臺灣臺中地方法院民事判決 99年度建字第1號原 告 長陞營造股份有限公司法定代理人 柯蘊哲訴訟代理人 陳錦芳律師
曾瑞松被 告 臺灣電力股份有限公司大甲溪發電廠法定代理人 謝鵬洲訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師陳嘉和洪昌細上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國100年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰肆拾伍萬陸仟叁佰陸拾伍元，及自民國九十九年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾伍萬叁仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁佰肆拾伍萬陸仟叁佰陸拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減
縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明第1項請求之金額為新台幣（下同）438萬9866元，嗣原告於民國（下同）99年1月27日言詞辯論期日擴張請求為439萬0226元；又於99年8月11日言詞辯論期日減縮請求為417萬0538元，依前開說明，應予准許。
㈡按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之
法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。查本件訴訟於原告起訴後，原告之法定代理人由柯義祥變更為柯蘊哲，並由原告以99年7月29日書狀聲明承受訴訟；另被告之法定代理人由黃萬枝變更為謝鵬洲，並於100年8月22日以書狀聲明承受，依前開說明，自應許其等承受並續行訴訟。
乙、實體方面：
壹、兩造主張：
一、原告主張：㈠原告與被告於97年2月18日簽訂「天輪壩排洪道護坦及排
砂道補修工程（合約編號：Z0000000000，下稱系爭契約），而系爭契約總價按實作工程數量結算。系爭工程於97年3月11日開工，工程期限為100工作天，但因先後遭逢四次颱風侵襲及排洪災害等不可歸責於原告之事由，故預定竣工日期奉核延至98年3月4日，原告並於是日實際施工完竣。原告於開工後均依約施作，惟就系爭契約之執行，雙方衍生補修區域「鋪設塊石」工項之工程款及其物價調整款之爭議，原告多次函請被告給付前揭工程費用，均遭被告拒絕，原告迫於無奈，爰謹提起本件訴訟。
㈡關於系爭「舖設塊石」工項之工程款389萬9948元：
⒈按「本工程契約總價按實作工程數量結算」、「…補修
區域甲方(即被告)得視需要指示乙方(即原告)分層舖設大石後澆置混凝土，大石取自本廠馬鞍壩蓄水範圍內粒徑約50cm以上之塊石；惟塊石部份之費用(含取石、運送及舖設等)以同等體積之混凝土收方計價，乙方不得要求其他費用。」，於系爭契約第4條及特訂條款第00810章二、㈢1.條定有明文。系爭工程工址係位於台八線36K處之天輪壩，上述馬鞍壩取石區位於天輪壩下游，距離工區約15.6公里，是依上開約定可知系爭工程補修區域如被告指示原告分層舖設大石後澆置混凝土，其中大(塊)石料源因係就地取材自馬鞍壩，故塊石部份之費用僅含取石、運送及舖設，而按約定以同等體積之混凝土(f'c>=490kgf/c㎡)收方計價，其單價為2,803元/m3。
⒉次按「淤積砂石移至甲方指定區域堆放，原則為暫置於
