臺灣臺中地方法院民事判決 99年度勞簡上字第31號上 訴 人即附帶被上訴人 陳鵬戎被上訴人 即附帶 上訴人 宇進實業股份有限公司法定 代理人 陳德賢訴訟 代理人 劉惠文
李國豪律師上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國99年9 月10日本院臺中簡易庭98年勞簡字第6 號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國100 年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人陳鵬戎之上訴駁回。
原判決除確定部分外，關於命附帶上訴人宇進實業股份有限公司給付附帶被上訴人陳鵬戎超過新臺幣貳萬柒仟陸佰柒拾伍元，及自民國九十八年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人陳鵬戎在第一審之訴駁回。
第一審訴訟費用由附帶上訴人宇進實業股份有限公司負擔六分之一，餘由上訴人陳鵬戎負擔。
第二審訴訟費用包括上訴人陳鵬戎上訴部分及附帶上訴人宇進實業股份有限公司提起附帶上訴部分，均由上訴人陳鵬戎負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。
民事訴訟法第460 條定有明文。此項規定於簡易案件上訴時，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項亦準用之。本件上訴人上訴後，被上訴人於二審程序中即100 年1 月12日提起附帶上訴，聲明請求：「㈠原判決關於命附帶上訴人給付附帶被上訴人超過新臺幣（下同）27,675元，及其利息，及該部分假執行之宣告暨負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，訴訟費用由附帶被上訴人負擔。㈢附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。」，揆諸上開規定，為法所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人即被附帶上訴人（下稱上訴人）於原審起訴主張：
（一）上訴人於93年4 月4 日起即受僱於被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）公司金農米行臺中營業所，為該公司之營業外務專員。被上訴人公司負責人陳德賢（下以姓名稱之）於96年9 月28日發出通知，指稱上訴人無汽車駕照不適任，並預計於同年10月10日終止雙方之勞動契約，上訴人係於同年10月1 日收到通知，但被上訴人於96年6 月即審查得知上訴人之汽車駕照被吊扣且無法承保車險之事，故被上訴人對上訴人以未經預告逕行終止勞動契約乙節，違反勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2 項之規定。
（二）又陳德賢於96年10月10日另發出人事通函，指稱上訴人每月遲到天數平均達15至20日、對部分客戶售價過低、未經許可私自銷貨或私自降低售價造成價差，業績下滑未達基本業績、下貨客數太少、未開發新客戶，若未改善，將隨時予以解職。之後，於同年月11日，被上訴人即以上訴人「短少交回客戶貨款9,000 元」為由，將上訴人解職。經上訴人聲請臺中市政府勞工局調解，因被上訴人全無和解誠意，致調解不成立。
（三）綜上，被上訴人應依勞基法第17條規定，發給上訴人任職期間自93年4 月至97年10月，相當於3 年10個月之資遣費。即依上訴人受領雇主之平均工資計算，被上訴人應發給上訴人129,264 元之資遣費；又被上訴人未經預告而終止勞動契約，應依勞基法第16條第1 項第2 款規定給付上訴人30日預告期間之工資33,721元；另被上訴人應依據勞動基準法第38條及第39條之規定，發給未休特別休假日之薪資21日，共24,675元。再者，被上訴人將上訴人96年9 月之薪資12,000元扣住未發放，亦請求發給。
