臺灣臺中地方法院民事判決 99年度勞訴字第46號原 告 李財源訴訟代理人 邱寶弘律師被 告 劉達元即建發菓菜素.
游少涵共 同訴訟代理人 蔡奉典律師複 代理人 謝宗穎上列當事人間請求給付職災補償等事件，本院於民國100年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉達元即建發菓菜素食行應給付原告新臺幣捌拾叁萬零貳佰零貳元，及自九十九年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉達元即建發菓菜素食行負擔一百分之九十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾柒萬陸仟柒佰叁拾肆元為被告劉達元即建發菓菜素食行供擔保後，得假執行；但被告劉達元即建發菓菜素食行如以新臺幣捌拾叁萬零貳佰零貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求：被告應給付原告新臺幣（下同）91萬元，及自民國99年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於訴訟進行中，變更訴之聲明為：被告應給付原告902,543元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即縮減請求醫藥費用為2,543元，屬減縮應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告自86年4月間起受僱於被告劉達元即建發菓菜素食行及游少涵（原名游秋香，93年4月1日改名），擔任送貨、理貨之工作，月薪在35,000元至4萬元之間。原告於98年10月13日早上送貨途中，遭訴外人吳宇虹追撞受傷，於台中澄清醫院住院治療至98年10月26日（共14日）出院，原告確屬受有職業災害而致傷害。詎被告劉達元於98年10月底以電話告知原告在家休養不用上班，並解僱原告。惟原告非有不能勝任工作之情，卻因被告無意願繼續僱傭原告，故原告乃於98年12月31日自請退休。爰依勞動基準法第59條第1款之規定，請求上開職災醫療費用2,543元；又原告自98年10月13日遭遇該職災，住院14日期間未有工作，爰依勞動基準法第59條第2款之規定，請求自98年11月1日起至98年12月31日止，以每月薪資35,000元計算之職災期間應領而未領之薪資共7萬元。另原告自86年4月間起迄請求退休日即98年12月31日止，退休金基數26，平均工資以35,000元計算，共可請求91萬元退休金，暫先一部請求83萬元，其餘請求部分均保留。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告游少涵與被告劉達元雖已離婚，惟仍共同經營生意，即被告劉達元負責蔬果部分，被告游少涵負責素食部分，原告為被告2人之員工，同受被告劉達元及游少涵之指示服勞務。且發生系爭職災當日即98年10月13日上午係為被告游少涵載送素食材料至臺中市○○路之餐廳，被告2人雖法律上分屬不同權利主體，交易通念上不應將被告2人視為一體，惟被告2人確係共同僱傭原告乃係事實，且無悖於經驗法則。
２、原告於86年受僱於被告開始，曾以機車載被告的小孩劉尹涓、劉寶寬上學，也曾多次騎乘被告建發菓菜素食行之機車，至訴外人邱蒼廩開設之機車行修理，且曾於87年7月間，以原告之女李亞諳之名，向邱蒼廩購買山葉機車1部，足證原告受僱於被告超過10年。
３、原告於系爭職災發生時已逾60歲，突遭機車自後追撞，致頭部外傷併左側急性硬腦膜下出血及顱內出血、肋骨骨折，當日需接受顱骨切除手術及移除血塊手術，於加護病房住院2日，總住院日數14日，已達重大傷病之程度，醫囑出院後須專人照護，門診追蹤，且不宜工作至少3個月。於住院初期被告曾至醫院探視原告，原告配偶亦曾於98年10月間親至被告處暫時歸還被告機車鑰匙時亦告知被告：
原告仍須住院觀察，目前無法上班。被告則稱待原告傷好後再來上班，故依當時真意，應認原告已向被告請假，並獲被告允許，且請假期間至原告痊癒為止。甚至於臺中市政府勞資爭議協調期間，被告亦未以書面或口頭主張原告曠職而解僱，被告辯稱原告於98年10月26日出院後連續3日曠職而解僱原告云云，不足採信。並聲明：⒈被告應給付原告902,543元，及自99年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告劉達元即建發菓菜素食行則以：
（一）原告請求職業災害費用之補償應舉證相關證據證明，又醫療費用不應以健保支出為請求，應以實際支出為準。且原告於98年10月13日因傷住院治療，至98年10月26日傷癒出院，惟遲未返回工作，被告劉達元於98年10月31日以原告無故曠工逾3日以上為由，解僱原告，兩造僱傭關係於98年10月13日即終止，原告無權請求98年11月起之工資。況勞動基準法第59條第2款之規定，職業災害勞工請求工資補償，應以「勞工在醫療中不能工作」為要件，故縱認兩造僱傭關係尚未終止，原告亦應先證明其於98年11月1日起至98年12月31日止確有「在醫療中不能工作」之事實。