天輪壩排洪道淨水池周邊，或壩下游兩側邊坡坡腳處攤平，並以不影響工作及排洪作業為度。」，系爭契約特訂條款第00810章二㈢3.條定有明文。系爭工程自97年3月26日開始進行淤積砂石移置及整平作業，被告並依據上開約定，指示原告將淤積之砂石移至天輪壩下游兩側邊坡坡腳處，原告遂依被告之指示施作，截至97年4月14日止，上開挖掘移置之砂石數量約達14,201立方公尺。因系爭工程所移置之砂石數量甚鉅，且為增加護坦之抗磨性，故系爭工程排洪道護坦補修工程施工期間，被告指示部分補修區域以大石分層舖設施作，並指示#3、#4及#5排洪道護坦補修之塊石由先前天輪壩排洪道護坦及排砂道下方孔洞土石清移部分取用，若不足使用時，再至馬鞍壩取石，此亦為被告所自認，並經被告監造人員陳嘉和及吳志剛查驗合格後，進行混凝土澆置作業。原告於施作後，並將每日所施作之「塊石」及「混凝土」體積，登載累計完成數量於公共工程施工日誌「混凝土」施工項目中，送請被告核備在案。依據上開施工日誌所示，截至97年7月16日止，原告舖設塊石之數量為1,331.8立方公尺(計算式：護坦補修混凝土及塊石總數量8,334.8立方公尺-混凝土估驗數量7,003立方公尺=1,
331.8立方公尺)，此數量亦為被告所不爭執，被告自應依上開約定給付原告舖設塊石之費用。
⒊另按系爭契約第13條規定「甲方如變更設計而增減本工
程數量除另有約定者外乙方須依照辦理。其沿用原詳細價目表之工程項目部分均依照本契約所定單價計算增減，相關項目如稅雜費以一式列計者，依變更總價與原約總價比增減；如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑。」。系爭工程因被告遲未將原告「舖設塊石」1,331.8立方公尺估驗計價，原告遂於97年10月30日函請被告儘速估驗給付由天輪壩清淤篩選大石所施作之「舖設塊石」工程款。惟被告以部分塊石非依系爭契約之規定取自馬鞍壩，而於97年11月21日函請原告儘速提供自天輪壩清淤篩選大石而施作之「舖設塊石」新增工項之報價單，俾能儘速與原告完成議價及契約變更手續後，據以辦理估驗付款，亦徵被告早已認可原告所施作之「塊石混凝土」（取自天輪壩）符合上開契約條文「新增工程項目」之規定。詎被告臨訟竟稱原證9函文說明三辦理議價、契約變更及報價單等，係因當時被告認為若原告是自其他地方購買石頭，應會有單據，才要求原告提出相關報價及石頭採購證明，以及依據原證9所示，被告已要求原告提出塊石來源證明及質疑塊石來源。惟系爭工區附近並無砂石場販售塊石，被告亦知之甚詳，且被告於上開函文中，並未質疑塊石來源亦未要求原告提出塊石採購證明，亦即同意原告以新增工程項目辦理議價及契約變更，足證被告上述說詞係臨訟杜撰，顯不可採。
⒋原告取自天輪壩之塊石舖設，其塊石料源與馬鞍壩均係
就地取材，故其所包含之費用，除挖土機之板車載運費及塊石之卡車載運費有異於馬鞍壩外，其他取石及舖設等工料費均與馬鞍壩相同，被告拒絕依約付款實無理由。原告迫於無奈，只得依被告指示提供報價單，將「舖設塊石」之單價以同等體積之混凝土單價2,803元/立方公尺再扣除馬鞍壩與天輪壩間運費之價差，於97年12月26日報價予被告，並請其儘速辦理議價及契約變更事宜，以利系爭工程估驗付款，惟未獲被告回應。原告特再委請臺灣省土木技師公會鑑估系爭工程「舖設塊石」（取自天輪壩）工項之單價，經鑑估結果，建議取自天輪壩之「舖設塊石」單價為2,664.3元/立方公尺。原告遂於98年2月12日再次函請被告參考臺灣省土木技師公會之鑑估報告辦理「舖設塊石」工項議價及契約變更事宜，詎被告雖確認未估驗之塊石量為1,331.8立方公尺，竟仍拒絕付款。而依鑑定結果計算「舖設塊石」工項之工程款為354萬8315元(計算式：26 64.3×1331.8＝0000000.74；小數點以下四捨五入)，並應依系爭契約之約定加計10.19%之稅雜費，再以此數額加計5%營業稅之工程款410萬5383元(計算式：000000 0×1.1019×1.05＝0000000；小數點以下四捨五入)，扣除被告已估驗之部分工程款20萬5434元（計算式：取石自馬鞍壩部分被告以每立方公尺2803元計算即2803元/m3×60m3＝168180元，取自天輪壩部分被告以每立方公尺51元計算即51元/m3×183.89m3≒9378，再依同上約定加計稅雜費18093元及營業稅9783元）後，被告尚應給付原告「舖設塊石」工程款389萬9948元。另臺灣省土木技師公會之鑑定技師湯永森亦已到庭證稱：「因為為同一條大甲溪的石頭，以常態工程研判，地理範圍不是很長遠，相距15.6公里，材料性質應依照工程常態判斷應該是相符」、「原告在兩個壩採石的機具、人力、成本所花費的應該並無不同，所以即使考量到這方面的問題，單價差別僅在兩地之間運輸費用的不同。」等語（詳鈞院99年7月12日言詞辯論筆錄）在卷可參。