（四）對被上訴人答辯之陳述：
１、上訴人原本的駕照是於83年5 月6 日考取駕照，後來於94年2 月19日被吊銷駕照後，至95年2 月18日都不能再考駕照，但上訴人並未收到駕照被吊銷的通知，並無欺瞞被上訴人。
２、上訴人至被上訴人公司應徵時，即已將上訴人無駕照之事告知主管即證人陳基培，證人陳基培表示若上訴人至被上訴人公司工作，發生車禍時即由上訴人自行與對方和解。上訴人於被上訴人公司任職期間發生過2 、3 次車禍，亦都是由上訴人自行與對方和解，非由保險公司出面，被上訴人亦知悉此事，因調解通知單之收文地址係被上訴人臺北分公司之地址，被上訴人收到公文後才轉交給上訴人，並要求上訴人自行前往調解。
３、關於收帳部分，若有不足，都是由上訴人自己補足，若金額較大，則要填寫借支擔單，直接由上訴人之薪水扣款，故並非挪用公款。且於96年10月10日上訴人實際收到的款項僅9,160 元，皆全數繳回，差欠之9,000 元係客戶未交付，並非上訴人自行扣除。而日報表會記載現收現金1,00
0 元，回收現金17,160元，係因主管孫智禮要求績效，故在填寫報表時，會先把沒收回的金額也寫上去，然後以薪水扣支。
４、被上訴人並未於96年10月5 日返還薪資3,000 元給上訴人。
（五）並聲明：被上訴人應給付上訴人199,660 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按週年利率百分之
5 計算之利息。
二、被上訴人於原審答辯以：
（一）被上訴人於上訴人應徵外務專員時，即向其表示任職本公司之外務專員需具備駕駛執照，且多次向上訴人確認其是否具備駕駛執照，而上訴人均向被上訴人表示其確實具有駕駛執照，並提供駕照影本予被上訴人黏貼於服務契約保證書上備查，故被上訴人才錄取上訴人擔任外務專員。惟其任職期間，多次違反公司規定，遲到早退，亦無達到公司之業績考核，但被上訴人顧及上訴人尋覓工作不易，仍以柔性勸導方式輔佐上訴人。於96年6 月20日被上訴人例行性清查駕照驗證作業時，上訴人僅向被上訴人清查人員表示駕照遺失，被上訴人基於信任關係要求上訴人儘速補正遺失之駕照，嗣於同年9 月中旬，被上訴人再向上訴人要求補證時，上訴人竟告知其駕照已被吊銷，經被上訴人查證無訛，至此，被上訴人才知上訴人係以虛偽之意思表示欺騙被上訴人，故於96年9 月28日發函告知，因上訴人並無駕駛執照，被上訴人無法續行任用，故函知上訴人之任職期日至96年10月10日止。
（二）上訴人稱其並未收到駕照吊銷的通知，是推拖之詞，上訴人與第三人車禍並自行與第三人和解事件，未曾告知被上訴人，被上訴人皆不知情。被上訴人因上訴人之前揭重大欺騙行為，基於社會公共安全及法律規定，及上訴人於任職期間經常性違反公司規定遲到，故被上訴人僅能將上訴人解聘不予續任，依任職人員工作切結書第5 條之約定、勞基法第12條第1 項第4 款、第18條第1項 之規定，上訴人不得向被上訴人請求加發預告期間工資及資遣費。
（三）上訴人稱被上訴人於96年9 月份扣除上訴人薪資共12,000元云云，惟查：
１、該筆扣款係因被上訴人公司規定業務專員所負責之客戶若有欠款超過3 個月以上尚未收回時，即會列為公司之呆帳暫收款，而為確保被上訴人之公司利益，防止公司業務專員與客戶有所勾結等不法行為，規定該呆帳部分需先由該業務專員於薪資內暫放15％之呆帳額至公司保管，待業務收回該筆呆帳後再退還與業務專員。
２、依上訴人公司規定程序，外務專員每日應將報表及收回之帳款、簽收單依程序繳交予被上訴人，如當日外務專員所繳回之款項有短少，外務專員須自行補上或借支，但須經總公司同意後才得轉借支，故暫扣上訴人12,000元之款項。被上訴人公司並未要求外務專員簽立借支單。
