臺灣臺中地方法院民事判決 99年度國字第9號原 告 張鳳蘭訴訟代理人 陳盈壽律師被 告 臺中縣政府法定代理人 黃仲生訴訟代理人 尤雯雯律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於99年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項、第2項前段及第11條第1項前段定有明文。原告前於民國（下同）98年11月18日以書面向被告請求國家賠償，被告於99年1月19日拒絕賠償，有被告機關98年府法賠字第29號拒絕賠償理由書附卷可稽，原告提起本件國家賠償訴訟，符合前開程序規定，合先敘明。
貳、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）761,862元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止按周年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述要旨：㈠原告所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱401
地號土地）與同段404地號國有土地（下稱系爭土地）相毗鄰，原告於95年1月18日向被告機關申請核發系爭土地之公有畸零地合併使用證明書，經被告機關於95年2月17日會同相關單位現場會勘，會勘結論採台中縣大雅鄉公所（下稱大雅鄉公所）及被告機關建設局城鄉計畫課會勘意見，認因申請地點原有部分鋪設AC，故於95年3月8日作成應先辦理系爭土地部分土地重新廢道後再行續處之處分（下稱第1次處分），原告不服提起訴願。案經內政部訴願審議委員會審認系爭土地既經被告機關於69年8月15日以69府建都字第129396號函准予廢除既成巷道及改道，並由被告機關於69年2月20日核發國有畸零地合併使用證明書，系爭土地應已非公眾通行所必要，被告機關以系爭土地有部分鋪設柏油路面為由，而未究明是否符合現有巷道之要件，即逕行認定系爭土地為現有巷道而否准原告畸零地合併使用證明書之申請，並要求原告先就該部分土地申請辦理廢道，顯屬率斷為由，以96年10月5日內政部訴願決定書（案號：0000000000）訴願決定：原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。
㈡被告機關收受內政部上開訴願決定後，相關承辦人員卻未
遵期另作成適法處分，公然違法延宕近6個月，期間原告曾於97年1月24日前往被告機關找城鄉課課長陳淵河溝通並促請辦理，詎陳課長不但不肯接受建言反以言語譏諷原告，被告機關承辦人員公然抗拒上級內政部之裁定，又不諳法令解釋故意錯誤行事，延宕時效，造成人民權益受損嚴重，原告乃於97年1月29日正式以函件向被告機關政風室、縣長室提出檢舉，經被告機關查明原告檢舉函內容及事實屬實後，陳課長因此調離城鄉課課長乙職。後被告機關於97年3月20日再次作成不當行政處分「....該巷道具『無償』、『供公眾使用』、『公用地役權』等性質，符合本縣建築管理自治條例第4條規定供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，基於公益需要應予保留，以維交通安全。該巷道範圍因鄰近計畫道路尚未開闢完竣，仍請台端檢附現況實測圖標示巷道位置後再行申請畸零地合併。」（下稱第2次處分），原告不服，再次提起訴願，經內政部訴願審議委員會審認系爭土地經原處分機關於69年間准予廢除既成巷道及改道，何時又形成具有公用地役關係之現有巷道事實不明，於97年10月7日作成訴願決定書（案號：0000000000）決定：原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。
㈢詎被告機關竟於98年3月18日第三次作成「....本府重新
辦理現場勘查後，仍認為合併後有影響交通，而該筆地號土地確有供不特定之公眾通行所必要，且經歷年代久遠而未曾中斷具有存續關係，本府仍無法同意台端申○○○鄉○○段○○○○號與公有畸零地（同段404內地號）合併使用，仍予以退件駁回之處分。」（下稱第3次處分），原告不服，再次提起訴願，再經內政部訴願審議委員會以系爭土地於69年間經被告機關廢除既成巷道後，是否再有供不特定人通行之必要、有無形成公用地役權之要件等，原處分機關均未論及，認被告機關所為第3次處分顯屬率斷，而於98年9月23日作成訴願決定書（案號：0000000000）決定：原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。
