臺灣臺中地方法院民事判決 99年度勞簡上字第21號
上 訴 人 林育在訴訟代理人 曾信嘉 律師複 代理人 林建宏被 上訴人 聯安保全股份有限公司法定代理人 李偉鳴訴訟代理人 白晉傑
楊明德上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國99年 6月22日本院臺中簡易庭99年度中勞簡字第 7號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國100年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同
一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文，上開規定依民事訴訟法第436條之1第 3項規定於簡易程序之上訴亦準用之。查，上訴人於原審依勞動契約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）67,662元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；被上訴人並應交付上訴人非自願離職證明書。嗣經上訴人提起上訴後，上訴人本於同一法律關係及基礎事實，減縮請求被上訴人應給付上訴人65,718元（減縮短少提撥勞退金1, 944元部分，詳如後述），暨自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人並應交付上訴人非自願離職證明書，依上開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：㈠上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人65,718元暨自本起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶被上訴人應給付上訴人非自願離職證明書。
⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡上訴人起訴主張：
⑴上訴人於民國94年4月1日受僱被上訴人任安全員一職，然
被上訴人自95年2月9日起即未安排上訴人工作，亦未給付薪資，且被上訴人公司主管更於95年 3月29日偽造上訴人自願離職申請單而將上訴人解雇。上訴人既未自願離職，而係由被上訴人不附理由之開除，則被上訴人此舉違背勞動基準法第11、12條規定，顯非合法。上訴人以被上訴人違反勞動基準法第14條第1項第5款規定為由，以起訴狀繕本之送達對被上訴人為終止勞動契約之意思表示。
⑵上訴人每月應領薪資為22,000元。惟被上訴人95年1、2月
各僅給付19,738元及5,700元，分別短發2,262元及16,300元。又被上訴人於95年 3月29日擅自將上訴人退保，截至當日應給付之薪資為20,581元。累計上訴人得請求之薪資為39,143元。
⑶勞退新制於94年 7月施行，上訴人當時採用新制。上訴人
月薪22,000元，投保級距為第 8級，被上訴人按月應提繳1,368元。詎被上訴人竟以月薪 19,200元投保，每月僅提繳1,152元。自94年7月起至95年3月止之9個月期間，累計短少提撥之金額為 1,944元。上訴人自得依勞工退休金條例第31條規定請求被上訴人賠償1,944元之損害。⑷因被上訴人將上訴人薪資以多報少，致使上訴人僅得以19
,200元為投保薪資金額而請求失業給付，每月因此少領2,160元，累計6個月之短少金額共12,960元。其依就業保險法第38條第2項規定請求被上訴人賠償。
⑸上訴人自94年4月任職時起至95年3月29日止，共計有舊制
年資3個月，新制年資9個月。以上訴人平均工資21,783元計算，新舊制年資得請求之資遣費各為8,169元及5,446元，合計13,615元。
⑹上訴人既是依勞動基準法第14條規定而終止與被上訴人間
