臺灣臺中地方法院民事判決 99年度勞訴字第145號原 告 陳斐妮訴訟代理人 林更祐律師被 告 臺中市私立吉利兒幼.法定代理人 羅文貴訴訟代理人 羅豐胤律師
蔡素惠律師上列當事人間給付資遺費等事件，本院於民國100年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬參仟玖佰參拾參元，及自民國99年9月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被告應提繳新臺幣肆萬捌仟壹佰參拾肆元至原告之勞工退休金個人專戶。
被告應發給原告載明任職期間自民國89年2月10日起至99年8月2日止之非自願離職證明書。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
事 實
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴狀聲明欄第三項請求被告應提繳新台幣(下同)6萬2628元至原告勞工保險金勞工退休金個人專戶，嗣於起訴狀繕本送達被告後，就此部分之金額減縮為4萬8134元，係屬聲明之減縮，揆諸前揭說明，應予允許，核先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告自86年3月11日起受僱於與被告幼稚園屬同一事業單位
之臺中市私立華盛頓幼稚園(下稱華盛頓幼稚園)，擔任幼稚園老師、ESL老師、教學組長之職，嗣於89年9月起調升為校區主任，為幼稚園內之最高行政主管。原告在任職期間，雖歷經董事長轉換，勞工保險投保單位名稱迭有變更，但自89年2月起，其投保單位之負責人始終為羅文貴，應符合勞動基準法第17條第1項規定「在同一雇主之事業單位繼續工作」之定義。
㈡原告雖曾於88年8月27日至89年1月6日短暫自被告事業單位
離職，而受僱於第三人臺中市私立種子幼稚園，惟嗣後又回到被告之事業單位繼續任職，被告因此同意原告上述短暫離職前之工作年資均照列。此由原告每月薪資表中之「到職日」始終記載86年3月11日，及90年9月28日曾由被告親贈優秀員工金牌一面，可資證明。
㈢99年6月間，被告以吉利兒幼稚園招生情況不佳為由，擬將
原告調往其他關係企業(即安親班及補習班)，惟因調職後之工作性質、內容、業務及工作時間均迥不相同，原告當時即曾向總管理人事主任陳瑞麟先生表示反對。雖原告曾短暫協助處理安親班及補習班之事務，惟因當時仍受僱於被告，故而單純被動依指示處理，不能因此認為原告同意轉至安親班及補習班工作。詎被告竟片面於99年8月2日將原告之投保單位，轉至與被告幼稚園並非屬同一事業單位之臺中市私立羅輯文理補習班(下稱羅輯補習班，負責人為羅琦)，形同無預警將原告解僱。原告為此已於99年8月31日以存證信函終止兩造之勞動契約(送達被告日期為99年9月1日)。
㈣原告於受僱期間，並無勞動基準法第12條或第13條之情形，
依規定被告自當給付原告資遣費。而原告自86年3月11日受僱於被告，至被告於99年8月2日無預警解僱原告止，工作時間計13年又4個月零22日；且原告99年8月2日前六個月之月平均工資為5萬6267元，則被告應發原告之資遺費為75萬4916元(計算式：56267×13＋56267×5/12＝754916)。又因被告於94年7月31日與原告結清勞退舊制退休金時，已先發給原告舊制退休金11萬元，扣除此部分之金額，則被告應給付之資遺費為64萬4916元(計算式：0000000000000＝644916)。
㈤又勞動契約終止時，倘係因可歸責於雇主之事由，致勞工不
能於勞動契約終止前將其應休能休之特別休假日數請休完畢者，雇主應發給勞工未能休畢特別休假日數之工資。茲原告受僱於被告已繼續工作滿十年以上，依勞基法第38條第4款規定，原告有30日之特別休假，而原告於勞動契約終止前之最近一年度僅休6日特別休假，尚有24日特別休假未休，則被告應給付予原告特別休假之工資為4萬5014元(計算式：56267×24/30＝45014)。與上開資遺費合計，被告應給付原告68萬9930元(000000＋45014＝689930)。
㈥另雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。茲被告自原告適用勞工退休金條例之日即94年8月1日起至99年7月31日止(計60個月)，應按原告之薪資級距提繳退休金。以原告薪資5萬6267元，參照勞工退休金月提繳工資分級表，應以5萬7800元之級距計算，則被告應為原告提繳之退休金總額為20萬8080元(計算式：57800×6%×60＝208080)。惟參照原告個人之「已繳納勞工個人專戶明細資料」，上開期間被告為原告提繳之退休金總額僅15萬9946元，差額為4萬8134元(計算式：0000000000000＝48134)，此部分自得命被告提繳至原告之退休金專戶。