３、查被上訴人於同年10月5 日發給員工薪資時，已先行退還3,000 元與上訴人，另9,000 元暫扣款則待上訴人收回逾期未收帳款再行退還。然上訴人於同年月10日向客戶收回部分逾期未收回之款項18,160元後，竟未經被上訴人同意自行扣除9,000 元，僅繳回9,160 元予被上訴人，亦未簽立上訴人所稱之借支單。故上訴人既已自行取回其暫放至被上訴人公司之12,000元，被上訴人已無扣押上訴人薪資之情事，上訴人向被上訴人請求給付該暫扣款之部分，實無理由。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、原審判決經審酌兩造攻防結果，認：㈠被上訴人於96年9 月28日以上訴人無汽車駕照為不適任為由，預告於同年月10月10日終止勞動契約，應係依照勞基法第11條第5 款所為之終止，兩造間之勞動契約本應於同年10月10日發生終止效力，但兩造於同年10月10日又合意繼續該勞動契約，迨至同年10月11日，被上訴人又以上訴人「短少交回客戶貨款9,000 元」為由，予以解職，並無必要，所為終止難認為合法，兩造間之勞動契約仍然存在，上訴人請求被上訴人給付資遺費129,264 元及30日預告期間之工資33,721元均無理由。㈡被上訴人應給付上訴人未休特別休假日之薪資21日共24,675元。
㈢被上訴人應給付上訴人薪資12,000元。
四、上訴人之上訴陳述及對附帶上訴之答辯略以：
（一）被上訴人於96年9 月28日發通知兩造勞務契約於同年10月10日終止，上訴人已於96年10月1 日收到通知，故認兩造之勞動契約應於同年10月10日終止，因此上訴人才會於同年月11日、12日到被上訴人公司辦理交接，並沒有要繼續勞動契約之意思。
（二）原判決認為「參酌原告（即上訴人）於97年1 月17日寄發予被告（即被上訴人）之存證信函請求：一、給付勞動薪資70,200元。二、本人自文到日起不再繼續任貴公司任何職務，並請發離職證明書。益見上訴人亦以被上訴人於96年10月11日所為之終止契約不合法，兩造間之僱傭關係於發存證信函時仍存在有效。」，準此，原判決似認定上開97年1 月17日所發之存證信函，係上訴人依據勞基法第14條第2 項第5 款為由，所為不須預告而終止勞動契約之行為。則上訴人依同法第14條第4 項準用第17條有關資遣費之規定請求資遣費，自屬有理（按上訴人稱此純為意見表達，非以之為請求權基礎）。
（三）上訴人於93年4 月4 日到職，至96年10月10日離職，自94年7 月1 日起約定適用勞工退休金條例，且上訴人之平均工資為33,721元，故被上訴人應給付上訴人資遣費共計81,492元，及預告工資22,480元，計算如下：
①93年4 月4 日起至94年6 月30日止，共計1 年2 個月又26
天，按勞動基準法第17條之規定，以1 年3 個月計算，故舊制資遣費為42,151元（計算式：1 又3/12年×33,721元）。
②自94年7 月1 日起至96年10月10日止，共計2 年3 個月又
9 天，依勞動基準法第17條之規定，以2 年4 個月計算，故新制資遣費為39,341元（計算式：2 (4/12)年×33,721元/2）。
③上訴人於96年10月1 日收受被上訴人於96年9 月28日所發
之通函，內容為「…任職日期至96年10月10日止…」等語，預告日期為10日，依勞動基準法之規定，預告日應為30天，故被上訴人應給付上訴人預告工資22,480元（計算式：33,721元×（30－10）/30 ）。
（四）又被上訴人公司作任何決定都會有通函或書函。於96年6月間由主管即證人孫智禮調查駕照一事，上訴人於96年10月8 日考取普通駕駛執照後，有向證人孫智禮表示想繼續任職的意願，證人孫智禮當時雖表示會向公司反應，但之後就沒有回應。
（五）並聲明：
１、上訴部分：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⑵上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人103,972 元。
⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
２、附帶上訴部分：附帶上訴駁回。
五、被上訴人於二審程序之答辯陳述及附帶上訴之陳述略以：
（一）上訴部分：
