明之依據，說明義務應以實質上已予說明為必要。被告乙○○考量系爭手術發生骨折並非必然發生之風險，且原告未有骨質疏鬆之情形，因而未向原告說明系爭手術發生骨折之風險，為被告乙○○於本院審理中自認在卷。從而，原告主張被告乙○○未盡說明義務一節，應堪採信。
㈤按醫事倫理原則包括自主原則、不傷害原則、行善原則及
公平原則（學說上稱為「醫事倫理四原則」）。自主原則即尊重病人自主原則，係指醫師在診療上，尤其是決定要選用具有危險性的診斷與治療方法前，先將預期的目的與可能的後果從實告知病人，徵求病人自己的意見，聽由並尊重病人的決定，係病人表達個人自由的一種方式；醫師倫理規範第4條亦明定，醫師執業應考慮病人利益，並尊重病人的自主權。醫師若未尊重病人之自主權，即係侵害病人人格權中之自由權（自主決定權），且有悖於醫學倫理上之要求，係屬業務上不正當之行為。據原告於本院審理中一再陳稱：被告在實施系爭手術前，未盡上開說明之義務，若系爭手術有骨折風險，其不願進行該醫療行為等語。被告乙○○明知系爭手術發生骨折既屬常見之併發症，自負有向原告告知此項風險之義務，復無其他可以不為告知之正當理由（如緊急狀況、病患昏迷又無家屬可告知等）下，竟未充分說明，其有過失甚明，此舉已侵害原告之自主決定權（自由權），且顯然違反上開醫療法等保護他人之法律，堪予認定。原告因被告乙○○未告知風險而同意接受系爭手術，於手術過程中發生左膝關節骨股髁上骨折，可認被告乙○○未盡說明義務之過失行為導致原告無從選擇不進行系爭手術，二者之間具有相當因果關係，被告抗辯稱骨折係進行系爭手術之罕見或極端併發症，可毋庸於術前向原告說明云云，委不足採。從而，原告主張被告乙○○構成民法第184條第1項前段、第2項前段之侵權行為，應就其違反說明義務所造成之損害負賠償責任，洵屬有據，應予准許。
㈥按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條第1項前段定有明文。而民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件。查被告乙○○受僱於另被告光田醫院擔任骨科醫師，此為兩造所不爭執，且被告乙○○係因執行職務而侵害原告之自主決定權，是原告依上開規定，請求被告光田醫院與被告乙○○連帶負侵權行為損害賠償責任，亦屬有據，應予准許。
二、關於上開爭點二：按不法侵害他之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件原告得請求損害賠償之範圍僅以被告違反說明義務所造成之損害為限，即該損害須與被告違反說明義務之侵權行為間具有相當因果關係。茲就原告之請求，分項審酌如下：
㈠醫療費部分：
本件原告主張為治療系爭手術所造成左膝關節骨股髁上骨折之傷害，支出醫療費用26,735元，業據原告提出訴外人臺中榮民總醫院、童綜合醫院及行政院衛生署臺中醫院醫療費用收據15張為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
原告主張被告應連帶給付醫療費用26,735元，應屬有據，自應准許。
㈡看護費用部分及減少勞動能力之損害部分：
⒈按侵權行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵
權行為損害賠償責任可言，又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。最高法院95年度台上字第449號判決要旨可資參照。
⒉查本件原告於96年4月25日至被告光田醫院就醫時，其
因長期臥床，無法自行活動，於進行系爭手術前二日（即同年7月15日），身體活動功能仍有障礙、四肢無力等情形，此有原告於被告光田醫院96年4月25日入院病歷、同年5月30日診斷證明書及護理記錄附卷可參。本院參酌原告因系爭手術受有左膝關節骨股髁上骨折，在
8 週至12週，骨折即可癒合，回復系爭手術前之狀況。又原告至被告光田醫院就醫，肇因於原告於96年3月23日22時許，遭訴外人劉志民所騎乘車牌號碼000-000號重型機車擦撞，致原告受有受有右恥骨骨折、左股骨粗隆間骨折、腦震盪、頭臉四肢多處擦傷、挫傷、骨盆骨折、薦尾椎關節角度過大、左膝關節僵硬等傷害。原告於98年11月3日仍有左側髕骨骨折併左膝攣縮，左膝關節活動度為零度，左下肢肌肉嚴重萎縮，左踝背屈明顯受限及左下肢一大關節（西）喪失機能，乃因前揭車禍所致。原告既因上開車禍事件向劉志民及其法定代理人等3人提起侵權行為損害賠償訴訟，經本院97年度訴字第1914號民事判決確定，認定劉志民及其法定代理人等
