臺灣臺中地方法院民事判決 99年度勞簡上字第3號上 訴 人 高豐益工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 吳天富律師上當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國98年12月10日本院臺中簡易庭98年度中勞簡字第22號第一審判決提起上訴，經本院於民國99年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、依原審民國98年4月23日言詞辯論筆錄記載，上訴人公司之原審訴訟代理人當時陳述之意係指97年10月底（即97年10月30日）以後，請被上訴人放無薪假，並非資遣，此非指97年10月13日、15日、16日、17日、18日、20日、21日、22日、24日、27日要求被上訴人放無薪假。況且被上訴人於原審98年4月23日準備書狀稱：「被上訴人之媳婦生產，被上訴人之幫忙時間僅2天」，然其97年10月份無故不到職合計10 日，遠超過其所指幫忙做媳婦月子2天之數，又被上訴人未證明97年10月13日、15日、16日、17日、18日、20日、21日、22日、24日、27日有何請假或放無薪假之證明，原判決竟認上述被上訴人無故曠職之10日係無薪假云云，其認定事實顯有違誤。
二、上訴人公司未歇業、未轉讓；上訴人公司未遭遇不可抗力暫停工作1月以上；上訴人公司業務性質並無變更；被上訴人於上訴人公司之工作尚無不能勝任之情形。是以，本件顯不符合勞動基準法第11條第1、3、4、5款終止勞動契約事由。
復97年10月間雖逢世界金融海嘯，景氣轉趨蕭條，上訴人公司自該時短暫出現訂單減少之狀況，然為時不久約至年底即大部分恢復，並非持續有年之虧損或緊縮，上訴人公司縱有以上述事由「終止」與被上訴人間勞動契約（按：上訴人否認之），亦與勞動基準法第11條第2款之要件不合，而不生終止勞動契約之效力。另本件縱認上訴人公司有要求被上訴人放無薪假之情事，亦應認僅係要求被上訴人共體時艱，暫時休無薪假，至訂單恢復時通知前來上班，是上訴人公司縱有要求被上訴人放無薪假之情事，應認上訴人公司所要求之無薪假，符合最高法院91年度台上字第787號判決所述「解雇（資遣）最後手段性」之保障勞工之立法意旨。準此，此等類似無薪假之終止局部勞動方式取代最嚴重之解雇（資遣），究不得據以認為上訴人公司已資遣被上訴人或終止勞動契約。
三、再勞動基準法並無「無薪假」之制度，雇主倘有是舉，應評價為違反勞工法令而遲延受領勞務，依勞動基準法第14條第1項第6款、同條第2項規定，勞工非不得於30日內終止勞動契約。然而被上訴人並未於（自97年11月1日起算）30日內向上訴人公司通知終止勞動契約，反而於97年12月5日勞資爭議協調申訴書主張「回復工作權」、「回復原職務（工作）」，是堪認被上訴人確爭執上訴人公司終止兩造間勞動契約（按：上訴人否認終止）之合法性，主張勞動契約繼續存在。承上所述，本件如原判決所稱上訴人公司「資遣」、「無薪假」等均不發生合法終止勞動契約之效力，又被上訴人亦未合法終止本件勞動契約，且上訴人公司於98年1月1日使被上訴人恢復上訴人公司之工作，基此，被上訴人請求上訴人公司給付資遣費，於法即有不合。原判決認為上訴人公司應給付資遣費云云，其見解實有違誤。
四、上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
貳、被上訴人則以：除引用原審書狀外，補稱：
一、上訴人辯稱其非依勞動基準法第11條第2款規定終止勞動契約，而係依同法第12條第1項第6款規定云云。上訴人在原審98年3月31日答辯狀第1頁理由欄中自承97年10月間適逢國內外景氣嚴重衰退，訂單劇滅，上訴人遂向被上訴人表示是否暫時在家照顧生產的媳婦，等候有訂單、業務時再通知被上訴人上班，即要求被上訴人放無薪假，被上訴人遂暫時未至上訴人公司上班。此足以證明上訴人公司於97年10月底要上訴人離職回家(詳如二述)，確因業務緊縮，終止被上訴人之勞動契約，絕非上訴人所稱被上訴人係無故曠職三日以上，遭解僱之情甚明。