㈣訴外人財政部國有財產局中區辦事處（下簡稱國有財產局
中區辦事處）於98年間辦理系爭土地公開標售，定於98年7月16日公開標售，原告於同年月13日以國有畸零地依法應讓售與地方政府認定有合併使用必要之鄰地所有權人，向國有財產局中區辦事處請求暫緩標售，國有財產局中區辦事處以原告尚未取得被告核發有效期限內之公有畸零地合併使用證明書為由，不同意暫緩標售，致原告不得已於98年7月16日以2,111,000元之價格向國有財產局中區辦事處標得系爭土地。
㈤依國家賠償法第2條第2項（起訴狀誤載為第1項）規定，
公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。被告機關城鄉課課長陳淵河於執行核發公有畸零地合併使用證明書職務時，故意不為核發，且未依內政部訴願審議委員會之訴願決定意旨，怠於於2個月內做成適法處分，遭檢舉調離主管職務後，其他官員仍官官相護，連續3次執行職務行使公權力時，屢次以已被撤銷處分之理由再為處分，故意公然違抗內政部訴願審議委員會之訴願決定，並違法曲解司法院釋字第400號解釋，無視於土地形成公用地役關係之成立要件，應作為而不作為故意拒發國有畸零地合併使用證明，故意侵害人民權利，甚至連續拖延怠於執行職務，未於上級機關即內政部訴願審議委員會撤銷原處分後，於2個月內另為適法處分，連續3次各故意拖延5個多月不另為適法處分，雖經原告以大雅郵局第315號存證信函催告仍置之不理，致原告無法於97年7月14日前取得有效期限之公有畸零地合併使用證明，進而無法於98年7月16日國有財產局中區辦事處公開標售系爭土地前，依公告現值向國有財產局申請承購（財政部78年2月1日台財產二字第78000182號函核定之土地所有權人申請合併使用鄰接國有非公用土地案件處理要點第5點第1項所規定之按當期土地公告現值計價讓售），致使原告不得已以市價2,111,000元之價格參與公開投標，方標得系爭土地。按系爭土地每平方公尺之公告現值為20,300元，以系爭土地面積66.46平方公尺計算，系爭土地公告現值為1,349,138元，原告因被告機關違法怠於執行職務，致無法以較低價額之公告現值取得系爭土地，而須以較高價額之市價取得系爭土地，則原告以公開招標取得系爭土地之價格2,111,000 元與系爭土地公告現值1,349,138元間之差額761,882元，即屬原告因被告機關故意侵害人民權利、違法怠於執行職務所受之損害，爰依前開規定訴請被告機關賠償。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⑴系爭土地上於69年間即經被告機關核發廢除既成巷道公
函、國有畸零地合併使用同意書，則系爭土地非屬既成道路之事實，於被告機關69年8月15日核發廢除既成巷道公函時即已確定，而台中縣建築管理自治條例係於90年11月28日始公布，依法律不溯既往原則，原告自不受台中縣建築管理自治條例規定之拘束。
⑵又依訴願法第95條、96條之規定，訴願之決定確定後，
就其事件有拘束各關係機關之效力；原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之。本件被告機關前後3次拒絕核發畸零地合併使用證明書之行政處分，均經內政部訴願審議委員會撤銷，被告機關仍拒不核發，被告機關違法之情至為顯然，被告有故意過失。
⑶依台中縣公有畸零地合併使用證明書核發基準之規定，
原告就系爭土地對於被告機關享有核發公有畸零地合併使用證明書之請求權，被告拒不核發公有畸零地合併使用證明書，已侵害原告之主觀公權利，原告自得依國家賠償法第2條之規定向被告機關求償。
⑷再依台中縣公有畸零地合併使用證明書核發基準之規定
，被告機關並無不能核發之情，故而被告機關對於是否核發公有畸零地合併使用證明書之裁量權已限縮至零，對於原告取得公有畸零合併使用證明書、以持之按公告地價購入系爭土地之權益而言，已有期待權之性質，而非單純期待，被告機關藉故拖延拒不核發公有畸零地合併使用證明書，侵害原告原得以公告地價購得系爭土地之期待權，致原告不得不以高於公告地價之方式購得系爭土地，該價差自屬原告之所失利益，此預期利益有客觀上之確定性，要非被告所稱僅為「射倖性利益」。⑸內政部所頒布之「公有畸零地處理原則」早於74年9月6