㈦末按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或
其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條亦有明定。原告既係遭被告無預警終止勞動契約，自得請求被告發給非自願離職證明書。
㈧聲明：⒈被告應給付原告68萬9930元，及自起訴狀繕本送達
被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告應提繳4萬8134元至原告勞工保險金勞工退休金個人專戶。⒊被告應發給原告載明任職期間自86年3月11日起至99年8月2日止之非自願離職證明書。⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠原告雖自86年起即受僱於華盛頓幼稚園，惟於88年5月4日即
申請自願離職，89年2月10日始回任華盛頓事業機構，惟直到92年8月25日始任職被告幼稚園(即吉利兒幼稚園)。從而原告任職於被告事業單位之年資，應自92年8月25日起算。
另原告回任後之薪資單，雖到職日欄仍記載86年3月11日，惟此係因會計人員未予更正之結果，不能證明被告同意原告自願離職期間之工作年資亦應併計。
㈡97年以來，被告幼稚園之學生人數持續減少，無法繼續經營
，因而向臺中市政府申請自99年10月1日起暫停招生，業經臺中市政府以99年10月26日府教特字第0990284892號函覆同意在案。被告因而著手將現址改制為安親班及補習班繼續經營。又因原告不願前往他處任職，因而同意在原址之安親班及補習班任職，且原告職務調整後，上班地點相同，職銜均為主任，薪資福利也相同，並未影響原告之權益。被告始於99年8月2日將被告之投保單位，轉至與被告幼稚園同屬關係企業之羅輯補習班。且被告幼稚園改制後，原告即著手共同規劃安親班及補習班之招生活動、家長說明會及課程安排等事宜。並在同屬關係企業之「華盛頓期刊」撰文介紹新成立之安親部與國中部，且於華盛頓機構99年7月22日之幹部會議中，擔任會議主席，由負責人羅文貴授命原告管理安親班與羅輯數學，更於99年9月4日之校務會議中，報告羅輯數學班及安親班之開班規劃與收費。足證，原告確實同意被告幼稚園改制後之工作安排。且初期因安親班尚未成立，乃先將大部分員工之投保單位先行轉至羅輯補習班，此為改制之便宜措施，並無解僱原告之意。況且，原告既已同意轉往安親班及羅輯補習班任職，變更投保單位更為當然之理。茲被告並無違反勞動契約之情事，原告以存證信函終止勞動契約，顯無理由。
㈢原告原本已同意轉任安親班及羅輯補習班任職，詎事後竟反
悔，並於99年8月31日寄發存證信函(99年9月1日送達被告)，指責被告將其投保單位變更，並藉故自同年10月6日起即未到班工作，羅輯補習班乃於同年10月13日函請原告立即回補習班工作，惟原告不予理會，據此，羅輯補習班已於同年月20日公告將原告免職。
㈣綜上所述，原告自被告幼稚園轉往安親班及羅輯補習班任職
，既經原告同意，形同係自願離職，依法自不得向被告請求給付資遣費及發給非自願離職證明書。
㈤又原告係自92年8月25日始任職於被告幼稚園，至99年8月間
止，工作年資僅有7年。按繼續工作五年以上十年未滿者，每年有14日之特別休假，勞動基準法第38條第3款亦有明定。故原告之特別休假日應為14日，而非30日。
㈥聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈原告於86年3月11日任職於與被告幼稚園屬同一事業單位
之華盛頓幼稚園，88年5月4日曾申請自願離職(實際離職日為88年5月11日)。
⒉華盛頓幼稚園、華盛頓美語會話短期補習班、吉利兒幼稚園之負責人均為羅文貴。
⒊99年8月2日被告將原告之投保單位，轉至非同一事業主之關係企業即邏輯補習班，負責人為羅琦。
⒋被告因招生人數減少，於99年10月1日向臺中市政府申請核准暫停招生。
⒌原告任職被告幼稚園之99年8月2日前之六個月之月平均薪資為5萬6267元。
⒍94年7月31日原告選擇適用新勞保退休制度，被告已結算舊制退休金11萬元予原告。
⒎94年8月1日至99年7月31日被告為原告提繳之退休金總額為15萬9946元。
㈡本件之爭點：
⒈原告回任華盛頓事業體系之時間為何？回任的單位為何？⒉被告將原告之勞健保轉到邏輯補習班，是否屬於勞基法第
11條第1項第2款或第4款之終止勞動契約事由？原告得否以此主張終止勞動契約？⒊邏輯文理補習班於99年10月20日以原告曠職，依勞基法第1
2條第4款終止契約，有無理由？⒋原告在被告事業體系工作年資及休假年資，應如何計算？
得據以請求被告給付之資遣費、未休畢特別休假之工資若干？⒌原告能否請求被告向勞保局提繳退休金差額，並發給非自
願離職證明書？
四、以下針對本件之爭點，敘述本院得心證之理由：㈠原告終止本件勞動契約是否合法？