⒌嗣本件由鈞院另行囑託第三公正單位社團法人新北市土
木技師公會（以下簡稱新北市土木技師公會）再為鑑定，並得鑑定結論：塊石取自天輪壩，其所含費用除挖土機及塊石載運費異於馬鞍壩外，其餘取石及舖設工料均與取自馬鞍壩相同，依施工方式及程序判斷「就地取材工項」與「他地取材工項」之程序大致相同，不同之處僅為（挖土機及塊石）載運費之差異，故新北市土木技師公會認為取自天輪壩之「舖設塊石」（含取石、運送及舖設等）單價，須扣除挖土機平板車載運費2.7元/立方公尺及塊石載運費44 4元/立方公尺（原證63）。從而，依此計算取自天輪壩之「舖設塊石」單價應為2,35
6.3元/立方公尺(計算式：2 803-2.7-444＝2356.3)。故退萬步言之，「舖設塊石」工項之工程款亦應為366萬1799元（計算表詳如100年7月5日民事準備書六狀附件2），扣除被告已給付之工程款20萬5434元，被告自應依約再給付原告「舖設塊石」工項之工程款345萬6365元。綜上，被告既已同意原告所施作之「塊石混凝土」（取自天輪壩）合乎系爭契約之規定，而依系爭契約通知原告辦理議價及契約變更再據以辦理估驗，今被告拒絕付款實無理由。
㈢原告之訴於法有據，被告應給付原告「舖設塊石」工項之
工程款為389萬9948元及物價調整款27萬0590元（原告已就物價調整款部分捨棄請求，但聲明不變，詳如本院100年11月2日言詞辯論筆錄），總計被告應給付原告之系爭工程款為417萬0538元（計算式：0000000＋270590＝0000000）。並聲明（按原告之聲明原係依臺灣省土木技師公會鑑定單價為依據計算被告應給付工程款為389萬9948元及物價調整款27萬0590元，合計417萬0538元，嗣原告已就「物價調整款」部分捨棄請求，但聲明不變，詳如本院100年11月2日言詞辯論筆錄所載）：
⑴被告應給付原告417萬0538元，及自本起訴狀繕本送達
之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶第1項請求原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告對於被告抗辯之陳述略以：㈠被告主張經其逕自認定原告自天輪壩清淤部份取用之塊石
體積183.89立方公尺，被告已於系爭工程驗收結算後核付云云。惟查被告係於系爭工程驗收後，始將上開塊石數量，依系爭契約「補修區域內淤積砂石移置及整平」工程項目之單價以每立方公尺51元給付（參原證28），與臺灣省土木技師公會鑑估之價格每立方公尺2,664.3元差距甚大，亦徵系爭工程雙方之爭議係在於舖設「塊石混凝土」（取自天輪壩）之單價問題。實則被告早於97年11月21日即已同意本案以新增工項辦理議價及契約變更後據以估驗，後因技師公會鑑估之價格與被告另案工程之單價差異過大，被告囿於公務人員之行政責任，遂遲至98年2月20日工程已近完工（98年3月4月）前，始片面以原告未能提供塊石合法來源為由而拒絕給付。蓋舖設於工區之塊石係屬就地取材之材料，並無相對買售之證明文件，況系爭契約並未有就載運工程材料時必須照相存證之規定，而在歷次舖設塊石作業時，被告均有派員查驗合格，被告亦均未曾要求原告提供塊石來源證明，足證被告於事後以原告未能提供塊石合法來源為由而拒絕給付已完工之「舖設塊石」工程款之舉，殊屬無理，顯已違反民法第148條之誠實信用原則。而依臺灣省土木技師公會鑑估結果，舖設塊石取自天輪壩與取自馬鞍壩之價差為每立方公尺138.7元，若原告真有被告所謂的非法取石行徑，其獲利亦不過區區15萬0878元(計算式：〈1,331.8-6 0-184〉×138.7=150,878)；而系爭工程於補修區域內清除之砂石高達14,201立方公尺，若依當時砂石之市價每立方公尺400元計，該批清淤砂石賣售價格可高達568萬元，然被告均未曾要求原告提供清淤砂石之流向證明，亦未曾要求原告提供砂石移置照片，即已驗收合格並估驗付款，益顯被告如此見樹不見林之偏頗無據之要求，殊屬無理。