日前即已遭廢止，而依建築法第45條第3項之規定，公有畸零地因合併使用讓售之計價方式，以該宗土地或相鄰土地當期土地公告現值計算，被告故意不核發公有畸零地合併使用同意書與被告所受損害間自有因果關係，⑹系爭土地呈三角形，夾處在民生路一段133巷與學府路
416巷，前者為8米寬道路，後者為4米寬道路，二道路皆為依都市計畫法所劃定之道路，系爭土地目前僅供鄰近住戶停車之用，並無妨礙交通之情形，亦無工人通行之事實，是系爭土地有無影響交通之事實，應依實際現況而定，非得僅憑被告所示真實不明之陳情書或泛稱有礙交通之函文，即認系爭土地現有供通行使用、有妨礙交通之事實。
參、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述要旨：㈠原告雖於69年間取得被告機關所核發之69府建都字第1293
96號准予廢除既成巷道、改道及國有畸零地合併使用證明書，然該公有畸零地合併使用證明書上記載有保留條款「現有水溝路應保留二公尺及現有道路應保留外」，亦即須於保留現有道路外之土地始能合併使用。又原告申請廢道，需先完成改道程序，因而應按台中縣建築管理自治條例第六條規定，「新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦裡變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」，原告所申請改道使用之土地（○○○鄉○○段○○○○號土地）係屬未開闢之計畫道路，且尚未辦理徵收，仍屬私有土地，自應得到該地主同意、取得使用同意書，並辦理公告，再經地政機關辦理地目變更為「道」，始完成廢道改道程序，原告既未取得其所申請改道土地之地主使用同意書，亦未完成公告程序，復未變更地目，原告顯然並未完成廢道改道程序。
㈡原告雖於69年間申請廢道改道經被告機關核准在案，惟原
告並未完成廢道改道程序，已如前述，系爭土地自65年起迄今皆為公眾所通行，現況未曾改變。且被告機關於97年間受理原告申請核發公有畸零地合併使用證明書後，被告機關邀集相關單位辦理現場會勘、函詢地方主管機關，依據臺中縣大雅鄉公所（下稱大雅鄉公所）於97年12月9日雅鄉工字第0970027693號函「經查旨揭地號確有供特定之公眾通行之必要，且經歷年代久遠而未曾中斷，....」，大雅鄉上雅村辦公室亦函示「系爭國有地屬三角型狀，於民國65年至今為道路使用，並為他人挖除柏油路面，申請廢除道路併購並要加蓋房屋，引起地方強烈反彈，陳情妨礙交通，影響行車安全....」，又經被告機關建設局城鄉計畫課與大雅鄉公所至現場會勘結果，系爭土地具有「無償」、「供公眾使用」、「公用地役權」等性質，係屬現行供公眾通行之既成道路，因而就原告合併使用證明之申請，被告機關自得為否准之行政處分。
㈢原告於69年間申請廢道改道經被告機關核准後，並未完成
廢道改道程序，致被告機關無法核准原告公有畸零地合併使用證明之申請，被告機關並無任何不法之處，自無公務員故意或過失行為之存在，與國家賠償法第2條規定之要件不符，被告機關不負賠償責任之理。況系爭土地係由國有財產局中區辦事處辦理標售，任何人皆可投標、得標，縱使原告於97年國有財產局公函要求應以市價標售前即取得公有畸零地合併使用同意書，原告亦未必於標售時得標，顯見原告所謂公告現值與市價價差之損失，乃屬期待利益。而依最高法院93年度台上字第1225號判決意旨對民法第216條規定「所失利益」之解釋，需該可得預期之利益非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之，因此原告所主張系爭土地公告現值與市價之價差761,862元係屬射倖性利益，不過為原告個人主觀之認知，亦與國家賠償法規定之損害不符。
㈣另依內政部所頒布「公有畸零地處理原則」之規定「公