⒈原告任職被告幼稚園，惟99年8月2日被告突將原告之投保
單位由被告幼稚園轉到羅輯補習班；且被告幼稚園之負責人為羅文貴，而羅輯補習班之負責人為羅琦等事實，為兩造所不爭執。雖被告抗辯，吉利兒幼稚園或羅輯補習班，均同屬華盛頓機構之關係企業，投保單位變更，並不影響原告之權益云云。惟按「私立之托兒所與私立之短期補習班均係適用勞動基準法之事業單位，惟其不具法律上之獨立人格，僱用勞工所生之權利義務關係，當由其負責人承擔最終責任。如該二事業單位均係同一自然人所獨資經營，並由其擔任負責人。基此，該自然人符合勞動基準法第2條第2款所稱『僱用勞工之事業主』與『事業經營之負責人』等雇主定義，亦屬該法第57條但書所稱之『同一雇主』，則勞工受調動前後之工作年資，應予併計」，此有行政院勞工委員會96年12月4日勞動4字第0960131055號函可資參照。被告雖辯稱將原告之投保單位轉至羅輯補習班，是因應被告幼稚園改制之權宜措施，惟查，被告幼稚園與羅輯補習班之負責人既非同一人，此舉將影響原告是否受僱於同一事業主，以及其前後工作年資得否併計之認定，影響原告權益至鉅。則被告擅自將原告之投保單位變更，已非單純之職務調動，實質上已幾近變更或終止勞動契約之行為。又按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。茲被告上開行為既已違反兩造原先之勞動契約，且損害原告之權益，揆諸上開說明，原告於99年8月31日以存證信函終止兩造之勞動契約(99年9月1日送達被告)，尚非無據。
⒉被告雖辯稱將原告調任改制後之安親班及補習班，已事先
取得原告之同意，且原告亦有協助改制後之安親班及補習班之課程規劃，並參與相關會議云云。惟證人即同屬華盛頓事業機構之員工陳瑞瑛於本院100年4月18日審理時即證稱：伊不清楚原告是否有同意被告將其投單位轉到羅輯補習班；且原告曾經向她抱怨被告對於其工作之重新安排；並且曾經向羅文貴表示反對幼稚園轉型等語。另依原告所提出為兩造所不爭執之原告與華盛頓文教機構人事主任陳瑞麟間之談話錄音譯文，原告在談話中一再向陳瑞麟表示，不願調到其他職務，並要求被告給予資遺(原證十二號)。顯然，原告並無同意被告對伊所為新職務之安排。雖原告曾參與改制後安親班及補習班之課程規劃及相關會議，有被告提出之會議紀錄及期刊等在卷可按，惟斯時原告尚不知投單位已變更，且尚未發函終止兩造間之勞動契約，其在雇主之指示下，提供勞務給付，當屬無可厚非，自不能以此認定原告有同意新職務安排之意思。
⒊雖被告又辯稱原告自99年10月6日起即未到班，羅輯補習
班乃於同年月20日，依原告違反勞動基準法第12條第1項第6款曠職之規定，公告將原告免職。惟本件被告既先違法擅將原告之投保單位，轉至非同一事業主之羅輯補習班，而經原告於99年9月1日終止兩造間之勞動契約在按，事後羅輯補習班之任何處置，並不能合法化被告先前之違法行為。
⒋況且，被告幼稚園因招生人數不足，無法繼續經營，業經
奉准自99年10月1日止暫停招生，亦為兩造所不爭執，並有臺中市政府99年10月26日府教特字第0990284892號函一份在卷可稽。被告幼稚園既有勞動基準法第11條第2款、第4款之情形，依規定當可主動終止兩造間之勞動契約，並依同法第17條之規定給予資遺費。惟被告竟捨此不為，反未經原告之同意，將其投保單位變更至非同一負責人之機構，不但影響原告之權益，亦顯有藉此規避給付資遺費之嫌。
⒌又本件被告幼稚園將原告之投保單位變更為非同一事業主
之時間為99年8月2日，原告獲悉後，於99年9月1日以存證信函通知被告終止勞動契約，並未逾勞動基準法第14條第2項所規定30日之期限。本件原告終止勞動契約自屬合法。
㈡原告得請求之資遺費若干？
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約；雇主並應發給勞工資遺費，勞動基準法第14條第1項第6款、第4項分別定有明文。
⒉經查，原告雖自86年起，即任職屬於同一事業主之華盛頓
幼稚園，惟於88年5月4日即申請自願離職(實際離職日期為88年5月11日)，再於89年2月10日回任等情，此有華盛頓美語學校離職申請書(被證一)及員工資料異動登錄表(被證九)各一紙在卷可參。雖原告主張，伊於89年2月10日回任時，被告已同意將先前自願離職期間之年資合併計算，惟此為被告所否認。茲原告固又提出其回任後之每月薪資單，並以薪資單之到職日欄始終登載為86年3月11日，作為被告已同意年職併計之證明，惟薪資單僅係由被告之會計人員所製作，仍不足以作為被告有同意將原告離職期間之年資予以併計之佐證。再參以原告於89年2月10日回任後，於89年2月11日即辦理投保，而其投保單位即為與被告幼稚園屬同一負責人(羅文貴)之臺中市私立喬治華盛頓美語會話短期補習班，亦有勞工保險被保險人投保資料表在卷足稽。故原告回任後之工作年資當自被告為原告重新辦理投保之89年2月10日起算。據此，計算至99年8月2日被告將原告之投保單位擅自變更為羅輯補習班止(按本件勞動契約應以原告送達存證信函之99年9月1日為終止之日，惟原告僅請求至99年8月2日止)，原告之工作年資合計為10年5月又24日。