之勞動契約，自屬非自願離職，請求被上訴人開立非自願離職證明書。
㈢上訴人於本院補稱略以：
⑴上訴人於94年4月1日受僱於被上訴人公司，俟後經被上訴
人違法終止勞動契約，被上訴人曾給予上訴人服務證明書，上載日期為94年4月 1日至95年3月29日，上訴人受僱被上訴人公司之期間未超過一年，是以本案訴訟標的為65,718元，未逾10萬元，然兩造僱傭期限未滿一年，依民事訴訟法第427條第2項第 2款規定，不問標的金額，一律適用簡易程序。
⑵被上訴人公司保全員為排班制，依兩造之保全人員契約第
4條第3項，各現場人員均需依照主管排定之輪值表訂定之時間值班或輪值，偶有私事，事前須經與現場主管及部門主管報請核准後，始得由同事代班，如不事前請假無故不到班者，以曠職論，並依公司規定懲處。訴外人李承哲經上訴人告知因家中有事需請假之消息，然未立即詢問上訴人休假情形，訴外人李承哲所為與常理不符，顯見被上訴人已妥善調度上訴人休息後保全員值勤之安排，訴外人李承哲聯繫上訴人實乃係命上訴人先暫且休息之通訊。上訴人於95年2月9日受被上訴人訴外人李承哲之命休息後，曾數次致電訴外人李承哲詢問何時復工，然李承哲卻一再以等候通知之詞敷衍上訴人，直至95年 7月受健保局通知方知遭辦理退保之事。而訴外人李承哲明知上訴人並未授權其填寫員工離職申請暨會辦單，亦非主動、自願表示離職，只是第三人以上訴人之名義，填寫被上訴人公司之員工離職申請暨會辦單，表示上訴人因另有他就而欲自95年 3月29日自動離職。然上訴人倘若係自95年2月9日無故曠職，則被上訴人早可依保全員應徵須知暨有關規定第8條第2項或勞動基準法第12條第1項第6款無故曠工 3日，而予以開除，然被上訴人豈有此合法且簡便管道不從，卻甘冒罹於刑責之風險，冒用上訴人名義而偽造離職會辦單，顯係該時乃其主管命上訴人先予以休息等待通知，故方未有任何之處置。另訴外人李承哲偽造離職證明書經鈞院99年度簡字第 793號刑事判決，處有期徒刑貳月並不得上訴。顯見上訴人非無故曠工，實為訴外人李承哲命上訴人休息，俟後被上訴人不附理由開除，上訴人確為非自願性離職。⑶按最高法院29年上字第 762號民事判決要旨，被上訴人於
95年 3月30日將上訴人自勞工保險及全民健康保險退保，該退保行為僅為一行政上措施，並未能以退保行為據以認定有無終止勞動契約之依據，仍須依勞動基準法相關規定終止勞動契約，上訴人於退保通知送達後，僅為一單純之沈默，並無任何外觀足以推知上訴人之意思，顯非默示之意思表示，原審判決以兩造默示合意自95年 3月30日起終止勞動契約，實有違誤，是被上訴人終止勞動契約顯不合法。
⑷被上訴人曾給予上訴人服務證明書，上載之服務日期為94
年4月1日至95年3月29日，如上訴人真於95年2月 9日起即無故曠工而拒絕再繼續提供勞務給付義務，則被上訴人開立服務證明書之服務日期應至95年2月8日，然被上訴人顯非開立如此之服務證明書，顯見95年2月9日上訴人並無故曠工而拒絕再繼續提供勞務給付義務之情。況被上訴人公司規定欲離職者，應於10日前預告，若否則將扣10日薪水，被上訴人既有此規定，然倘若被上訴人抗辯上訴人於95年2月9日不附理由離職，則被上訴人理將對上訴人95年 2月之薪資與予以扣除10日薪水，被上訴人於95年 2月給付上訴人4,804元，如加回扣除之勞健保費等，則為5,700元，此可知被上訴人未扣除10日薪水，僅約給付上訴人約 8日之薪資，更顯上訴人並非離職，而係主管命其休息，故被上訴人公司未扣除未預告即離職之10日薪資。
⑸被上訴人公司薪資計算方式分月薪及時薪兩種，兩造約定
之薪資為前 3個月試用期月薪21,000元，合格後調整為月薪22,000元，縱經調任至台中技術學院而改採時薪制，依上訴人月薪計算，其薪資變更時薪制後，每小時薪資應為91元（計算式：22000÷30÷8＝91.6）。然上訴人調任前，被上訴人並未告知上訴人其時薪以75元計算，亦未取得上訴人之同意即單方減少工資之給付，顯已違反勞動基準法第14條第1項第5款規定，上訴人於起訴狀送達被上訴人時，終止兩造勞動契約，自為適法。上訴人遂請求被上訴人給付短發之薪資、資遣費及失業給付損失合計65,718元，並開立非自願離職書，即有理由，分述如下：