3 人連帶賠償原告自96年3月25日至97年11月12日，以每日全日24小時2100元計算，共計1,255,800元（計算式：2,100元 (全日看護費)×598天＝1,255,800元）之看護費，及自96年3月23日發生車禍受傷，逾14個月無法工作之損失241,920元（計算式：17,280元 (每月基本工資)×14月＝241,920元），且前開判決之判決效力不及於97年11月13日後所發生之看護費用及勞動能力減損部分，原告仍得以之向劉志民及其法定代理人求償。
從而，除系爭手術造成原告左膝關節骨股髁上骨折所生醫療費用，可認為係被告前揭過失行為所致，應由被告負損害賠償責任外，原告就97年11月13日至99年1月22日所發生之看護費用872,000元，及勞動能力減損801,265元，請求被告負賠償責任，應屬無據，自難准許。
㈢慰撫金之部分：
按慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準，則可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。最高法院51年台上字第223號判例可資參照。查本件被告乙○○於進行系爭手術前，未善盡說明義務，侵害原告之自主決定權，並造成原告受有前揭傷害，對其本已因上開車禍造成日常生活起居不便狀況，形同雪上加霜，復使原告喪失對於醫師之信賴感，其身心均遭受痛苦，至為顯然。然原告至被告光田醫院就醫，肇因上開車禍事件，原告已向劉志民及其法定代理人請求侵權行為損害賠償3,285,397元。爰審酌本件系爭手術發生之經過情形、原告所受之傷害及兩造之身分地位、經濟狀況等一切情狀，認原告請求慰撫金200,000元，應屬適當，超過上開金額部分，則屬無據，應予駁回。
三、被告乙○○進行系爭手術時造成原告左膝關節骨股髁上骨折部分，應否負故意或過失責任？㈠按關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法設有
醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（Informed Consent）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。臺灣高等法院臺中分院95年度醫上字第4號判決要旨可資參照。
㈡原告主張被告乙○○於系爭手術過程中應注意不能施力過
重，竟未注意而施力過重，導致原告左腳髕骨骨折，且被告在實施系爭手術前，若未盡說明義務，病患（即原告）之同意不生效力，不能阻卻被告所為傷害性醫療行為之違法性等情。查原告骨質疏鬆為局部性骨質疏鬆，而非全身性，其原因乃是因原告長期不運動所致，因此在作系爭手術（關節徒手授動術）前，不必作全身性之骨質密度檢查，且此種檢查，無法預知局部性骨質疏鬆。被告乙○○建議原告進行關節授動術，應屬必要之措施，惟實施中因原告骨質過於疏鬆而發生骨折，為此處置之併發症之一，被告乙○○並無疏失之處，業經臺中地方法院檢察署送請行政院衛生署醫事審議委會鑑定結果，亦同此結論，有前開行政院衛生署醫事審議委員會99年7月8日第0000000號鑑定書附卷可憑。是被告乙○○對原告所為系爭手術，並無過失，應堪認定。從而，原告主張被告乙○○對於造成原告骨折負侵權行為之損害賠償責任，洵屬無據。
㈢揆諸前揭說明，民法第188條規定之僱用人責任，須以受
僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件。既被告乙○○於執行系爭手術並無過失，另被告光田醫院自無須負僱用人責任。是原告依民法第184條第1項、第2項及第188條第1項規定，請求被告光田醫院與被告乙○○連帶負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。
四、又原告主張醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院應負善良管理人之注意義務，被告乙○○為原告治療時，既未盡善良管理人之注意義務，依民法第224條、第227條第1項、第2項及第544條之規定，被告光田醫院應與之同負債務不履行之損害賠償責任等語。惟查，被告乙○○對實施系爭手術造成原告骨折部分，難認有故意或過失情形，已如前述，被告光田醫院以被告乙○○為履行輔助人，履行本件醫療契約，履行輔助人即被告乙○○於債務之履行既無故意或過失，原告請求被告光田醫院依民法第224條就被告乙○○之故意或過失，負債務不履行之賠償責任，亦屬無據，應予駁回。