二、於97年10月底之工廠上班期間，被上訴人接獲上訴人公司經理陳昌文之電話告知現在沒有工作，要被上訴人休息等語；2週後，上訴人公司負責人甲○○向被上訴人確認要求被上訴人離職回家，另找工作。且上訴人公司於97年12月23日勞資爭議案件協調時，甲○○親口稱：被上訴人已離開公司，願支付新台幣2萬元云云，在場調解之主持人張俊雄及參與勞方調解之證人鄧明輝、黃聰明可為證明，顯見被上訴人確遭上訴人公司解僱無疑。又有關被上訴人之薪資，依慣例上訴人公司均匯入被上訴人之帳戶內，但97年10月份之薪資係上訴人公司員工簡溫營應公司業務馬小姐之拜託，由簡溫營拿到被上訴人家裡，且馬小姐說被上訴人沒有做了等詞，此有簡溫營於原審98年6月16日之證詞可證，是以被上訴人確遭上訴人公司解僱，無庸置疑。
三、被上訴人於98年元月1日至上訴人公司上班，係兩造間之另一新的勞動契約，上訴人公司以新的勞動契約對被上訴人投保勞、健保（舊勞動契約並無為被上訴人辦理勞、健保之保險），從而兩造間新成立的勞動契約（被上訴人於原審訴訟中已離開上訴人公司），顯然與被上訴人自84年4月至97 年10月止在上訴人公司上班，無端遭解僱之本件給付資遣費訴訟無涉，上訴人此部份之抗辯，不足為採。
四、上訴人指稱97年10月底（即97年10月30日）以後，請被上訴人放無薪假，並非資遣，此非指97年10月13日、15日、16日、17日、18日、20日、21日、22日、24日、27日要求被上訴人放無薪假云云。依行政院勞工委員會97年12月12日發布新聞，縱使因景氣因素，雇主亦不得片面實施「無薪休假」，若需減少工時並減少工資，必須經由勞資協商，在未經勞工同意前，雇主仍應依原勞動契約之約定辦理，如未得到勞工同意逕予實施無薪休假，以致勞工工資滅少，係違反勞動基準法之行為，應予限期給付工資或逕予處罰。另於97年12月72日函釋，縱使勞資雙方合意實施無薪休假，對於原約定按月計酬的全時勞工，每月給付之工資不得低於現行基本工資17280元之水準。然上訴人公司並無與被上訴人協商，經被上訴人同意放無薪假，且依基本工資每月1728 0元付薪，由此足見，被上訴人之休假並非放無薪假，係無故遭解僱之情節，極其灼明。
五、上訴聲明：上訴駁回。
參、爭執與不爭執事項
一、不爭執事項：
（一）被上訴人自84年4月起受僱上訴人公司，至97年10月止，共計13年又6個月；其離職前6個月之平均工資為19,520元。
（二）兩造間就本件勞資糾紛，於97年12月23日經台中市政府勞資關係協會協調不成立，又於98年2月10日經台中市政府勞資關係協會進行協商，然上訴人未出席，以致無法進行協商。
（三）被上訴人自84年4月受僱時起至97年10月止，上訴人未依法為其辦理勞工保險及全民健康保險之投保手續。
（四）被上訴人受僱上訴人公司期間（自84年4月起至97年10月止），先是擔任壓鑄工，之後轉任烤漆部門，而非屬技術性員工。
（五）被上訴人於93年6月30日勞工退休金條例公佈後至94年7月
1 日施行前，未受上訴人以書面徵詢是否選擇適用勞工退休金條例之退休金制度。
（六）有關被上訴人之薪資，依慣例上訴人公司均匯入被上訴人之帳戶內，但被上訴人之97年10月份薪資係上訴人公司員工簡溫營應公司業務馬小姐之託，由簡溫營拿至被上訴人家裡。
二、爭執之事項：
（一）被上訴人於97年10月13、15、16、17、18、20、21、22、24及27日未上班，究是應上訴人要求而休無薪假，亦或是無正當理由而曠職？
（二）上訴人於97年10月間有無對被上訴人為解雇之意思表示？又效力為何？
（三）被上訴人可否請求上訴人給付預告期間工資及資遣費？又數額若干？
伍、法院之判斷
一、基於武器平等原則、證據偏在及證據接近度等因素，本件被上訴人就上訴人公司業務緊縮之利己事實，足認已盡相當舉證責任，故被上訴人於97年10月13、15、16、17、18、20、
21 、22、24及27日未上班，是應上訴人要求而休無薪假，並非無故曠職：
被上訴人主張其於97年10月13、15、16、17、18、20、21、
22、24及27日未上班，是因上訴人公司業務緊縮，應上訴人要求而休無薪假等語。上訴人辯稱被上訴人於97年10月13、
15、16、17、18、20、21、22、24及27日未上班，係屬無正當理由而曠職云云。經查：
（一）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。故依上揭民事訴訟法第279條第1項之規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任，法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎。（最高法院95年度台上第2093號、97年度台上第2570號判決意旨參照）。次按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）。