①上訴人既未辦理自願離職，兩造之勞動契約理應存在，
上訴人因被上訴人違反勞動基準法第14條第1項第5款之規定而終止兩造間之勞動契約，因此按勞動契約，被上訴人應按月給付上訴人月薪22,000元，今上訴人僅請求任職至被上訴人將上訴人退保之日（95年 3月29日）之短發薪資：被上訴人給付上訴人之95年 1月份薪資僅有19,738元，依約被上訴人應給付上訴人月薪22,000元，因此95年1月份被上訴人短發2,262元；被上訴人給付上訴人之95年2月份薪資僅有5,700元，依約被上訴人應給付上訴人月薪22,000元，95年 2月被上訴人短發16,300元；被上訴人95年 3月未給付任何薪資，當月共計31日，如計算被上訴人將上訴人退保之29日，則當月被上訴人理應支付20,581元之薪資。因此，被上訴人至95年 3月29日應給付上訴人短發之薪資，共計39,143元（計算式：2,262元+16,300元+20,581元=39,143元）。
②被上訴人高薪低報，致上訴人僅得以19,200元為投保薪
資金額請求失業給付，按失業給付依就業保險法第16條規定，失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%按月發給，最長發給 6個月。今上訴人之平均月投保薪資應為22,800元，然被上訴人僅為上訴人投保19,200元，因此於請領失業給付時因平均月投保薪資相差3,600元，至上訴人每月少請領2,160元（計算式：3,600×0.6=2, 160元），共計損失12,960元之失業給付請求金額（計算式：2,160元×6=12,960元），而依就業保險法第38條第 2項規定，上訴人此等損失自應由被上訴人即投保單位賠償。
③上訴人以勞動基準法第14條第1項第5款終止勞動契約，然同條第 4項規定同法第17條於本條終止契約準用之。
因此，被上訴人得以之請求資遣費，今上訴人自94年 4月任職，若計算至被上訴人將上訴人退保之日止，上訴人共計有舊制年資3個月即四分之一年，新制年資9個月即四分之三年，而查上訴人之平均工資為21,783元，則舊制年資被上訴人應給付資遣費為 5,446元（計算式：
21,783元 ×1/4=5,446元），新制年資被上訴人應給付之資遣費為8,169元（計算式：21,783元×3/4÷2=8,169元），共計應給付上訴人13,615元之資遣費。
④上訴人依勞動基準法第14條終止勞動契約，而依就業保
險法第11條第 3項規定，因勞動基準法第14條而離職仍屬非自願性離職，被上訴人應開立非自願離職書與上訴人。
二、被上訴人方面：㈠聲明：
⑴上訴駁回。
⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
⑶如受不利益之判決，被上訴人願供擔保，請准免予假執行。
㈡被上訴人原審答辯：
⑴上訴人於94年4月1日到職，並派往台中郵局任保全員，95
年1月 8日改派台中技術學院續任保全員。上訴人於同年2月 8日以家中有事為由表示隔日無法上班，被上訴人公司主管即訴外人李承哲於同年2月9日以電話詢問上訴人緣由並請其上班，但上訴人表示其不想做了，亦不願辦理離職手續。嗣後被上訴人多次嘗試與上訴人聯繫，但均未獲回應，故於95年 3月30日以辦理退保方式終止兩造間之勞動契約。又中央健保局於95年 7月10日亦曾發函告知上訴人自95年 3月30日由被上訴人公司轉出後迄今未加保，請其速以適當身分加保等語，顯見上訴人亦早已知悉退保之事實，其對此既無異議，足認默示同意終止勞動契約。況且上訴人於95年2月9日起即未提供勞務，且經以電話聯繫亦無工作意願，勞動契約應於上訴人未再提供勞務時，即已實質上終止。
⑵被上訴人公司薪資計算方式有月薪及時薪二種，此為上訴