有畸零地面積超過前項標準或大於鄰地面積者，應予標售。」原告所有401地號土地面積為49.93平方公尺，系爭土地面積則為66.46平方公尺，依上開規定，不論原告是否取得公有畸零地合併使用證明書，系爭土地均應以公開標售方式出賣，不得以公告現值出售。故而，原告即使取得公有畸零地合併使用證明書，仍無法以公告現值價格取得系爭土地，原告縱受有損害亦與被告機關未核發公有畸零地合併使用證明書無因果關係。再建築法第44條規定畸零地非與鄰接土地調整地形或合併使用，不得建築，旨在增進土地使用，健全都市發展，並非賦予畸零地所有權人得以當期公告現值強制買受鄰接土地之權利，此觀同法第45條第1、2項規定，畸零地所有權人申請徵收、承購鄰接私有土地時，其價格應以市價、評定價格或標售價格為準即明，同法第45條第3項雖規定公有土地准照該宗土地或相鄰土地當期土地公告現值讓售鄰接土地所有權人，惟倘公有土地管理機關認該宗土地或相鄰土地當期公告現值與市價顯不相當，而另行評定適當之讓售價格，仍為法之所許，畸零地所有權人並無請求公有土地管理機關以鄰接公有土地當期公告現值讓售該宗土地之權利，原告認其得以公告現值購買系爭土地，應係認知上之錯誤。
肆、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：
一、兩造不爭執之事項：㈠坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號土地為原告所有，與原
告所有上揭土地相毗鄰之同段404地號土地則為財政部國有財產局管理之國有財產。
㈡系爭404地號土地前於69年8月15日經被告以69府建都字第129396函准予廢除既成巷道及改道。
㈢原告於95年1月18日向被告申請核發系爭404地號土地之公
有畸零地合併使用證明書，被告於95年3月8日作成應先辦理系爭404地號土地部分土地重新廢道後再行續處之第1次處分。
㈣原告不服被告95年3月8日之第1次處分提起訴願，經內政
部於96年10月5日作成訴願決定書（案號：0000000000）決定：原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。
㈤被告於97年3月20日作成「....該巷道具『無償』、『供
公眾使用』、『公用地役權』等性質，符合本縣建築管理自治條例第4條規定供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，基於公益需要應予保留，以維交通安全。該巷道範圍因鄰近計畫道路尚未開闢完竣，仍請台端檢附現況實測圖標示巷道位置後再行申請畸零地合併。」之第2次處分。
㈥原告不服被告97年3月20日之第2次處分提起訴願，經內政
部於97年10月7日作成訴願決定書（案號：0000000000）決定：原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。
㈦被告於98年3月18日作成「....本府重新辦理現場勘查後
，仍認為合併後有影響交通，而該筆地號土地確有供不特定之公眾通行所必要，且經歷年代久遠而未曾中斷具有存續關係，本府仍無法同意台端申○○○鄉○○段○○○○號與公有畸零地（同段404內地號）合併使用，仍予以退件駁回之處分。」之第3次處分。
㈧原告不服被告98年3月18日之第3次處分提起訴願，經內政
部於98年9月23日作成訴願決定書（案號：0000000000）決定：原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。
㈨98年間，系爭404地號土地經管理機關財政部國有財產局
中區辦事處辦理標售，定於98年7月16日公開標售，原告於同年月13日向財政部國有財產局中區辦事處請求暫緩標售，財政部國有財產局中區辦事處以原告尚未取得被告核發有效期限內之公有畸零地合併使用證明書為由，不同意暫緩標售。
㈩原告於98年7月16日以2,111,000元之價格向財政部國有財產局中區辦事處標得系爭404地號土地。
二、兩造爭執之事項：㈠被告先後3次作成不予核發公有畸零地合併使用證明書之
處分，是否有國家賠償法第2條第2項規定所定「故意侵害人民權益」及「公務員怠於執行職務」之情事？㈡原告是否因被告未依其申請核發公有畸零地合併使用證明
書而受有損害？
伍、法院之判斷：
一、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項定有明文。依上開規定，國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件。又按法律規範之目的在保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，倘該管機關公務員因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人方得本於國家賠償法向國家請求損害賠償。