１、上訴人明知其所擔任之職務即營業部外務專員，必須具備駕駛執照否則不得擔任，竟於94年2 月19日遭吊銷駕駛執照之處分，且自94年2 月19日起至95年2 月18日止，不得考取汽車駕照後，仍刻意隱瞞被上訴人，被上訴人直至96年9 月間由各營業主管審核駕照時，才知悉上訴人沒有駕照。而上訴人在吊銷駕駛執照期滿之後，未立即前往監理站考取駕駛執照，遲至96年10月8 日方才考取普通駕駛執照，核上訴人所為，確已嚴重違反誠信原則，陷被上訴人公司於重大損害之風險之中，導致兩造間之勞動關係進行受到干擾，而有賦與雇主為維持其企業秩序，立即終結勞動關係權利之必要，且亦無法期待雇主於解雇後給付其資遣費，當符勞動基準法第12條第1 項第4 款之「情節重大」之要件。
２、上訴人係於93年4 月4 日起受僱於被上訴人公司，而上訴人原先於83年5 月6 日考取之普通小客車駕照，係於94年
2 月19日起才遭吊銷，故上訴人應徵時，其駕駛執照根本尚未被吊銷，如何在應徵時會告知證人陳基培其無駕照之事？證人陳基培於原審時亦證稱上訴人於應徵時，並未告知無駕照一事。
３、依原審卷第76頁之駕照驗證作業表，上訴人於96年6 月是表示找不到駕照，並非如上訴人所稱孫智禮知道其駕照被吊銷，被上訴人於96年9 月份知道上訴人之駕照被吊銷後，即馬上解僱上訴人；另由上訴人重新考照的時間點，亦可證被上訴人是96年9 月間才知悉上訴人沒有合格駕照。
再者，上訴人因未繳清罰鍰而無法重新考照，於96年9 月底，本來要向被上訴人借錢，此亦可佐證被上訴人是96年
9 月才知悉上訴人沒有合格駕照。
４、依被上訴人公司之公司規章（即工作規則）第二章第7 項第㈠點，是被上訴人公司工作規則已有禁止員工發生侵占或挪用公款之相關規定。而依證人郭淑美之證述，可知上訴人確實在任職被上訴人公司期間，已向郁雯快餐店收回現金18,160元之貨款，本應如實繳回，竟虛報收回款項，從中侵占9,000 元，顯然違反上開工作規則且情節重大，被上訴人自得依勞基法第12條第1 項第4 款之規定，不經預告而終止勞動契約。準此，依勞基法第18條之規定，上訴人請求被上訴人給付其預告期間工資及資遣費即無理由。
５、被上訴人以上訴人無合格駕照及侵占貨款9,000 元為由，終止兩造間之勞動契約，係依勞基法第12條第1 項第4款之規定，並非原審判決所認定之同法第11條第5 款規定。
６、被上訴人原本發文預告於96年10月10日終止與上訴人之勞動契約，但因上訴人於96年10月8 日考上駕照後，向被上訴人表示希望繼續任職，被上訴人才會於96年10月10日發文表示如果上訴人沒有改善之前任職的缺失，被上訴人將隨時予以解職，故被上訴人有同意上訴人繼續任職。又被上訴人確實在96年10月11日發文通知上訴人因違反公司規定予以解職，故兩造間之勞動契約已於96年10月11日終止，兩造並無合意繼續系爭勞動契約。
（二）附帶上訴部分：上訴人已向郁雯快餐店收回被上訴人公司之應收帳款18,160元，竟僅將9,160 元款項繳回被上訴人公司，從中侵占9,000 元，核其所為業已構成業務侵占之侵權行為，致被上訴人受有9,000 元之損害，爰依民法第184 條第1 項、第2 項之規定，請求上訴人負損害賠償之責，並依民法第
334 條之規定，主張抵銷之。是以，原審判決命被上訴人應給付上訴人預扣薪資9,000 元部分之債權，已因被上訴人主張抵銷而不存在。
（三）並聲明：
１、上訴部分：上訴駁回。
２、附帶上訴部分：⑴原判決關於命附帶上訴人給付附帶被上訴人超過27,675元
，及其利息，及該部分假執行之宣告暨負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
⑶附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
六、本件經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執事項：（採為本判決之基礎）
１、上訴人於93年4 月4 日起受雇於被上訴人公司金農米行臺中營業所，擔任營業部外務專員。
２、被上訴人於96年9 月28日以上訴人無汽車駕照不適任為由，通知上訴人於同年10月10日終止雙方之勞動契約（內容詳如原審卷第15頁）。上訴人於同年10月1 日接獲通知。