五、按經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條之3定有明文。惟徵其草案條文說明可知：「近代企業發達，科技進步，人類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險性之機會大增。如有損害發生，而須由被害人證明經營一定事業或從事其他工作或活動之人有過失，被害人將難獲得賠償機會，實為社會不公平現象。且鑑於：㈠從事危險事業或活動者製造危險來源；㈡僅從事危險事業或活動者於某種程度控制危險；㈢從事危險事業或活動者因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。為使被害人獲得周密之保護，凡經營一定事業或從事其他工作或活動之人，對於因其工作或活動之性質或其他使用之工具或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火），對於他人之損害，應負損害賠償責任。請求賠償時，被害人祗須證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係」。足見本條立法初衷乃在規範危險事業或危險活動，而醫療行為本身，依社會通念及其本身功能與目的，尚難認屬此一危險事業或活動範圍，自不在規範之列。本件原告主張被告應依民法第193條之1規定負無過失責任等語，亦非正當，應予駁回。
六、末按為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。消費者保護法第1條第1項定有明文。其立法目的，乃藉由無過失責任制度，課以製造商採取不讓危險商品流入市面，或以其他安全商品替代，使危險商品退出市場，以減少危害之發生。而現代醫學知識就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，醫師僅能本於專業知識，就病患之病情綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇治療對象及方式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為最高指導原則之消費者保護法而言，顯然有所違背，即不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。又醫療手段之採取係為救治病人之生命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療。若將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為降低危險行為，可能以治療副作用之多寡及輕重為依據，反而延誤救治時機，增加無謂醫療資源之浪費，並非病患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫師所提供之醫療行為排除於消費者保護法之適用。最高法院95年度台上字第2178號判決要旨可資參照。並參以醫療法第82條第2項亦明定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。是以，目前醫療責任與消費者保護法規範之無過失責任體系相悖，醫事行為之損害賠償責任，非採無過失責任。原告復主張本件醫療行為應有消費者保護法第7條規定之適用，採無過失責任主義等語，洵屬無據。從而，原告依前開規定，請求被告負損害賠償責任，亦屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第184條第2項前段、民法第188條第1項規定，請求被告光田醫院與被告乙○○應連帶給付原告226,735元，及自98年8月14日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
八、末按法院所命給付之金額未逾五十萬元之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文，本件原告勝訴部分，判命被告連帶給付原告之金額未逾500,000元，爰依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項依職權宣告被告以相當之金額為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本件原告係於同一訴訟程序主張侵權行為、債務不履行等訴訟標的，以單一聲明，請求法院為同一之判決，應屬訴之客觀選擇合併。本院既認就被告違反說明義務部分，原告依侵權行為法律關係請求被告負連帶賠償責任，為有理由，則原告另主張債務不履行之法律關係請求被告負損害賠償責任部分，縱經審酌，亦無從為更有利於原告之判斷，自無再加以論究之必要，併此敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
民事第三庭 法 官 曹宗鼎上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 9 月 17 日
書記官