臺灣臺中地方法院民事判決 99年度仲訴字第3號原 告 臺中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 許錫津律師被 告 麗明營造股份有限公司法定代理人 吳春山訴訟代理人 林開福律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院於民國100年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，30日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項前段定有明文。本件原告於民國99年9月8日收受中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）99年度仲中聲和字第15號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷書），業經本院調閱上開仲裁卷宗屬實。而原告於99年10月6日提起本件撤銷仲裁判斷訴訟，有本件民事起訴狀上之本院收狀戳可憑，並未逾30日之不變期間，故原告提起本件訴訟，合於前揭規定，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張㈠兩造間曾就「臺中市新市政中心市政府大樓新建工程（主體
工程）」之中央區桁架工程採購履約爭議事件，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁判斷，該仲裁程序係於民國99年4月14日詢問終結，並於99年8月25日由仲裁庭作成評議結果，原告於99年9月8日收受系爭仲裁判斷書原本，並於99年10月6日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，尚未逾仲裁法第41條第2項30日不變期間。
㈡次按仲裁法第40條第1項第3、4款明定：「有下列各款情形
之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴︰…三、仲裁庭於詢問前未使當事人陳述，或當事人於仲裁庭未經合法代理者。四、仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。」，本件原告於99年3月10日之仲裁庭原係聲請訴外人張敬禮先生為證人，惟仲裁庭竟遽予認定張敬禮係屬原告之代理人，故要求張敬禮以代理人身份始得發言，顯強求原告必需以無信賴關係之第三人為代理人，顯然偏頗其仲裁程序顯有違法。
㈢系爭仲裁判斷業已實質採用衡平原則，違反仲裁法第31條規
定，對原告不公平且造成突襲，自應予撤銷：依仲裁法第31條規定：仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷。意即明文禁止仲裁人恣意運用所謂衡平原則，以免我國仲裁流於外界所詬病「均分所羅門嬰兒」之端。是兩造若未明示合意，自不得適用衡平原則為判斷。本件仲裁判斷認「原告就被告系爭工程關於舉工法之指示與中央區施工構臺之增，乃系爭工程契約之漏項，就設計以外仍應增作之工項，屬契約應有範疇之一部分，認被告有施作義務，原告亦有給付報酬之義務；且因原告就該漏項未為變更設計，且被告於投標時未本於施工專業立場提出釋疑，而投標之報價亦非包含舉昇工法施作中央區施工構臺，而順利得標，乃認造就該漏項未列入工項所造成損失由兩造各負50%任，此無異於籠統之衡平原則判斷，已違上開規定。綜上，本件仲裁判斷有違仲裁法規定，原告自得聲請撤銷本件仲裁判斷。並聲明：仲裁協會於99年8月25日所為98年度仲中聲和字第15號仲裁判斷，應予撤銷。
二、被告則辯以：㈠本件「臺中市新市政中心市政府大樓新建工程」係委由劉培