（二）復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。至於同條但書規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」固為舉證責任減輕制度之明文宣示。惟依立法理由所示，係以關於公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守該條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，始為該但書之增訂。從而法院對該項規定之運用，應就個案適用依一般舉證責任分配規則所得結果，若斟酌其是否具有危險領域理論、武器平等原則、誠信原則或蓋然性理論、證據偏在、證據接近度、實體法加重責任之目的、損害歸屬等所考慮之因素存在，而認為該依舉證責任分配一般規則所確立舉證責任歸屬，於該當事人屬於不可期待而顯失公平者，始有加以調整之必要。且舉證責任之減輕，應於相同事件類型為相同處理，以免破壞實體法原已設定之價值體系及法律安定性，並造成人民喪失對於舉證責任法則之客觀性、平等性與可預見性之期待（參見姜世明教授著，新民事證據法論，第204、210頁，93年2版）。查本件被上訴人主張其於97年10月13、15、16、17、18、20、21、22、24及27日未上班，是因上訴人公司業務緊縮，應上訴人要求而休無薪假之事實，既為上訴人所否認，則被上訴人就上訴人公司業務緊縮之利己事實，自負有舉證責任。然被上訴人係屬上訴人公司之員工，對於相關公司業務緊縮之證據資料全部掌握於上訴人手中，而該等證據資料又具有高度之專業性，非一般人所能本諸一般生活經驗或知識而輕易取得，因此，被上訴人在一般情形下根本不可能提出對該等具有優勢能力之上訴人公司不利之證據，反而是上訴人公司在一般情形下，可以較被上訴人輕易地提出對其自己有利之證據資料，故上訴人與被上訴人之間，在訴訟上顯然缺乏平等地位。據此以言，基於武器平等原則、證據偏在及證據接近度等因素，本件被上訴人就上訴人公司業務緊縮之利己事實所負之舉證責任，應予以減輕，方符公平正義原則，合先敘明。
（三）查97年12月23日台中市政府勞資關係協會協調會記錄之資方（即上訴人公司）意見記載：「因景氣不好，工作量減少，所以請勞方暫時休息。」等語；又上訴人於原審98年3月31日、4月16日答辯狀中自承「......97年10月間適逢國內外景氣嚴重衰退，訂單劇減，被告公司（即上訴人）遂向原告（即被上訴人）表示是否暫時在家照顧剛生產的媳婦，等候有訂單、業務時再通知原告上班，即要求原告放無薪假，原告遂暫時未來被告公司上班.......」；另上訴人於原審98年4月23日言詞辯論期日自承「97年10月被告公司並沒有資遣原告，是請原告回家放無薪假」、「（問：97年10月底是否有告知原告先休息一段時間？）當時原告說她媳婦生產，且公司訂單減少，所以才請原告先休息一陣子，等訂單來的時候，再請原告回來上班」等語，揆諸上揭說明，被上訴人於97年10月13、15、16、17、
18、20、21、22、24及27日確是應上訴人要求而休無薪假，並非曠職。復查，證人陳倉文（即上訴人公司之經理，掌管人事管理）於原審98年6月16日言詞辯論程序中證稱略以：原告（即被上訴人）在97年10月30日星期六打給伊，伊告訴她，你就不用來上班了，然後伊叫她隔一個星期再打來問有沒有工作等語（言詞辯論筆錄第7頁）。由此足見，陳倉文於電話中並無明確告知被上訴人，其因無正當理由而曠職，上訴人公司已終止勞動契約乙事。按一般經驗法則，若被上訴人是因無正當理由而曠職，上訴人公司之經裡陳倉文理應明白告知被上訴人因其曠職故公司終止勞動契約乙節。準此可徵，被上訴人於97年10月13、15、16、17、18、20、21、22、24及27日確非無正當理由而曠職，而是應上訴人要求休無薪假。
（四）至於上訴人辯稱因法定代理人對勞動基準法第11、12條見解有誤，方告知訴訟代理人被上訴人係放無薪假，並非無正當理由而曠職云云。然「無薪假」與「曠職」二者明顯有別，依被告法定代理人及訴訟代理人之專業知識，係無誤判之可能。故上訴人前開辯詞，顯不可採。又證人陳倉文（即上訴人公司之經理，掌管人事管理）於原審98年6月16日言詞辯論程序中證稱略以：公司人事部分是由伊負責，伊在10月份確實是以原告連續2次曠職3日，且曠職超過10天才把他開除。而這件訴訟公司根本沒有跟伊談過，所以伊不知道訴狀為何要這樣寫等語（言詞辯論筆錄第5、6頁）。按一般社會經驗，證人陳倉文是掌管公司人事業務，公司法定代理人及訴訟代理人於本件訴訟中理應詢問陳倉文有關被上訴人為何被公司開除之事。是以，證人陳倉文之上開證詞，顯與一般常理有違，尚難採信。