人所明知。上訴人任職之初，係派任台中郵局保全員，原議定月薪為21,000元， 3個月後正式薪資為22,000元。95年1月8日因任務需要，於徵得上訴人同意後調至台中技術學院任保全員，因台中技術學院屬時薪制，每小時薪資75元，故自95年1月8日起之薪資即改以時薪計算。被上訴人並無上訴人所稱短少給付薪資之情。又上訴人於95年2月9日起即未依據勞動契約提供勞務服務，自無請求被上訴人給付該時間起至同年3月29日薪資之理。
⑶上訴人未完成離職手續，且自行未到勤達 3日以上，無從依勞動基準法第16條、第17條規定請求給付資遣費。
㈡被上訴人於本院補稱略以：
⑴本件訴訟標的金額為65,718元，未逾10萬元，依民事訴訟
法第436條之8第 1項規定，應適用小額訴訟程序。又上訴人於99年 7月13日具狀聲明上訴，其上訴狀內僅陳明對原判決不符，並未記載上訴理由及原審判決有何違背法令之具體事實，且上訴狀中僅述及補充上訴理由狀容後另呈，惟迄至99年 9月15日鈞院進行準備程序時，鈞院及被上訴人仍未收獲上訴人上訴理由狀，而自99年7月13日至同年9月15日止，期間已長達65日，依民事訴訟法第 436條之32第2項規定準用第47 1條第1項，其上訴即屬不合程序，難認合法。
⑵上訴人係95年2月7日被上訴人公司主管即訴外人李承哲查
哨時，告知次日即2月8日起家中有事需請假，訴外人李承哲95年2月9日以公司電話撥打上訴人行動電話詢問請假日數，但未獲答覆，隨即上訴人即無正當理由不再服行勞務，亦不到職，訴外人李承哲後來多次電話聯絡也無法獲得聯繫。上訴人既主張曾十餘次主動聯繫被上訴人公司，何以法官詢問與何人聯繫時，上訴人卻稱不復記憶，上訴人顯有選擇性遺忘之嫌，按民事訴訟法第 277條規定，應由上訴人舉證與何人聯繫，否則即是臨訟捏造。被上訴人公司於95年 3月30日將上訴人勞保、健保及勞退提撥轉出及停撥後，中央健保局中區分局亦曾於95年 7月10日至函上訴人，顯見上訴人在95年 7月即已知為被上訴人退保，且健保局亦提醒上訴人，然上訴人此時並未對被上訴人公司提出任何口頭或書面之質疑，對照上訴人主張其主動十餘次聯繫被上訴人公司之證詞，就常理及常情而言，若非上訴人理虧，豈有不據理力爭之理？訴外人李承哲不得已於95年 3月30日以退保方式處理，縱然處理方式未盡周延，但被上訴人公司如有意令上訴人離職，為何不當下即辦理退保，反而於上訴人不告而別之49日後始辦理退保，還必須擔負上訴人不在職期間之勞健保費、勞退提撥金，就公司管理制度之控管係不被允許，上訴人主張，不足採信。⑶上訴人是以請假為由而未上班，但請假之初即未明確告知
請假天數，嗣後對被上訴人相關之詢問亦消極回應，更甚者竟拒絕接聽電話，此均明白顯示上訴人拒絕再提供勞務給付義務。而被上訴人之後即未再給付上訴人95年2月9日後之薪資，並於95年 3月30日起將其自勞工保險、全民健康保險中退保，可認兩造已無再依勞動契約互為給付之意願。再者，自95年2月9日起至98年12月10日本案起訴止長達近 4年之時間中，上訴人對被上訴人薪資給付、退保等行為均無異議，亦未請求被上訴人重新安排駐點工作等情，足認兩造確已默示合意自95年 3月30日起終止勞動契約。而合意終止勞動契約並非要式行為，是縱訴外人李承哲未經授權而擅自以上訴人名義提出書面離職申請書，亦僅涉及刑事犯罪問題，無損兩造勞動契約業經合意終止之認定。
⑷上訴人於99年3月9日所提出民事變更聲明狀所主張內容，
可見上訴人已認定與被上訴人公司關係，至95年 3月30日上訴人退保之日結束，顯然僱傭關係已不存在，再依勞動基準法第19條規定，上訴人於98年 3月30日親自至被上訴人公司申辦服務證明書時，係因自認已離職，才向被上訴人公司申請。被上訴人依上訴人要求當場開立，並請其於簽收欄位上簽名，該服務證明書明確記載「服務期間自94年4月1日至95年 3月29日」，上訴人收到後亦未對被上訴人公司表示作任何不當。顯見上訴人已認為其與被上訴人已終止勞動契約，才要求被上訴人公司開具服務證明書，被上訴人公司亦依法發給證明書，可證兩造僱傭早已不存在。況上訴人於98年度他字第4984號卷中98年10月28日訊問筆錄表示「離職證明書」可證明上訴人離職時間係95年3月29日而非95年2月10日，顯示上訴人亦自認該時已離職，雙方僱傭契約已終止。