３、被上訴人於96年10月10日另發出人事通函，指稱：上訴人每月遲到天數平均達15至20日、對部分客戶售價過低、未經許可私自銷貨或私自降低售價造成價差，業績下滑未達基本業績、下貨客數太少、未開發新客戶等事項，若未改善，被上訴人公司將隨時予以解職。
４、96年10月11日被上訴人再以上訴人於96年10月10日收取客戶貨款現金，短少交回營業所共計9,000 元為由，予以解職。上訴人於當日收受通知，且自該日之後，兩造均無再繼續勞動契約之合意。
５、上訴人於96年10月11日、12日均有至被上訴人公司打卡（上訴人稱係辦理交接事宜，被上訴人否認上訴人有辦理交接）。
６、兩造間之僱傭關係迄至96年10月10日止，上訴人之年資為
3 年6 月7 日，依照勞動基準法第16條其雇主預告終止契約之期間為30日。
７、上訴人原先於83年5 月6 日考取之普通小客車駕照，但於94年2 月19日起遭吊銷駕駛執照之處分，且自94年2 月19日起至95年2 月18日為止不得考取汽車駕照。另上訴人於吊銷駕駛執照期滿之後，復於96年10月8 日考取普通駕駛執照，有效期限至103 年3 月20日。
８、上訴人在96年10月10日所繳回的款項是9,160 元，欠9,00
0 元未繳回（上訴人稱未收到，被上訴人稱上訴人收取後擅自扣留）。
９、上訴人請求資遣費如為有理由，上訴人之平均工資為33,721元。
、上訴人與被上訴人於94年7 月1 日約定適用勞動基準法退休制度之新制。
、兩造對下列證據之形式真正，均不爭執：⑴上訴人民事起訴狀所附之證物一至八（即原審卷第10-26頁）。
⑵被上訴人98年12月16日民事答辯狀所附之證1 號至證4 號
（即原審卷第52-62 頁），及99年1 月26日民事答辯狀㈡所附之證1 號至證3 號（即原審卷第74-77 頁）。
⑶上訴人提出之調解文件、信封（即原審卷第78-86 、100-
1 05頁）。⑷被上訴人99年4 月6 日民事陳報狀所附之日記帳（即原審卷第115 頁）。
⑸交通部公路總局臺中區監理所函暨所附上訴人普通汽車駕駛執照登記書影本資料（即原審卷第146-149 頁）。
⑹被上訴人99年8 月12日民事補充理由狀㈠所附之任職人員
工作切結書、任職人員承諾書（即原審卷第177-178 頁）。
（二）兩造爭執事項：
１、⑴被上訴人於96年9 月28日以上訴人無汽車駕照不適任為由
，預告於同年月10月10日終止勞動契約（上訴人於同年10月1 日接獲該通知），究竟係依照勞基法第11條第5 款所為之終止？抑或依同法第12條第1 項第4 款所為之終止？⑵被上訴人係何時知悉上訴人駕照遭吊扣之事實？是否逾勞
動基準法第12條第2 項之30日？
２、上訴人於96年10月8 日考取普通駕駛執照後，兩造是否合意繼續勞動契約？抑或兩造之勞動契約仍因被上訴人於96年9 月28日所發布之上開通函，而於96年10月10日終止？
３、⑴被上訴人又於96年10月11日以上訴人「短少交回客戶貨款
9,000 元」為由，將上訴人予以解職，是否合於勞基法第12條第1 項第4 款之規定，而合法終止兩造間之勞動契約？⑵上訴人於96年10月10日是否向被上訴人客戶郁雯快餐店收
取貨款新台幣17,160元，並侵占其中之9,000 元？⑶被上訴人依侵權行為損害賠償請求金額9,000 元，主張抵
銷而提起附帶上訴有無理由？
４、上訴人依勞基法第17條請求被上訴人給付資遣費81,492元及20日預告工資22,480元，合計103,972 元，有無理由？
七、得心證之理由：
（一）兩造之勞動契約並未於96年10月10日終止：
１、查上訴人原先於83年5 月6 日考取普通小客車駕照，但於94年2 月19日起遭吊銷駕駛執照之處分，且自94年2 月19日起至95年2 月18日為止不得考取汽車駕照。被上訴人遂於96年9 月28日以上訴人無汽車駕照不適任為由，通知上訴人於同年10月10日終止雙方之勞動契約，上訴人於同年10月1 日接獲通知。然上訴人於前開吊銷駕駛執照期滿後，業於96年10月8 日考取普通駕駛執照，有效期限至103年3 月20日。故被上訴人於96年10月10日另發出人事通函，稱：上訴人每月遲到天數平均達15至20日、對部分客戶售價過低、未經許可私自銷貨或私自降低售價造成價差，業績下滑未達基本業績、下貨客數太少、未開發新客戶等事項，若未改善，被上訴人公司將隨時予以解職等情，為兩造所不爭執，並有交通部公路總局臺中區監理所函附之上訴人普通汽車駕駛執照登記書（原審卷第146-149 頁）、被上訴人發布之通函（原審卷第14、15頁）附卷可稽，堪信為真實。