（五）再查，證人陳倉文（即上訴人公司經理）於原審98年6月16日言詞辯論程序中雖證稱97年10月前，被告公司（即上訴人公司）無任何員工有放無薪假之情形，原告（即被上訴人）是無正當理由而曠職等語（言詞辯論筆錄第4至7頁）。然證人簡溫營（即上訴人公司員工）於原審98年8月4日言詞辯論程序中卻證稱被告公司於97年10月間有半數員工休無薪假等語（言詞辯論筆錄第2頁），二者說詞明顯不一。雖簡溫營嗣後改稱上開無薪假時間係其記憶錯誤（見原審98年9月17日言詞辯論筆錄第7頁），然觀之其表示係公司負責人提醒其前次證述無薪假之時間有誤等語，顯見簡溫營是在公司壓力下更易證詞。本院審酌上情暨陳倉文為上訴人公司經理，為高階之管理層級人員，其利益顯與上訴人公司為密切，認單憑陳倉文之證詞尚無從認為上訴人辯稱被上訴人無正當理由而曠職乙事，為真實可信。又證人陳亞梅（即上訴人公司會計）對於被上訴人97年10月13 、15、16、17、18、20、21、22、24、27日未有打卡紀錄一事，雖證述此代表原告（即被上訴人）該日未上班亦未請假等語（見原審98年9月17日言詞辯論筆錄第3頁），但對於被上訴人詢問未上班之原因是否為休無薪假，則表示其不清楚（見原審98年9月17日言詞辯論筆錄第5頁）。其雖又證稱公司於97年下半年無休無薪假之情形，直至98 年年初方有休無薪假，且休無薪假均有公文公告（見原審98年9月17日言詞辯論筆錄第3、5頁），然其關於無薪假之時間，不僅與簡溫營所稱97年10月起即有休無薪假之證詞有違（見原審98年8月4日言詞辯論筆錄第2頁），亦與陳倉文證稱97年11底開始有休無薪假之說詞牴觸（見原審98年6月16日言詞辯論筆錄第7頁）。是故其證詞亦無從證明被上訴人確有無正當理由而曠職之事實。
（六）承前所述，本件被上訴人就上訴人公司業務緊縮之利己事實所負舉證責任，應予以減輕，綜上各情觀之，被上訴人係隸屬於上訴人公司之員工地位，是就上開利己事實，足認已盡相當之舉證責任。然上訴人提出證人簡溫營於10月份之工作紀錄為證據，以證明上訴人公司並無業務緊縮之事實，但該證據僅屬個案情形，並非上訴人公司大部分員工之工作情況，故不足以推翻上訴人公司並無業務緊縮之事實。基此可徵，被上訴人主張其於97年10月13、15、16、17、18、20、21、22、24及27日未上班，是因上訴人公司業務緊縮，應上訴人要求而休無薪假，洵屬有據，當屬可信。上訴人辯稱被上訴人於97年10月13、15、16、17、
18 、20、21、22、24及27日未上班，係屬無正當理由而曠職云云，即難遽採。
二、上訴人以「業務緊縮」作為終止勞動契約之事由，並表示資遣被上訴人，則上訴人意思表示到達被上訴人後即發生終止勞動契約效力，是兩造間勞動契約於97年10月30日上訴人公司行使法定終止權而終止，該勞動契約自該日後即已不存在：
（一）按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止；又雇主或勞工依勞動基準法之規定行使終止權，終止勞動契約，依民法第263條準用第258條第1項規定，應向他方當事人以意思表示為之（最高法院94年度台上字第1594號、82年度台上字第1468號裁判意旨參照）。是雇主依勞動基準法之規定行使終止權，在有法定事由存在之情形下，於向勞工為終止之意思表示時即發生終止勞動契約之效力。
（二）查證人陳倉文（即上訴人公司之經理，掌管人事管理）於原審98年6月16日言詞辯論程序中證稱略以：原告在97年10月30日星期六打給伊，伊告訴她，你就不用來上班了，然後伊叫她隔一個星期再打來問有沒有工作等語（言詞辯論筆錄第7頁）。又上訴人公司之員工薪資均是按月匯入員工個人帳戶，而有關被上訴人之97年10月份薪資，上訴人公司則是告知簡溫營因被上訴人未能繼續在公司上班，且未前來領取薪資，故委請其於下班後將裝有現金之薪資袋轉交予被上訴人等情，已據簡溫營到庭證述屬實（見原審98年6月16日言詞辯論筆錄第2、3頁）。由此可知，上訴人公司於97年10月間已對被上訴人為解雇之意思表示。