⑸上訴人既然離職，依其於應徵時所簽立之勞動契約所載，
員工離職申請暨會辦單為其依契約約定所應負制作義務之文書，參諸最高法院20年上字第1050號、30年上字第 465號、30年上字第1416號、49年台非字第18號及50年台上字第1268號等判例要旨內容所示意旨，上訴人離職既確為一真實之事實，又其依勞動契約約定於離職時本應負制作義務之文書竟未予履行制作義務，由訴外人李承哲代為制作，既無損於上訴人之合作利益，自與偽造文書罪之構成要件不合。訴外人李承哲並未構成偽造之要件，偽造之事實不成立，上訴人據此推論上訴人為非自願離職，實屬無據。況訴外人李承哲也十分明確向檢察官告稱該離職申請暨會辦單係僅為公司內部辦理退保作業所用，決非做為與被上訴人終止契約之意思表示，否則何以於該離職申請暨會辦單上另加註出生年月日，又未於提出申請日期註明申請時間，若非為辦理退保，又為何有別於公司一般其他人之離職作業方式。
⑹上訴人係未完成離職手續，自行未到勤達 3日，屬勞動基
準法第12條第1項第6款人員，自無從依勞動基準法第16條、第17條請求被上訴人公司給予預告工資及資遣費資格，更不屬非自願離職人員，請求被上訴人給付非自願離職證明，於法不合。倘如上訴人主張遭被上訴人公司無理由解雇，豈無當下立即採取法律救濟途徑以爭取個人權益，反於 3年後才提出？另上訴人在此期間於他處工作不順遂，98年 3月30日至被上訴人公司申請開立服務證明書，被上訴人公司亦已依勞動基準法第19條規定開立予上訴人，上訴人此時並未認為被上訴人公司係不當解雇，亦未向被上訴人公司提出預告工資及資遣費之要求。從上訴人於刑事庭供述因景氣不佳上訴人求職不遂，於98年向勞保局請求申領失業給付，得見上訴人故意扭曲事實，以達申請失業給付目的，至為明顯。
⑺有關時薪或月薪之發給，若屬共購案或標案原則係依中央
信託局共同供應契約第1條第1款第 1項所約定之時數辦理，採時薪制，但有時亦依各案場特性之不同以月薪計算，故自合約開始台中郵局即採月薪；台中技術學院即採時薪，所調整該兩案場服務之同仁均會於雙方契約約定前先告知。上訴人94年 3月23日至被上訴人公司應徵時，係派任台中郵局保全員，原議定月薪為21,000元， 3個月後正式薪為22,000元，但95年1月8日因任務需要，遂徵得上訴人同意調至「台中技術學院」仍擔任保全員，台中技術學院屬時薪制，每小時75元。調動上訴人係依據上訴人應徵時親簽之服務同意書第 3條；另保全員應徵須知暨有關規定第3項第3條規定，被上訴人公司對上訴人之調動及薪資結構之改變是依雙方約定。上訴人95年2月9日起即未履行勞動契約提供勞務服務，而勞動契約屬雙務契約，勞工有請求工資權利，雇主亦有請求勞工給付勞務權利，立於對待給付地位，勞工無正當理由拒絕給付勞務，自無請求雇主給付工資權利，此與民法第 487條規定情形不同，上訴人乃無正當理由未服勞務，自無請求被上訴人給付該時間起至同年 3月29日薪資之理，因之，被上訴人並未短發薪資。
⑻被上訴人公司早在90年 2月23日即依據勞動基準法及勞動
基準法施行細則第 3章之工資規定各款，將三節獎金等「非工資」之給付原則訂定在員工工作規則條文中，並於修訂後報奉台北縣政府北府勞動字第0940368910號函核定在案。因保全業亦為人力派遣行業，員工薪資均來自於業主所支付之服務費，在業主精打細算及業界惡性低價競爭下普遍給付之服務費不高，又業者需支付法令規定成本、現場裝備成本及公司人事成本等所剩利潤無幾，因此各保全公司員工工資普遍不高，但被上訴人公司為照顧員工，將略有盈餘案場之總收入列為非工資，依各月多寡回饋獎助員工。因此投保部分是以工資為準，並未以高薪低報投保，且上訴人94年4月2日到職時，被上訴人公司即以19,200元薪資級距投保，迄上訴人95年2月9日不告而別為止，均未提出任何異議，上訴人顯已認同並接受被上訴人公司投保級距，今因個人就業不順，反向被上訴人公司要求補足差額，顯然無理。縱使被上訴人確有短報投保薪資之情事，但上訴人既非「非自願離職證明」人員，自不得請領失業給付，原審判決亦已就此說明，則其並無受有短領失業給付之損害，是以上訴人請求被上訴人賠償短領失業給付之損害12,960元，於法無據。