森建築師事所監造，而劉培森建築師事所委請傑聯國際工程顧問有限公司協助結構分析，輔助劉培森建築師事所擔任監造機構，而張敬禮即代表傑聯公司擔任本工程之結構技師；實質上張敬禮為原告之使用人，從而，張敬禮先生於00年0月00日代表監造單位召開主體結構工程監造會議，是仲裁庭認張敬禮為原告之使用人，非立於客觀立場之第三人立場到場陳述，並無違誤；且該次仲裁庭，已由主任仲裁人明確表示：「這部分要記明筆錄，經由兩造的主張後，仲裁庭認為本件還是委任代理關係，今天張技師如果要發言，他要補委任狀．．．但是他要發言的內容不因此而有改變」，顯見仲裁庭未禁止張敬禮發言。無論張敬禮以證人或代理人身份發言，其發言內容同一，且其發言對仲裁判斷之資料亦無影響，原告何有受程序侵害可言。
㈡仲裁人所為之仲裁係依民法第98條探究兩造契約當事人真意
，通觀全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全觀察及依民法247條之1附合契約規定而為判斷，並非以衡平法則為判斷並無造仲裁法第31條規定。
三、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
⑴兩造間曾就系爭「臺中市新市政中心市政府大樓新建工程（
主體工程）」工程採購契約履約爭議事件，向仲裁協會聲請仲裁判斷，該仲裁程序係於99年7月7日詢問終結，並於99年8月25日作成仲裁判斷書原本，99年9月6日作成仲裁判斷書正本，原告則於99年9月8日收受仲裁判斷書正本之送達，原告並於99年10月6日提起本訴撤銷仲裁訴訟。
⑵兩造於該仲裁程序中並未明示合意適用衡平原則。
㈡爭執事項：
⑴該仲裁程序以訴外人張敬禮為代理人身分陳述意見，是否違
反仲裁法第40條第1項第3、4款規定？⑵該仲裁程序有無實質上採用衡平原則，而違反仲裁法第31條
規定，進而有同法第40條第1項第4款得撤銷仲裁判斷之事由？
四、得心證之理由：㈠仲裁程序以訴外人張敬禮為代理人身分陳述意見，是否違反
仲裁法第40條第1項第3、4款規定？⑴本件原告主張於仲裁程序中99年3月10日之仲裁庭原係聲請
訴外人張敬禮先生為證人，惟仲裁庭竟遽予認定張敬禮係屬原告之代理人，故要求張敬禮以代理人身份始得發言，顯強求原告必需以無信賴關係之第三人為代理人，顯然偏頗其仲裁程序顯有違法云云。
⑵經查，依卷附98年仲中聲和字第15號仲裁事件99年3月10日
第2次詢問會筆錄內容所示，訴外人張敬禮確係於該仲裁詢問時以仲裁事件相對人即原告之代理人身分陳述，而非以證人身分陳述，可認為真實。按證人者，依法院之命，於他人間之訴訟，陳述自己觀察具體事實之結果之第三人也。除當事人或代理該訴訟而與當事人同視之法定代理人之外，任何人，包含判決效力所及之他人、訴訟代理人（最高法院29年滬上字第73號判例參照）、參加人、輔佐人及已脫離訴訟之當事人等，均有擔任證人之資格，僅係其證言是否可採，由法院自由心證而已。本件仲裁庭雖認為訴外人張敬禮為監造單位之使用人，與原告間應為委任關係，而於仲裁庭中裁示訴外人張敬禮與原告間為委任關係，需以代理人身分發言（見卷附98年仲中聲和字第15號仲裁事件99年3月10日第2次詢問會筆錄第5頁），而不准許訴外人張敬禮以證人身分發言一節，因訴外人張敬禮縱使為監造單位之使用人，本質上亦為第三人，法律上並無禁止其以證人身分陳述之規定，僅有訴外人張敬禮得否依法主張拒絕證言之問題，是以，仲裁庭命訴外人張敬禮以代理人身分發言部分，程序固與法律規定有違。惟按第1項第4款違反仲裁協議及第5款至第9款情形，以足以影響判斷之結果為限。仲裁法第40條第3項亦有明文。再查，依仲裁卷所示，該次仲裁庭主任仲裁人已明確表示：「這部分要記明筆錄，經由兩造的主張之後，仲裁庭認為本件還是委任代理關係，今天張技師如果要發言，他要補委任狀。…但是他要發言的內容不因此而有任何改變」（請見該次會議記錄第5頁第10行以下）。是以，仲裁庭並未禁止張敬禮發言，且依筆錄記載之內容觀之，張敬禮之陳述內容，關於兩造間爭議之施工設計及使用工法部分，陳述完整，並無因其發言身分而有所不同，是依上開筆錄記載之程序內容觀之，張敬禮無論是以證人或代理人之身份發言，其發言內容應屬同一，亦均得作為仲裁判斷之資料，是本院認仲裁庭此部分之程序縱有違法，亦不足以影響判斷之結果，原告主張此部分違反仲裁法第40條第1項第4款，並無理由。⑶又原告雖另主張此部分仲裁判斷亦有違反仲裁法第40條第1