另查，由上訴人於97年12月23日台中市政府勞資關係協會協調會記錄中自陳「因景氣不好，工作量減少，所以請勞方暫時休息。」等語，及上述97年10月13、15、16、17、
18 、20、21、22、24及27日要求原告休無薪假等情觀之，被上訴人主張上訴人係以勞動基準法第11條第2款虧損或業務緊縮為由，終止勞動契約，應堪信為真實。揆諸上揭說明，上訴人既以「業務緊縮」作為終止事由，並表示資遣被上訴人，則上訴人意思表示到達被上訴人後即發生終止勞動契約效力，是兩造間勞動契約於97年10月30日上訴人公司行使法定終止權而終止，該勞動契約自該日後即已不存在。至於上訴人辯稱自97年10月間雖逢世界金融海嘯，景氣轉趨蕭條，上訴人公司短暫出現訂單減少現象，但至同年年底即大部恢復，並未有持續虧損或緊縮情事，其縱使有以勞動基準法第11條第2款事由而終止勞動契約，亦與法定要件不符，不生終止之效力云云，尚非的論，殊無足取。
三、依勞動基準法第16條第1項、第3項、第17條之規定，被上訴人可請求上訴人給付預告期間工資及資遣費，又依勞工退休金條例第9條第1、2項、第12條第3項之規定，其數額共為283,040元：
（一）按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間，如勞工繼續工作3年以上者，應於30日前預告之。雇主未依前開規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。又雇主依前開規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：1.在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。2.依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第16條第1項、第3項、第17條分別定有明文。另按雇主應自本條例公布後至施行前1日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於5年內仍得選擇適用本條例之退休金制度。又選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給。勞工退休金條例第9條第1、2項、第12條第3項分別定有明文。
（二）第查，被上訴人自84年4月起受僱上訴人公司，至97年10月止，共計13年又6個月；其離職前6個月之平均工資為19,520元，為兩造所不爭執，上訴人依勞動基準法第11條第2款規定，終止兩造間之勞動契約，應於30日前為預告，未為預告，業如前述，是被上訴人依上開規定請求上訴人給付30日之預告期間工資及資遣費，則被上訴人請求上訴人公司給付30日之預告期間工資19,520元，為有理由。
復查，被上訴人於93年6月30日勞工退休金條例公佈後至94年7月1日施行前，未受上訴人公司以書面徵詢是否選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，亦為兩造所不爭執，是依勞工退休金條例第9條第1、2項、第12條第3項之規定，關於資遣費之發給仍應適用勞動基準法第17條規定。基此，被上訴人可得請求上訴人公司給付之資遣費為263,520元（計算式：19520×【13＋6/12】＝263520），逾此範圍之請求，則無理由。從而，被上訴人請求上訴人給付283,040元（19,520元＋263,520元＝283,040元）及自97年12月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則應駁回。
四、綜上所述，本件上訴人公司既無法舉證證明被上訴人於97年10月13、15、16、17、18、20、21、22、24日及27日未上班乙事，係屬無正當理由而曠職，並依同法第12條第1項第6款規定作為終止勞動契約之事由，準此，被上訴人請求上訴人公司給付資遣費及預告期間工資，為有理由。原審為被上訴人前揭請求之勝訴判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 4 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 卓進仕法 官 陳學德上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 9 日
書記官 劉家瑜