⑼上訴人應徵時所填寫之人員資料卡，學歷為成功大學電機
系，其於99年度偵續字第8號卷中之99年3月17日訊問筆錄亦坦稱為事實。蓋上訴人係00年出生，不論在80年代或現今，國立成功大學均為國內首屈一指大學，上訴人如此高學歷卻主張不諳法律，以致延宕 3年後，始提出訴訟請求開服務證明書及請領失業給付，令人匪夷所思。
⑽退步言，由上訴人應徵時所簽之服務同意書及99年度簡上
字第 793號刑事判決可知，兩造之勞雇契約係一年之定期契約換言之，雙方僱傭關係至95年 3月底間即已終止，僱傭關係實質已不存在。又上訴人自99年2月9日即聯繫無著、不知去向，至95年 3月底間勞、健保仍在被上訴人公司名下，但上訴人此期間並未對被上訴人公司提供任何勞務，按勞動契約中，勞工之主給付義務為勞務給付，雇主則為工資給付。勞工既未提供勞務，雇主當無給付薪資之理由，而轉換工作場所及更改薪資計算方式係經上訴人同意為之，依被上訴人調動後之台中技術學院，以其相同之服務時間換算，薪資優於台中郵局，上訴人放棄工作，卻要被上訴人保障其基本薪資，豈不造成重勞工、輕雇主之失衡判斷？綜上所述，上訴人之上訴及請求，確非適法且無理由。
三、法院之判斷：㈠按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標
的金額或價額在新台幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序，民事訴訟法第436條之8第 1項固定有明文。惟查，本件上訴人起訴請求之項目包括「被上訴人應給付上訴人非自願離職證明書」，該「非自願離職證明書」，非屬金錢、其他代替物或有價證券，故本件自不適用小額訴訟程序之規定，是被上訴人主張本件訴訟標的金額為65,718元，未逾10萬元，依民事訴訟法第436條之8第 1項規定，應適用小額訴訟程序云云，顯有誤解，合先敘明。
㈡又按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞
工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第31條第 1項定有明文。依此規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，必須由雇主按月存入勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之。至於雇主未按月提存，依上開規定，雖勞工得向雇主請求損害賠償，惟是否得請求雇主向自己為給付，有不同見解，然被上訴人業已將短少之1,944元， 因無法存入勞工個人之退休金專戶，而改匯入上訴人個人之帳戶，此為上訴人所不爭執，且當庭表示捨棄上訴聲明第 4項之聲明，是本院就此部分，不予審酌，附予敘明。㈢按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，而雇主並應依第17條之規定發給勞工資遣費，固為勞動基準法第14條第1項第5款、第 4項所明定。而本件上訴人於原審主張其自94年4月1日起受僱被上訴人公司，被上訴人自95年2月9日起即未給付薪資，並於95年3月30 日起將其自勞工保險、全民健康保險中退保等情，業據提出服務證明書、員工離職申請暨會辦單、薪資明細表為證，並為被上訴人所不爭執，自堪採信為真實。而上訴人雖主張兩造間勞動契約於起訴前仍存續中，因被上訴人未依勞動契約給付薪資，並依勞動基準法第14條第1項第5款規定，以起訴狀繕本之送達對被上訴人為終止勞動契約之意思表示等語。惟查：
⑴上訴人於95年2月8日告知單位主管李承哲因家中臨時有事