⒊又按在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當
於一個月平均工資之資遺費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第17條定有明文。又原告於99年8月2日前六個月之月平均工資為5萬6267元，為兩造所不爭執。則被告應發給之資遺費為59萬804元【計算式：56267×10＋56267×6/12＝590804(小數點以下四捨五入)】。
⒋另被告於94年7月31日與原告結清舊制勞工退休金時，已
發給原告11萬元，扣除此部分之金額後，被告應給付原告之資遺費為48萬804元(計算式：0000000000000＝480804)㈢原告得請求未休畢之特別休假工資若干？
⒈按「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動
契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」此有行政院勞工委員會79年12月27日台79勞動二字第21776號函釋在案。本件兩造間勞動契約之終止，既係可歸責於被告，則原告自得請求未休畢之特別休假工資。
⒉又按勞工在同一雇主或事業單位繼續工作五年以上十年未
滿者，每年應給予十四日之特別休假，十年以上者，每一年加給一日，加至三十為止，勞動基準法第38條定有明文。本件原告在被告之事業機構已繼續工作10年5月又24日，已如前述，故其特別休假應為15日。另原告於本院100年4月18日審理中自承最近一年之特別休假已休了8日，被告對此亦不爭執，則原告自得請求7日之未休畢特別休假之工資，合計1萬3129元【計算式：56267×7/30＝13129(小數點以下四捨五入)】。
㈣原告得否請求被告提繳不足之退休金差額至原告之勞工保險
退休金個人專戶？⒈依勞工退休金條例第6條第1項規定，雇主負有按月為勞工
提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶之義務，乙公司未依規定為甲提繳退休金至其個人退休金專戶，使甲受有損害，甲自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至甲之勞工退休金專戶以填補其損害。此有臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號決議結論可參。
⒉經查，原告每月薪資為5萬6267元，依勞工退休金提繳工
資分級表，被告應按5萬7800元之薪資級距，並按其6%為原告提繳退休金。以此核算，自94年8月1日(原告適用新退休制度起)至99年7月31日止，被告應為原告提繳之退休金總額為20萬8080元(計算式：57800×6%×60＝208080)。惟被告為原告實際提繳之退休金僅15萬9946元，業據被告自承在卷(見本院100年4月18日辯論筆錄)，並有已繳納勞工個人專戶明細資料1份存卷可按。故被告應再為原告提繳4萬8134元至其退休金個人專戶內(計算式：0000000000000＝48134)。
㈤原告是否得請求被告發給非自願離職證明書？
⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或
其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條定有明文。本件既因可歸責於被告之事由，經原告終止勞動契約，已如前述，則原告請求被告發給非自願離職證明書，自屬有據。
⒉至於原告主張被告核發之非自願離職證明書，應載明原告
之任職期間為86年3月11日至99年8月2日，惟查，原告既曾於88年5月11日自願離職，迄89年2月10日始回任，則上開非自願離職證明書原告之任職期間，自應以89年2月10日起算。
五、綜上所述，原告請求被告給付資遺費48萬804元及未休畢之特別休假工資1萬3129元，合計49萬3933元(計算式：480804＋13129＝493933)，及自起訴狀繕送達被告之翌日即99年9月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應提繳4萬8134元至原告之勞工退休金個人專戶；同時發給載明任職期間為89年2月10日起至99年8月2日止之非自願離職證明書，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
民事第三庭 法 官 高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
書記官 廖碩薇