二、原告主張系爭土地早經被告於69年8月15日即函准廢除既成巷道及改道，並核發國有畸零地合併使用證明書，系爭土地非供公眾通行所必要，然原告於95年1月18日向被告申請核發系爭土地之公有畸零地合併使用證明書，竟遭被告先後3次作成不予核發之處分，被告先後不予核發之處分違反內政部訴願決定，並係屬故意侵害原告權益之違法處分，被告應依國家賠償法第2條第2項規定對原告負賠償責任等語。被告則以原告於69年間申請廢道，並未先完成改道程序，而系爭土地之使用現況仍屬供公眾通行之既成道路，被告作成不予核發系爭土地之公有畸零地合併使用證明書，並無任何不法之處，自無公務員故意或過失行為之存在，與國家賠償法第2條規定之要件不符等語為辯。
經查：
㈠原告主張其於69年間即取得被告所核發准予廢除既成巷道
及改道之公函、國有畸零地合併使用證明書，為被告所不爭執，且有臺中縣政府69年8月15日69府建都字第129396號函、69年2月20日69府建都字第26427號國有畸零地合併使用證明書附卷可稽，自堪信為真正。以上開公函之核發日期可知，原告係先取得上揭國有畸零地合併使用證明書後，方取得被告所核發准予廢除既成巷道及改道之公函，而依上揭國有畸零地合併使用證明書所載「....案經會同有關單位派員前往實地勘查結果據報依照上開所請合併使用現有水溝路應保留寬二公尺及現有道路應保留外，餘無妨礙水利、交通及都市計劃事業。....」等語，足見系爭土地於69年間確實存在有水溝及道路。又原告嗣後固取得被告於69年8月15日所核發之前揭准予廢除既成巷道及改道之公函，然原告並未舉證證明其於取得前揭准予廢除既成巷道及改道之公函後，系爭土地確實已完成改道程序而未再供通行使用，且前揭准予廢除既成巷道及改道之公函，係早於69年8月15日即由被告所核發，距原告於95年1月18日向被告申請核發系爭土地公有畸零地合併使用證明書之時，相隔已逾25年之久，時隔事異，被告自不得僅憑前揭於69年8月15日核發之准予廢除既成巷道及改道之公函，即遽予認定系爭土地已非供通行使用之巷道，而應就系爭土地之使用現況再為實質之調查後本於其裁量權為處分。而查系爭土地地目迄今仍為「水」，並未變更地目，有系爭土地登記謄本在卷可按，而原告於95年1月18日向被告申請核發系爭土地公有畸零地合併使用證明書時，並未提出系爭土地事實上確實已經完成廢道、改道之證明，有該申請書附卷可稽，加以在原告向被告提出核發系爭土地公有畸零地合併使用證明書申請前之95年1月6日，即有住居於系爭土地鄰近之大雅鄉民向被告及國有財產局提出系爭土地上有他人之圍籬影響通行安全之陳情，有陳情書附卷可參，復經被告會勘後，乃於95年3月8日作成「....經相關單位於95年2月17日會勘結果，請先辦理學雅段404地號部分土地重新廢道後再行續處。」之第1次處分，被告既經會勘調查後做成第1次處分，核被告所為第1次處分乃屬其行政裁量權之行使，難認有何故意侵害原告權益可言。
㈡原告復以被告所為第2次、第3次行政處分均違背內政部訴
願決定，應作為而不作為故意拒發國有畸零地合併使用證明，乃故意侵害原告權利，且承辦人員均未依內政部訴願決定於2個月內另為適法處分，亦有公務員怠於執行職務之情事等語。惟查，⑴原告不服被告之第1次處分提起訴願，經內政部於96年
10月5日作成訴願決定書，決定將「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」，然該決定書之理由欄則並載明「....原處分應由本部予以撤銷，並由原處分機關查明系爭土地之使用現況，於二個月內另為適法之處分。」等語，顯見內政部於上揭訴願決定中，並未逕行認定系爭土地已非供通行使用之巷道，而係仍命由被告查明系爭土地之使用現況後另為處分，亦即內政部上揭訴願決定並未剝奪被告之行政裁量權，是被告並不因內政部之上揭訴願決定，即負有應核發系爭土地公有畸零合併使用同意書之義務甚明。而被告接獲內政部上揭訴願決定後，乃函請大雅鄉公所查明系爭土地是否屬現有巷道範圍，經大雅鄉公所於97年3月7日以雅鄉工字第0970004403號函覆「....由上雅村辦公處稱於民國65年至今為道路使用迄今....」