２、上訴人陳稱：其於96年10月8 日考取普通駕駛執照後，有向證人孫智禮表示想繼續任職之意願，證人孫智禮當時雖表示會向公司反應等語，被上訴人亦謂：被上訴人原本發文預告於96年10月10日終止與上訴人之勞動契約，但因上訴人於96年10月8 日考上駕照後，向被上訴人表示希望繼續任職，被上訴人才會於96年10月10日發文表示如果上訴人沒有改善之前任職的缺失，被上訴人將隨時予以解職，故被上訴人有同意上訴人繼續任職等語，可知被上訴人以96年9 月28日所發通函預告上訴人任職日期至96年10月10日後，兩造於該勞動契約將自96年10月11日起生終止效力之前，業因上訴人另考取合格駕照，原該通函所指上訴人「無駕照」之不適任情狀已不存在，上訴人亦表達繼續任職之意願，被上訴人乃同意上訴人得繼續任職。上訴人雖稱：其向證人孫智禮表示想繼續任職之意願後，被上訴人沒有回應云云，但被上訴人於96年10月10日另有發布通函，內容為：「說明：一、台中所業務陳鵬戎每月遲到天數平均15日- 20日。二、該員區域米店，部份客戶售價過低，又未經公司許可私自銷售或私自降低售價，造成價差。
三、該員業績嚴重下滑，未達公司基本業績，業務送貨紀錄表，每日下貨客戶數太少，未見開發新客戶，以上三點若未改善，公司隨時予以解職。」等語（參原審卷第14頁），觀其文意，雖未使用「繼續僱用」或撤回被上訴人於
96 年9月28日所發通函關於終止兩造勞動契約之意思表示等文字，但依說明三提及「以上三點若未改善，公司隨時予以解職」等語，已足顯被上訴人確有以該通函表示被上訴人同意上訴人繼續任職之意思至明。
３、從而，被上訴人既於96年10月10日，即其於96年9 月28日以通函預告將自96年10月11日起終止兩造勞動契約之意思表示尚未發生終止效力之前，即撤回該終止之意思表示，並與上訴人合意繼續原先之勞動契約關係，兩造間之勞動契約自不因被上訴人前於96年9 月28日所發預告終止之通函，而生終止之效果。易言之，兩造間之勞動契約於96年10月11日仍存在有效。
４、又被上訴人既已撤回前於96年9 月28日以通函預告終止兩造勞動契約之意思表示，兩造於同年10月10日並已合意繼續原勞動契約，則該通函原本以上訴人無汽車駕照為不適任為終止事由，究竟係該當被上訴人所主張之勞基法第12條第1 項第4 款規定，抑或原審判決所認定之同法第11條第5 款事由，對於兩造間勞動契約之存續既不生影響，已無加以審認之必要，附此敘明。
（二）被上訴人於96年10月11日以上訴人於96年10月10日收取客戶貨款現金，短少交回營業所共計9,000 元，視為侵占公司貨款為由，予以解職，與勞基法第12條第1 項第4 款規定不合，不生合法終止兩造勞動契約之效力：
１、被上訴人主張上訴人於96年10月10日收取客戶貨款現金，短少交回營業所共計9,000 元，侵占公司貨款等語，雖為上訴人所否認，辯稱：當日僅向客戶收取貨款9,160 元，卷附營業所送貨記錄表（附原審卷第162 頁）會記載回收現金17,160元，係因主管孫智禮要求績效，故先把沒收回的金額也寫上去，然後以薪水扣支云云。然查：
⑴上訴人於96年10月10日之營業所送貨記錄表記載：「現收
現金1,000 元」、「回收現金17,160元」等字，但當日實際繳回被上訴人之款項僅為9,160 元，尚欠9,000 元未繳回等情，為兩造所不爭執，復經證人孫智禮於原審結證無訛（參原審卷第170-172 頁），並有該營業所送貨記錄表在卷可佐（原審卷第162 頁），堪先認定為真。
⑵又前開「回收現金17,160元」係郁雯快餐店（該記錄表記