，隔日需請假，並自95年2月9日起即未上班。李承哲於95年2月9日以電話詢問上訴人擬休假之天數，上訴人回稱尚不確定並旋即掛斷電話，嗣後李承哲再以電話聯繫上訴人時，或是無人接聽，或是轉入語音信箱等情，業據證人李承哲於原審99年3月30日言詞辯論期日到庭證述「95年的2月9日上訴人就開始休假。95年2月 8日我到台中技術學院，也就是上訴人擔任的哨所查哨，上訴人跟我說他家裡有事他要請假，隔天他沒有來，隔天我有打電話問上訴人他要休幾天，但是上訴人沒有跟我說他要休幾天，然後，我有派機動保全員補班，我後來有繼續聯絡上訴人，但是聯絡不到，我就一直等，大約一個星期有跟上訴人聯絡一次，但是都聯絡不到，大約在95年 3月29日的時候，管理部門有聯絡我我們這邊上訴人一直沒有來上班， 4月份還要幫上訴人繳交一次勞健保，要我趕快聯絡上訴人他要不要來上班，但是我還是聯絡不到」、「95年2月9日我有打電話問上訴人，問他要請幾天，他說他不確定，之後就掛掉了」、「依我的記憶，有跟上訴人接通講到話的只有一次，其他都是沒有接聽或是轉到語音。」等語明確（參原審卷第90頁至93頁）。而上訴人對於自95年2月9日起迄至98年12月10日提起本件給付薪資事件之日，長達近 4年之期間，均未再至被上訴人公司所指派之台中技術學院擔任安全員之工作，亦不爭執；參以期間中央健康保險局中區分局亦曾以95年 7月10日以健保中承一字第0950094147號函通知上訴人「自95年 3月30日由投保單位聯安保全股份有限公司轉出後迄未加保，請儘速適當身分補辦加保，以確保台端之健保權益，．」之情（參見原審卷第50頁），上訴人對此亦未至被上訴人公司表示異議，並要求指派工作；殆至98年 3月30日因申領失業給付，始向被上訴人請求發給非自願離職證明書，因被上訴人認為上訴人係屬自願離職，不願發給非自願離職證明書，而發給服務證明書載明上訴人自94年4月1日起至95年 3月29日服務於被上訴人公司（參原審卷第14頁）等情，本院認為證人李承哲於原審所證述之詞，至堪採信為真實。至於上訴人雖主張證人李承哲聯繫上訴人實乃係命上訴人先暫且休息之通訊云云，惟以證人李承哲若真係命上訴人暫且休息，焉有被上訴人將上訴人之勞工保險、中央健康保險辦理退保，且在長達 4年之時間，均未向被上訴人提出異議，並要求被上訴人指派工作？有如前述，是上訴人此之主張，不足為採。則按勞動契約中，勞工之主給付義務為勞務給付，雇主則為工資給付。本件上訴人雖是以請假為由而未上班，但請假之初即未明確告知擬請假之天數，嗣後對於被上訴人相關之詢問亦消極回應，更甚者竟拒絕接聽電話，上述舉動明白顯示上訴人拒絕再提供勞務給付義務，而被上訴人因上訴人未再提供勞務即未再給付上訴人95年2月9日以後之薪資，並於95年 3月30日起將其自勞工保險、全民健康保險中退保，有如前述。據此，本院認為兩造均已無再依勞動契約互為給付之意思，且足認兩造確已默示合意自95年3月30日起終止勞動契約。
⑵至於上訴人雖再主張證人李承哲明知上訴人並未授權其填
寫員工離職申請暨會辦單，亦非主動、自願表示離職，只是第三人以上訴人之名義，填寫被上訴人公司之員工離職申請暨會辦單，表示上訴人因另有他就而欲自95年 3月29日自動離職。然上訴人倘若係自95年2月9日無故曠職，則被上訴人早可依保全員應徵須知暨有關規定第8條第2項或勞動基準法第12條第1項第6款無故曠工 3日，而予以開除，然被上訴人豈有此合法且簡便管道不從，卻甘冒罹於刑責之風險，冒用上訴人名義而偽造離職會辦單，顯係該時乃其主管命上訴人先予以休息等待通知，故方未有任何之處置。另證人李承哲偽造離職證明書經鈞院99年度簡字第793號刑事判決，處有期徒刑2月並不得上訴。顯見上訴人非無故曠工，實為訴外人李承哲命上訴人休息，俟後被上訴人不附理由開除，上訴人確為非自願性離職云云。惟，合意終止勞動契約並非要式行為，是縱使證人李承哲未經授權而擅自以上訴人名義提出員工離職申請暨會辦單，嗣並遭判決有罪確定，抑或是被上訴人是否依循保全員應徵須知暨有關規定第8條第2項或勞動基準法第12條第1項第6款等規定，處理系爭勞動契約，亦仍無損及上述關於系爭勞動契約業經兩造合意終止之認定。
⑶綜上，系爭勞動契約已於95年 3月30日合意終止，上訴人