㈡被告幾乎每日均有派員在工地或站在天輪壩頂監造，且系
爭契約之工地現場屬被告之電廠管制區，原告在工區之一舉一動，被告均可一覽無遺，顯見原告並無非法取石之情事：
⒈被告抗辯原告非法採取塊石而拒絕付款，應由被告負舉證責任。
⒉次按系爭契約第9條工程監造及第30條第14項之規定：
「甲方檢驗人員在施工期間檢查或抽驗工程品質及器具材料設備時，…，並按下列規定辦理。一、…，倘發現乙方所做工程有不符合圖說或標準之處，得通知乙方改正或拆除重作，乙方不得拒絕…。」、「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令。」；再依政府採購法主管機關行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）頒布之「公共工程施工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）」規定，工程施工階段之施工材料查核工作係由監造人（即被告監工）負責執行，並由業主（即被告）執行督導及備查作業。查系爭工程「舖設塊石混凝土」作業於97年5月-7月施工期間長達兩個月餘，舖設塊石混凝土作業高達10餘次，且每次作業均歷經塊石進場擺設、清洗、查驗及灌漿等過程，被告每次均派有監造人員蒞場監工及查驗。倘被告對於原告塊石來源存有疑慮，當下即該依據上開規定通知原告改善或補正，惟在歷次查驗時，被告均無異議而同意原告施作。詎被告竟稱「原證31、32，均為一米以上的巨石」，被告此項說詞並無實據，顯係臨訟杜撰而不可採。另依被告被證4至被證8之照片，亦可知被告幾乎每日均有派員站在天輪壩頂監造，且系爭契約之工地現場屬被告之電廠管制區，24小時均有管制哨警衛及輪值人員駐守，被告居高臨下，原告在工區之一舉一動，均一覽無遺，若原告真有非法取石情事，被告豈能視而不見。顯見系爭工程原告並無非法採取塊石之情事，被告此項主張並不可採。
⒊查被告係於97年5月2日、5月12日指示原告「塊石取用
由『先前』排洪道護坦及排砂道下方孔洞土石清移部份取用」，原告遂依照被告之指示，由天輪壩工區清淤後所移置之清淤砂石堆中篩選取得塊石，此亦包含被告已認可原告於5月12日所舖設之183.89立方公尺塊石。詎被告竟辯稱天輪壩護坦及排砂道淤積土石清淤於97年4月14日完成，原告於97年4月14日以後如何透過天輪壩護坦及排砂道清運淤積土石再取得新的較大粒徑塊石。惟大粒徑之塊石係由天輪壩工區清淤後所移置之砂石堆中篩選取得，被告知之甚詳，故而被告此項說法，顯為混淆視聽。
⒋原告依系爭契約之約定，僅能依照被告之指示施作取石
，查系爭工程天輪壩護坦修補區域共有5座排洪道，施工期間依被告如原證6及被證3函文所載之指示「#3、#4及#5排洪道護坦補修塊石由天輪壩清移土石取用」、「#2排洪道護坦補修塊石由馬鞍壩蓄水範圍取石」，而#1則維持以混凝土鋪設。詎被告竟辯稱，如天輪壩護坦及排砂道下方清運淤積土石可採取大粒徑塊石數量充足，被告何須指示廠商即原告前往馬鞍壩取石，被告此項主張豈非莫名至極。蓋依據系爭契約，原告所鋪設之塊石直徑須達50公分以上，被告片面主張依其所提照片，現場僅有少數「塊石」，惟查被告所指之「塊石」，其直徑較之週遭之挖土機挖斗、汽車寬度、汽油桶及半個貨櫃屋猶為龐大，故其顯應為直徑2公尺以上之「巨石」，且被告照相之位置係在壩頂，距離工地現場最近之土石堆至少80餘公尺，以此遙遠距離所見50公分之塊石，照片中應僅能呈現出很小的石粒，顯見被告係故意以「巨石」混淆視聽為「塊石」，從而被告此項主張，核無足採。
⒌另查原告已依系爭契約一般條款K17條規定(參原證37)