載客戶名稱為「神清500 」）之貨款一節，為兩造所不爭執。而經訊之該店實際負責業務人員即證人郭淑美，到庭結證稱：該店進貨後，並無發生進貨後逾6 個月仍未付清貨款之情形等語（本院二審卷第65頁背面），另經當庭撥放被上訴人公司人員前往該快餐店向證人郭淑美詢問該筆貨款清償事宜之光碟對話內容，勘驗結果為：「宇進公司人員詢問一位女性，說你們先前有向宇進公司買貨，陳鵬戎有送二次貨給你們，陳鵬戎說已收到9160元，你們還欠9000元，該名女性說我們應該全部都給了，沒有欠，我們向別人買米也都有付清，如果你們這樣，我們以後不敢向別人買米。」，且證人郭淑美當庭表示上開對話中之女性即是伊本人，有本院準備程序筆錄（本院二審卷第65頁）可按，則被上訴人主張上訴人於96年10月10日有向郁雯快餐店收取貨款17,160元，益顯有據。
⑶上訴人雖抗辯稱上開送貨記錄表是因主管孫智禮要求業績
，而為不實記載，但為證人孫智禮所否認（原審卷第170頁背面），上訴人又未能就此不合常規之變態事實舉證以實其說，所言尚難遽採。
⑷據上，被上訴人主張上訴人於96年10月10日有向郁雯快餐
店收取貨款17,160元，但僅繳回9,160 元，即有依憑，堪足採信。
２、然按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第4 款固有明定。但所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第2624號裁判參照）。查本件被上訴人公司遇業務向客戶收取款項有不足之情形，均會按照該金額之10% 暫扣薪資，待業務實際交回金額後，始將款項退還業務，但10% 不是固定的，如遇金額較大之情形，公司至多仍僅扣1,000 元至1,500 元之間，另需經公司同意辦理轉借支，再由薪資內扣除等情，業經原任上訴人主管之證人陳基培於原審時證述綦詳（參原審卷第91-92 頁），證人孫智禮亦到庭結證稱：業務收回之貨款不足時，會先向公司報備，要求業務寫借支單傳真回公司，再由員工薪資中扣款等語（參原審卷第170 頁）。可知被上訴人公司之業務人員如就應收貨款有短少交回之情形，被上訴人公司向來均以直接扣除薪資處理，並非以終止契約方式解決，揆諸前揭說明，上訴人於96年10月10日雖有短少交回貨款9,000 元之情事，但違反勞動契約或工作規則之情節難認重大，核與勞基法第12條第1 項第4 款之終止事由尚屬有間。從而，被上訴人於96年10月11日單以上訴人於96年10月10日收取客戶貨款現金，短少交回營業所共計9,000 元，視為侵占公司貨款為由，依勞基法第12條第1 項第4 款規定，予以解職，於法無據，不生合法終止兩造勞動契約之效力。
（三）上訴人雖另謂：原判決認為「參酌原告（即上訴人）於97年1 月17日寄發予被告（即被上訴人）之存證信函請求：
一、給付勞動薪資70,200元。二、本人自文到日起不再繼續任貴公司任何職務，並請發離職證明書。益見上訴人亦以被上訴人於96年10月11日所為之終止契約不合法，兩造間之僱傭關係於發存證信函時仍存在有效。」，似認定上開97年1 月17日所發之存證信函，係上訴人依據勞基法第14條第2 項第5 款為由，所為不須預告而終止勞動契約之行為。則上訴人依同法第14條第4 項準用第17條有關資遣費之規定請求資遣費，自屬有理云云。惟查，原審判決參酌上訴人於97年1 月17日寄發予被上訴人之存證信函，係認定「足見原告於97年1 月17日寄發存證信函為止，尚認其仍於被告公司任職，益見原告亦以被告於同年10月11日所為之終止契約不合法，兩造間之僱傭關係於發存證信函時仍存在有效。」（參原審判決第6 頁），並未認定上訴人有以前開存證信函，依勞基法第14條第2 項第5 款規定，為不須預告而終止勞動契約之表示，上訴人此部分陳述，容有誤會。另觀諸前開存證信函內容（原審卷第10-12頁），上訴人係在反駁被上訴人於96年9 月28日、10月10日、10月11日之通函內容，並請求被上訴人給付積欠之薪資、資遣費、預告期間工資、特別休假加班工資、回復名譽損害賠償等，並無隻字片語提及上訴人要依勞基法第14條第2 項第5 款規定終止兩造間勞動契約之意旨，上訴人於本院二審準備程序時復陳稱：伊認為兩造之勞動契約於