遲至98年12月10日始起訴主張被上訴人違反勞動基準法第14條第1項第5款，並以起訴狀繕本之送達對被上訴人為終止勞動契約之意思表示，顯不可採。從而，上訴人主張依勞動基準法第14條第1項第 5款、第4項、第17條規定，請求被上訴人給付資遣費13,615元及開具非自願離職證明書，即屬無據，不應准許。
㈣上訴人雖主張兩造約定之每月應領薪資為22,000元，詎被上
訴人竟以時薪75元計算其95年1月、2月之薪資，該 2月共計短少給付18,562元，同年3月9日至同月29日20,581元之薪資則分文未付云云。惟查，被上訴人公司因所承攬現場服務工作金額有別，薪資之計算方式乃配合分為月薪及時薪二種，此於上訴人應徵當時即已明確告知，上訴人並於簽約當時同意先以月薪計算，如每週服勤時數必須減少時，則願意配合改以時薪計算，此有被上訴人所提保全員應徵須知暨有關規定（原審卷第103頁）、94年3月23日服務同意書（原審卷第102頁）在卷為憑。則被上訴人為配合駐點之改變而自95年1月 8日改以時薪計算上訴人應領薪資，洵屬有據；況且，被上訴人將上訴人駐點由台中郵局改派至台中技術學院後，將其95年1月 8日至95年1月31日止之薪資14,850元（參上訴卷第90頁）存入上訴人郵局存摺（原審卷第19頁，95年 2月10日委發款項），上訴人亦未表示異議，顯見上訴人至被上訴人公司應徵時，被上訴人公司業已明確告知有關薪資計領之差異所在，且上訴人亦已簽署上開保全員應徵須知暨有關規定、服務同意書等。據此，被上訴人依上訴人於95年1月8日至同年月31日服勤時數198小時、同年2月1日至同年月8日服勤76小時，分別給付薪資 14,850元、5,700元（參上訴卷第90頁、第91頁，另上訴人95年1月1日至同年月 6日以月薪計算之薪資亦已給付）予上訴人即屬有據。是上訴人主張上開期間必須以月薪22,000元為計算基準，予以換算，認為被上訴人短發95年1月薪資2,262元及同年 2月薪資16,300元，並據以請被上訴人給付，即屬無據。又上訴人自95年2月9日起即未依約給付勞務，是其請求被上訴人給付當日起至同年 3月29日之薪資20,581元，亦屬無據。
四、末按投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處以四倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第2項固定有明文，惟失業給付之請領條件，為被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練；所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，同法第11條第1項第1款、第3項亦分別定有明文。本件上訴人雖主張因被上訴人短報投保薪資，致其得請領之失業給付短少12,960元，而受有損害，被上訴人應予賠償云云。惟查，上訴人為自願離職，有如前述，則上訴人自始不符合上開請領失業給付之要件，縱使被上訴人確有短報投保薪資之情事，但上訴人既不符合請領失業給付之要件，則其並無受有短領失業給付之損害。是以上訴人請求被上訴人賠償短領失業給付之損害12,960元，於法無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依勞動契約請求被上訴人給付短少之薪資，並依勞動基準法第14條、17條規定，請求被上訴人給付資遣費，並依就業保險法第38條第 2項規定，請求被上訴人賠償其損失，暨交付非自願離職證明書，均無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、兩造事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 洪堯讚法 官 顏世傑上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 8 日
書記官 賴亮蓉