又原告於系爭車禍事故發生時每月薪資3萬元，縱認被告應給付原告工資補償，應以月薪3萬為計算基礎。
（二）被告既於98年10月31日終止僱傭關係，原告即無權自請退休。且原告於90年間受僱被告劉達元即建發菓菜素食行，迄98年12月31日止約8年餘，尚不符合勞動基準法第53條各款自請退休應工作十年以上之要件，原告自無權請求退休金。又依勞動基準法第2條第4款前段之規定，平均工資謂以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。本件原告薪資於98年5月至8月每月為35,000元，98年9月至10月每月為3萬元，故非逕以35,000元為平均工資。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告為假執行。
三、被告游少涵則以：伊與被告劉達元原為夫妻關係，惟於88年已離婚，離婚後，伊仍繼續留下幫忙被告劉達元經營建發菓菜素食行，被告劉達元則給付生活費予伊。而原告係被告劉達元即建發菓菜素食行之受僱人，被告劉達元係獨資經營，原告之薪資亦係向被告劉達元領取，並受被告劉達元之指揮監督，伊非原告之雇主。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告受僱於被告劉達元即建發菓菜素食行，擔任送貨、理貨之工作。
（二）原告於98年10月13日早上送貨途中，遭訴外人吳宇虹追撞受傷，住院治療至98年10月26日出院。
（三）原告自車禍發生後即未上班。
（四）原告自98年12月31日起自請請退休。
（五）原告因上開車禍支出醫療費用2,543元。
（六）兩造為訴訟上之協議：倘98年5月至8月每月薪資35,000元，98年9月以後為每月薪資3萬元，則原告「退休時一個月平均工資」為33,333元；倘98年5月以後每月薪資均為35,000元，則原告「退休時一個月平均工資」為35,000元。
五、法院之判斷：原告請求被告給付職業補償及退休金，為被告2人分別以前詞置辯，則本件應審究者厥為：㈠原告與被告游少涵之間有無成立勞動契約？㈡原告係自何時受僱於被告劉達元即建發菓菜素食行？㈢原告之月薪數額若干？㈣原告因受職業災害，得請求之賠償數額若干？得否請求98年11月及12月，即受傷後至退休前之薪資？㈤原告請求退休金數額若干？經查：
（一）原告與被告游少涵間有無成立勞動契約：按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。證人吳志樺到庭證稱：「我的薪資是老闆被告劉達元發放的。被告二人已經離婚了，被告游少涵與被告劉達元即建發菓菜素食行是在同一個店面，被告劉達元是在外面賣菜，被告游少涵是在店裡面負責賣素食，被告游少涵並沒有叫我們工作，都是被告劉達元叫我們做事的。被告游少涵沒有員工，老闆就是被告劉達元」等語（參99年10月12日筆錄），可認原告雖有受僱於被告劉達元即建發菓菜素食行之事實，惟尚難認原告亦有從屬於被告游少涵之關係下提供職業上之勞動力，而由被告游少涵給付報酬之情。且依原告之南山人壽團體保險要保書，其要保單位亦為建發菓菜素食行，並非被告游少涵，有南山人壽保險股份有限公司100年1月7日（100）南壽保單字第C0014號函在卷可憑。此外，原告就其亦受僱於被告游少涵，並未舉證以實其說，堪認原告僅係受僱於被告劉達元即建發菓菜素食行，惟其與被告游少涵間，並無勞動契約存在。
（二）原告係自何時受僱於被告劉達元即建發菓菜素食行：原告主張其自86年4月間起受僱於被告劉達元即建發菓菜素食行，曾以機車載被告的小孩上學，也曾多次騎乘被告建發菓菜素食行之機車，至邱蒼廩開設之機車行修理，被告劉達元即建發菓菜素食行則以原告係自90年間受僱等語置辯。證人即原告之妻盧幼到庭雖證稱原告在86年開始任職等語（參99年10月12日筆錄），惟其與原告有至親關係，不無迴護之虞，固難遽採。惟證人邱蒼廩到庭證稱：「李財源有騎過不同的機車到我那裡去修理，他曾經騎他老闆劉達元的車到我那裡去修理，他老闆在賣素食跟賣菜。因為他的老闆曾經騎那部機車到我那裡去修理，所以我知道那部機車是他老闆的」、「（提示87年7月7日開立之統一發票，品名山葉機車1台）…這是在李財源先來修理他老闆的機車之後，才買這部機車的」、「（李財源騎他老闆的機車去你那裡修理是在何時？）我無法確定詳細時間」等語（參100年4月19日筆錄），可知原告至少在87年7月7日向證人邱蒼廩購買上揭山葉機車時，已受僱於被告劉達元即建發菓菜素食行。惟依證人邱蒼廩之證詞，尚無法證明原告於86年4月間即已受僱於被告劉達元即建發菓菜素食行，是本院認原告與被告劉達元即建發菓菜素食行間之勞動契約，應始於87年7月7日。