項第3款之當事人於仲裁程序未經合法代理之違法云云。惟查，仲裁庭雖命訴外人張敬禮以代理人身分陳述，然依該次仲裁詢問會筆錄所示，訴外人張敬禮當庭並未出具委任狀，本院查閱卷宗亦無委任張敬禮之委任狀，顯見原告於仲裁庭時並無委任張敬禮之意思，亦為於仲裁庭為委任之行為，可知原告與張敬禮間，於仲裁程序時實際並無委任關係存在。又訴外人張敬禮於99年3月10日之詢問會中應為證人身分而非代理人身分已論述如上，是以訴外人張敬禮未經原告於仲裁程序中委任，係屬當然，不生合法代理與否之問題。而依該次詢問會筆錄內容所載，原告於該仲裁程序中，係委任林一哲律師為代理人，林一哲律師亦於該仲裁庭中全程在場，實難認原告於該仲裁程序中，仲裁庭有仲裁程序未經合法代理之違法，是原告此部分之主張，亦無理由。
㈡該仲裁程序有無實質上採用衡平原則，而違反仲裁法第31條
規定，進而有同法第40條第1項第4款得撤銷仲裁判斷之事由？⑴按87年6月24日修正公布之仲裁法第31條，固引進聯合國國
際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第28條第3項之規定，增設「法律仲裁」外之「衡平仲裁」制度，惟該條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第1條、第148條及第227條之2規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題，最高法院92年度臺上字第1689號著有判決意旨可參。
⑵經查，原告主張本件仲裁判斷係採取所謂「衡平原則」，而
違法仲裁法第31條云云。然查，依系爭仲裁判斷書理由二、三（98年仲中聲和字第15號仲裁判斷書第33至35頁）觀之，仲裁庭係考量原契約之設計理念，認同應提高系爭工程中央區施工技術安全性與可靠性之主張；而認「系爭工程關於舉昇工法之指示與中央區施工構臺之增設，乃系爭工程契約之漏項，就原設計以外所仍應增作之工項，既屬契約應有範疇之一部份，則聲請人有施作之義務，而相對人亦應依聲請人之施作完成而給付相對應之報酬」。並以，依系爭工程契約精神，本件雖採取一式計價，但因工作基本條件與原設計內容有顯著差異，一式計價基礎已有變動，仍有給付餘地。再以，「相對人既認同系爭工程關於中央區之鋼構舉昇與施工機具調度，有提高工作安全性與可靠性之必要，卻仍未就此漏項部份依約指示辦理變更設計即有可議，然聲請人於投標時卻未本於施工專業之立場提出釋疑，而投標之報價，亦非以包含舉昇工法與增設中央區施工構臺，而順利得標，倘逕以系爭工程契約認定有漏項即要求相對人全額負擔此漏項責任，非但有對當時各競標廠商不公平之處，對於聲請人未依法提出釋疑、且報價內容不完整，亦有其違反專業之可歸責餘地，本仲裁庭乃依民法第217條第2項規定『重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。』認定聲請人係與有過失，應負擔50%之漏項責任。」等語。依其理由觀之，仲裁庭係基於系爭工程契約之設計理念，解釋契約內容，並探求契約真意，而為系爭工程有漏項之具體事實認定；復以民法規定來決定雙方就該漏項責任比例。可見仲裁庭乃適用民法第22 7條之2第1項及參酌政府採購法第6條之公平合理所生之法理解釋兩造契約內容，均屬直接適用民法規定之範疇，核與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決者，逈然有別。從而，依上開實務見解，本件仲裁庭並無適用衡平法則以為判斷，故原告稱系爭仲裁判斷適用衡平法則，違反仲裁法第31條規定云云，並無理由。
五、綜上所述，原告之主張尚難認為有理由，被告所辯尚屬可採，從而，依原告依據仲裁法第40條第1項第3款、第4款之規定請求：中華民國仲裁協會99年8月25日98年度仲中和字第15號仲裁判斷，應予撤銷，為無理由，應予駁回。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
民事第四庭 法 官 張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
書記官 顏督訓