提出日報表(原證22)、來往函件(原證5、6、8、9、10、11 及12)及現場檢查紀錄(原證18)，以上證據均已足證原告自天輪壩合法取石之事實，其中被告查驗合格之紀錄即是最佳之證據。後因台灣省土木技師公會鑑估之價格與被告另案工程之單價差異過大，被告囿於公務人員之行政責任，遂遲至98年2月20日工程已近完工(98年3月4月)前，始片面以原告未能提供塊石合法來源為由而拒絕給付「舖設塊石」工程款，並稱「因為每月必須估款核對，而估驗結果原告採石收方數量甚大，被告遂依本件工程承攬契約一般條款K17要求原告提出其餘自馬鞍壩取石之證據記錄資料，然而原告卻無法提出相關之證明，以致原告後來又改口稱除(馬鞍壩60立方公尺塊石)以外，其餘採石來源皆自天輪壩」，此乃被告片面之說詞，並無實據，不足採信。
⒍按系爭契約第8條規定：「乙方…並應自開工日起填寫
公共工程施工日誌(或建築物施工日誌)送甲方備查。」、系爭契約特定條款第00810章八、㈢條規定：「乙方應自開工日起，逐日填報『公共工程施工日誌』並每日提送甲方審查考工」。查「公共工程施工日誌」填報之內容計有十大要項，其內容均得互為補充，其中第一項填報內容為「依施工計畫書執行按圖施工概況（含約定之重要施工項目及完成數量等）」，即臚列有本工程各項施工項目每日完成之數量。原告於97年5-7月間，依被告之指示分層舖設塊石後澆置混凝土之施作後，即將每日所施作之「塊石混凝土」體積(即「塊石」與「混凝土」合計之體積)，登載於公共工程施工日誌「混凝土(f'c≧490kgf/c㎡)」施工項目中，送請被告備查在案。依據當日「塊石混凝土」之體積，扣除當日「混凝土」之體積，即為當日「舖設塊石」之體積，至為灼然。次查，施工日誌第3項填報之內容為「工地人員及機具管理(含約定之出工人數及機具使用情形及數量)」，其中除被告所逕自認可的97年5月12日、5月22日及6月22日等3天外，尚有5月13日等7天之施工日誌均填報有使用2部挖土機及1部卡車載運塊石之事實（參原證23），而被告每日亦均有派員至工地現場監造督導，若原告所使用之挖土機及卡車真有非法採取塊石之情事，被告豈有不糾正之理。至於施工日誌第8項所填報之內容為「重要事項紀錄」，記載內容僅為當日部份之施工項目，並不足以顯示當日所有之施工情形，茲列舉數項實情如下：
⑴97年3月11日至3月13日等3天之施工日誌第1項「依施
工計畫執行按圖施工概況」下均填列有「施工便道闢建」之數量，而第8項「重要事項紀錄」中並未記載該施工事項（原證24）。
⑵97年3月26日等11天之施工日誌第1項「依施工計畫執
行按圖施工概況」下均填列有「補修區域內淤積石移置及整平」之數量，而第8項「重要事項紀錄」中並未記載該施工事項（原證25）。
⑶97年4月25日等5天之施工日誌第1項「依施工計畫執
行按圖施工概況」下均填列有「#4面筋及加工組立」及「模板及組拆」之數量，而第8項「重要事項紀錄」中並未記載該等施工事項（原證26）。
⑷97年4月30日之施工日誌第1項「依施工計畫執行按圖
施工概況」下填列有「鑽錨筋孔與植入」之數量，而第8項「重要事項紀錄」中並未記載該等施工事項（原證27）。
以上諸項施工項目及數量雖未記載於公共工程施工日誌第8項「重要事項紀錄」中，然並未減損該工項已施作之事實，且亦均獲被告認可驗收計價在案。故被告欲以公共工程施工日誌第8項「重要事項紀錄」中所記載之施工事項及數量作為驗收計價之準據，不僅有違工程實務，且與系爭契約以收方測量結算計價（參原證19）之規定不符。
⒎系爭工程施工期間，原告曾多次向被告申請估驗給付由
天輪壩清淤篩選大石所施作之「舖設塊石」工程款，惟均遭被告分別以新增項目尚未辦理議價及需提送合法證明為由而拒絕。原告遂於98年7月9日向工程會申請履約爭議調解，案經工程會兩度召開調解會議，惟因雙方主張差距過大，終以當場調解不成立處理。而有關「要求提供塊石來源」之說詞，係被告於調解會議中片面所主張（參原證36第1頁二㈠項），並非調解委員之意見，是被告所謂「調解委員有要求原告提出石頭來源證明」之說法，與事實不符。次按「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」，民事訴訟法第422條定有明文，是被告欲以系爭工程履約爭議調解程序中之陳述，作為本案裁判之佐證，不僅與事實不符，且於法不合。