96 年10 月10日即終止，才會於11-12 日辦理交接等語（參本院二審卷第21頁），益徵上訴人未有以前開存證信函為終止兩造勞動契約之意思表示至明。
（四）據上所述，兩造於96年10月10日合意繼續原勞動契約關係後，被上訴人於同年月11日以上訴人於96年10月10日收取客戶貨款現金，短少交回營業所共計9,000 元，視為侵占公司貨款為由，予以解職，既不合法，不生終止之效力，此後兩造又均未再為任何終止兩造間勞動契約之意思表示，則兩造間之勞動契約關係仍有效存在。準此，上訴人請求被上訴人給付資遣費81,492元及20日預告工資22,480元，合計103,972 元，洵屬無據，為無理由。原審以兩造間之勞動契約關係仍然存在，而駁回上訴人關於資遣費及預告工資之請求，雖就「原告於97年1 月17日寄發存證信函為止，尚認其仍於被告公司任職」一節，與原告之真意不符，但對審認兩造間勞動契約仍然存續之結果則不生影響，上訴人之上訴即無理由，應予駁回。
（五）被上訴人主張以上訴人未繳回公司之貨款9,000 元之損害賠償債權，與原審判命被上訴人給付之薪資12,000元抵銷，為有理由：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184 條第1 項、第2 項前段定有明文。查本件上訴人於96年10月10日向郁雯快餐店收取貨款17,160元後，僅繳回9,160 元，尚有9,000 元未繳回，已審認如前。從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償9,00
0 元，即有所憑，為有理由。
２、次按民法第342 條準用第321 條規定：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」。本件被上訴人就前開9,000 元之損害賠償債權，指定抵充原審判命被上訴人給付上訴人96年9 月薪資
12 ,000 元，有民事附帶上訴暨答辯狀在卷可考（本院二審判第43-44 頁），經此抵銷結果，上訴人主張被上訴人應給付上訴人之96年9 月份薪資3,000 元（12,000－9,00
0 ＝3,000 ）及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年10月13日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，方有理由，逾此部分之96年9 月份薪資請求，業因被上訴人主張抵銷而消滅。據上，上訴人依勞基法第38、39條規定，請求被上訴人給付未休特別休假薪資24,675元（此部分被上訴人未上訴已確定）及依勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付96年9 月薪資3,000 元，合計27,675元，及自98年10月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息為有理由。原審判決不及審酌被上訴人以前開損害賠償債權9,
000 元主張抵銷之事實，而判決被上訴人應給付上訴人36,675元及自98年10月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，就前述業經被上訴人主張抵銷部分，暨該部分假執行之宣告，即無從予以維持，被上訴人提起附帶上訴為有理由，應由本院第二審合議庭就原判決關於命被上訴人宇進實業股份有限公司給付上訴人陳鵬戎超過27,675元，及自98年10月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨負擔訴訟費用之裁判均予廢棄，並改判決如主文第3 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 洪堯讚法 官 莊嘉蕙上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 吳詩琳