，大雅鄉公所於上揭函中並檢附大雅鄉上雅村辦公處97年2月25日97雅鄉上村字第016號函（內容略為：系爭土地於65年至今為道路使用，系爭土地遭人挖除柏油路面申請廢除道路，引起地方反彈，陳情妨礙交通，影響行車安全，建請准予撥用為道路用地），有上開函文附卷可參，故而被告乃於97年3月20日作成否准核發系爭土地公有畸零地合併使用證明書申請之第2次處分。被告並不因內政部之上揭訴願決定，即負有應核發系爭土地公有畸零合併使用同意書之義務，被告就系爭土地是否合發公有畸零地合併使用同意書仍有裁量權，已如前述，而被告於接獲上揭訴願決定後既經為前開調查、復基於前開調查之結果而作成第2次處分，其第2次處分仍屬其行政裁量權之行使，委難認被告所做第2次處分有何違背應作為義務之處，原告主張被告所為第2次處分，有違背應作為義務而不作為之侵害故意，委不足採。至原告主張被告承辦人員陳淵河未依上揭訴願決定於二個月內做成行政處分部分，乃屬承辦人員有無故意延宕之行政責任問題，與被告所作成之第2次處分並無必然之結果，尚不足以承辦人員應負行政責任，遽認被告所作成之第2次處分違法，附此敘明。
⑵原告不服被告所為之第2次處分提起訴願，經內政部於
97年10月7日作成訴願決定書（案號：0000000000）決定「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處分。」，然該決定書之理由欄則並載明「....本件事實不明，其據以否准所請，顯屬率斷。....應予撤銷，由原處分機關詳為查明系爭土地是否確實存有公用地役關係後，於二個月內另為適法之處分。」等語，顯見內政部於上揭訴願決定中，亦未逕行認定系爭土地已無供公眾通行之公用地役關係存在，而係認事實尚有不明，故仍命由被告查明系爭土地之使用現況後另為處分，是內政部上揭訴願決定亦未剝奪被告之行政裁量權，亦屬酌然。而被告接獲內政部上揭訴願決定後，乃邀集相關單位辦理現場會勘、函詢地方主管機關，依據大雅鄉公所於97年12月9日雅鄉工字第0970027693號函「經查旨揭地號確有供特定之公眾通行之必要，且經歷年代久遠而未曾中斷，....」，大雅鄉上雅村辦公室亦函示「系爭國有地屬三角型狀，於民國65年至今為道路使用，並為他人挖除柏油路面，申請廢除道路併購並要加蓋房屋，引起地方強烈反彈，陳情妨礙交通，影響行車安全.... 」，又經被告機關建設局城鄉計畫課與大雅鄉公所等相關單位於97年12月31日至現場會勘結果，認系爭土地如經原告合併使用「有影響交通，不影響市區及區域排水」等情，亦有申請公有畸零地合併使用會勘紀錄附卷可考，而被告上開會勘後之認定結果，與財政部國有財產局台灣中區辦事處於98年7月15日所為系爭土地公開招標之更正公告所揭示「....其中第14標號台中縣○○鄉○○段○○○○號國有土地備註欄更正為『土石地、水泥地、垃圾、巷道、柏油地等，現況由得標人自理，巷道部分應依主管機關規定使用或維持暢通』，特予公告」等語，就系爭土地上確實有供公眾通行使用之巷道存在乙節相符，則被告辯稱其於98年3月18日所為第3次處分仍係本於其會勘結果所為之處分，亦堪採信。被告既係本於其調查及會勘之結果作成第3次處分，其所為處分亦屬行政裁量權之行使，原告既未舉證被告就其裁量權之行使有何不當連結或其他不法之處，自難逕認被告所為第3次處分有何不法或故意侵害原告權益之處，且該次處分亦未違背內政部之上揭訴願決定命應先「.... 由原處分機關詳為查明系爭土地是否確實存有公用地役關係後，於二個月內另為適法之處分。」之諭示，原告主張被告所為第3次處分違背內政部上揭訴願決定，並進而主張被告所為處分，乃屬故意侵害其權利之不法侵害行為，洵不足採。
㈢基上所述，被告就系爭土地應否核發公有畸零地合併使用
同意證明書既有行政裁量權，則被告依其調查、會勘之結果所為行政處分，乃係本於其行政裁量權所為之處分，縱其所為處分之結果不符原告之期待，亦難逕認被告有何故意侵害原告權益之情事。而原告復未舉證證明被告就系爭土地應否核發公有畸零地合併使用證明書之公權力行使，有何故意、過失之不法侵害行為，則原告依國家賠償法第2條第2項規定請求國家賠償，於法即屬無據，不應准許。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
三、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
陸、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 趙振燕