㈢按「惟塊石部份之費用（含取石、運送及舖設）以同等體
積之混凝土收方計價」及「待工程全數完成後，乙方應會同甲方至工地現場勘進行收方測量，並依圖說標示尺寸及現場量測資料，繪製收方圖，計算工程數提送甲方審核。
」，系爭契約特定條款第00810章二㈢1、2條及六㈡2條分別定有明文。因塊石形狀不規則，無法於載運或舖設當下丈量體積，故塊石使用數量須待使用塊石修補區域完成後，以收方測量體積扣除混凝土使用數量，以確定「舖設塊石」之數量，故即使被告逕自認定97年5月12日取自天輪壩之塊石數量183.89立方公尺，亦以收方測量體積422.89立方公尺扣除混凝土使用量239立方公尺計算得之（422.8
9 -239＝183.89）。而原告請求「舖設塊石」之施作數量1,331.8立方公尺，即依上開約定，以收方測量體積8,334.8立方公尺扣除混凝土實際澆置數量7,003立方公尺（833
4.8-7003＝1,331.8），此數量亦為被告所不爭執。詎被告竟片面稱，本件塊石舖設（結算）數量係依施工日誌記載之載運車次計算，被告此項主張，顯不符系爭契約之約定，核無足採。
㈣另按「#3、#4及#5排洪道護坦補修塊石由天輪壩先前排洪
道護坦及排砂道下方孔洞土石清移部份取用」（原證6），及「#2排洪道護坦補修塊石由馬鞍壩蓄水範圍內取石」（原證39），被告97年5月12日第11號工作指示單及97年5月20第12號工作指示單已有明示。且被告亦自認：「由於天輪壩護坦修補工程，須以較大粒徑（直徑50公分以上）塊石與混凝土澆置，而天輪壩護坦及排砂道淤積土石中含有部份較大粒徑塊石，可就地取材以資利用，故爾被告曾以書面指示可先自天輪壩護坦及排砂道下方孔洞淤積土石清運所挖得之較大粒徑塊石取用」，原告亦均依此等指示施工無誤，並經被告查驗合格後澆置混凝土（原證18）。詎被告臨訟竟辯稱，#2排洪道護坦塊石鋪設澆置於97年5月21日已完成，故無須至馬鞍壩取用#2排洪道護坦補修所需塊石云云。惟查被證11第5頁混凝土抗壓試驗明細表序號第26號即已載明，於97年6月11日尚在施作#2排洪道護坦補修（該項次載明澆置位置為排洪道水平段第2昇層，此亦包含#2排洪道），是被告此項主張顯屬不實。
㈤依據原證31第2張照片所示，將照片右下角之可樂罐與四
周堆置砂石作比對，4個可樂罐大小之塊石即符合系爭契約規定，堆置區現場表面粒徑大於50公分以上之塊石隨處可見，此尚不包含原告於堆置區以挖土機挖掘篩選出之塊石（參原證22第1張及第2張照片顯示塊石附著有泥沙及小石，即為明證），是被告所謂「原證31之前2張照片所示之石頭粒徑可反證天輪壩清淤砂石堆置處已無塊石」之主張，實不可採。另被告所提被證8所示之照片係由壩頂遠眺天輪壩下游清淤土石堆置處之鳥瞰照片（距離遠達數百公尺），而被證13所示之照片係由清淤土石堆置處挖掘篩選50公分以上之塊石後移置於天輪壩護坦下方之塊石舖設完成照片（距離壩頂約80公尺），兩者不僅照相距離不同，且兩者照片所代表之施工時機亦不同，被告卻以遠處天輪壩下游清淤土石堆置處並無堆疊塊石，而意欲否定近處天輪壩護坦舖設之塊石係篩選挖掘自下游清淤土石堆之事實，被告此項主張，顯為混淆視聽，核無足採。
㈥關於系爭工程「舖設塊石」（取自天輪壩）新增工項之單
價，委請第三公正單位臺灣省土木技師公會辦理鑑估作業，復經證人湯永森到庭作證，原告請求自屬有據。被告對此鑑定結果之意見並不足採，理由如下：
⒈按系爭契約投標須知第26條第㈠項有關契約單價訂定原