（三）原告之月薪數額：原告主張其月薪為35,000元至4萬元，被告則以原告於98年5月至8月為35,000元，同年9月至10月為3萬元等置辯。
證人即原告之妻盧幼到庭證稱：之前都是35,000元至4萬元，98年9、10月每月就領3萬元等語（參99年10月12日筆錄）。而證人盧幼與原告有至親關係，不無迴護之虞，固難遽採，惟就原告於98年9月、10月之月薪3萬元之部分，所述既與被告之辯稱相符，仍可認定，至於98年5月至8月之月薪超過35,000元之部分，既難採信，原告復未能舉證以實其說，則被告所辯，自屬可信。
（四）按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞動基準法第59條第1款及第2款前段定有明文。原告於98年10月13日早上送貨途中遭訴外人吳宇虹追撞受傷，住院治療至98年10月26日出院，此係勞工於執行其業務上之工作時，因意外事故，致勞工發生傷害之災害，屬職業災害。被告劉達元即建發菓菜素食行自應補償原告必需之醫療費用，及原告於醫療中不能工作時，按原告原領工資數額予以補償。
１、醫療費用補償：原告因上開車禍，支出醫療費用2,543元，業據提出醫療收據1紙附卷為憑，復為被告劉達元即建發菓菜素食行所不爭執，原告請求補償，即屬有據。
２、原領工資補償：⑴按勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契
約，同法第13條前段定有明文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終止之效力。原告因前揭職業災害，於98年10月13日急診，當日接受顱骨切除手術及移除血塊手術及入院，98年10月26日出院，出院後需專人照顧，避免劇烈運動宜多休息，不宜工作至少3個月，續門診追蹤，有原告提出之2紙均99年1月13日開立之澄清綜合醫院診斷證明書在卷可憑。堪認原告於98年12月31日退休時，仍在醫療中不能工作，是以被告劉達元即建發菓菜素食行縱使於98年10月31日以原告無故曠工逾3日以上為由，解僱原告，仍不生契約終止之效力。原告請求被告劉達元即建發菓菜素食行補償98年11月、12月之工資，自屬有據。
⑵按勞動基準法第59條第2款前段所謂「原領工資」，係指
該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，勞動基準法施行細則第31條第1項前段並有明文。原告於職業災害發生當月即98年10月之月薪為3萬元已如前述，是其職業災害前一日正常工作時間所得之工資為1,000元，以此為計，原告所得請求之工資補償應為61,000元（30+31=61日，61×1,000元=61,000元），逾此之請求即屬無據。
（五）原告請求退休金數額：
１、按勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者，勞動基準法第53條定有明文。原告與被告劉達元即建發菓菜素食行間之勞動契約，始於87年7月7日，已如前述，又原告係00年0月00日生，有其戶籍資料在卷可憑，則原告於98年12月31日自請退休時，已工作10年以上，並年滿60歲，依勞動基準法第53條第3款規定，得自請退休。被告辯稱自90年起始受僱於被告劉達元即建發菓菜素食行，不符自請退休之條件云云，要屬無稽。
２、按勞動基準法第55條第1項第1款、第2項分別規定：「勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計」、「前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資」。原告自87年7月7日起至98年12月31日退休日止，工作年資11年5月又25日，且依上開規定，原告之退休金以11.5年計，每滿1年給與2個基數，故應以23個基數計算。本件兩造已為訴訟上協議，倘98年5月至8月每月薪資35,000元，98年9月以後為每月薪資3萬元，則原告「退休時一個月平均工資」為33,333元已如前述，故原告得請領之退休金，為766,659元（33,333×23=766,659），逾此之請求，即屬無據。
（六）從而，原告依勞動法規及兩造勞動契約之法律關係，請求被告劉達元即建發菓菜素食行給付醫療費用2,543元，工資61,000元，及退休金766,659元，共計830,202元，及自起訴狀繕本送達被告劉達元即建發菓菜素食行之翌日即99年5月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；超過上開應准許之金額部分，非屬正當，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
民事第三庭 法 官 陳宗賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
書記官