則規定：「本工程契約單價之訂定，工安設施及管理費依㈥規定先行調整外，其餘各項以決標金額除以本公司核定底價之比例（即標比）為原則調整之。」（原證43），亦即系爭契約詳細價目表所列各工項之單價，係依被告所編列之預算單價按標比調整訂定之，而被告將系爭工程經由公開競標後，由原告以3177萬元之總價決標，此得標價格為被告底價3568萬5000元之89%（即標比），故被告於原告得標後，將系爭工程各工項之契約單價，乘以標比與原告簽訂契約，合先陳明。次按系爭契約第30條第14項其他之規定：「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令。」，而政府採購法之主管機關工程會已表示：「一般採總價決標的工程案，經由公開競標之結果，決標總金額低於預算總金額，簽約前，機關常會以得標廠商報價總額與預算金額之比率，按照機關預算之項目及價格為基礎來調整確定各個工項契約單價，作為未來估驗計價的依據。因此，各個工項契約單價與廠商報價或有高低，應屬常態，但依總價決標及契約之計價規定，在決標總金額不變前提下，如有部分工項契約單價高於廠商報價時，必有其他工項契約單價低於廠商報價情形，正常施工之結果，結算時仍與投標之基礎相同。」（原證44）。查系爭工程各工項契約單價之訂定，係被告於原告得標後依被告所編列之預算單價按標比調整後訂定之，作為雙方估驗計價之依據已如前述，是依工程會上開解釋可知，系爭契約各個工項如有部分工項契約單價高於原告之報價時致原告受益，必有其他工項契約單價低於原告報價之情形致原告受損害。詎被告現竟片面稱如依其所調整之「舖設塊石」單價給付原告工程款有圖利之虞，但其竟卻忽視原告其他工項因被告調整單價已受有損害之事實，故被告此項主張顯屬無理。
⒉退步言之，縱認「舖設塊石」（取自天輪壩）為新增工
項，其單價亦應依照系爭契約既有之「舖設塊石」（取自馬鞍壩）的單價調整，而非參考施工成本重新訂定，有政府採購法主管機關工程會所公布之命令：「機關辦理工程採購，其須辦理契約變更而有新增非屬原契約數量清單內所列之工程項目者（不包含漏列項目），該新增工程項目單價編列方式，應以原預算相關單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動情形。」（原證45）可稽。按系爭契約特訂條款第00810章二㈢1條規定「護坦目前砂石淤積深度約6公尺，本次補修範圍為壩後堰面
E.L.721.5m至約E.L.710m（預估深度）之現地護坦磨損面，面積約2000平方公尺，平均厚度約2m；混凝土採用f' c≧490kgf/ c㎡，坍度13- 15cm，粗骨材最大粒徑為3/4"之混凝土。補修區域甲方（即被告）得視需要指示乙方（即原告）分層舖設大石後澆置混凝土，大石取自本廠馬鞍壩蓄水範圍內粒徑約50cm以上之塊石；惟塊石部份之費用(含取石、運送及舖設)以同等體積之混凝土收方計價，乙方不得要求其他費用。」，此於證人湯永森作證時亦證稱其鑑定係依據「特定條款中二、工程概要項下㈢1及2規定」。是可知依上開約定，系爭工程補修區域如被告指示原告分層舖設大石後澆置混凝土，其中大（塊）石料源因係就地取材自馬鞍壩，故塊石部份之費用僅含取石、運送及舖設，依上開系爭契約之約定以同等體積之混凝土收方計價，其單價為每立方公尺2,803元。另湯永森又證稱如鑑定時雙方合約內有類似的工項「一般我們會依照當事人契約的單價去做調整，而不是依照市場的價格」，此不僅是一般的工程慣例，工程實務上亦皆如此。蓋契約單價既係依被告所編列之預算單價按標比所訂定，被告又有權利依其需要隨意辦理變更設計（包括增加、減少、取消、替代等之變更），設若可依市場價格重新訂定新增工項之單價，被告豈非可任意將系爭工程中契約單價利潤較高的工項稍作變更，改依市場價格議定較低之新單價以戕害原告之利益；抑或被告亦可任意將系爭工程中契約單價利潤較低之工項稍作變更，改依市場價格議定較高之新單價以圖利被告。若此，被告將可憑一己之喜惡，恣意變更設計操控系爭工程既定之契約價格，進而對原告予取予求，如此，豈非視契約效力如敝屣，亦嚴重違反契約公平及誠信原則。
⒊如前所述，原告於投標時即參照系爭契約特定條款第00
810章二㈢1條規定，一併考量「舖設塊石」與「混凝土(f'c≧490kgf/c㎡)」之均衡成本填列投標單價，並於決標後由被告按標比調整訂定為每立方公尺2,803元，經雙方用印認可訂定於系爭契約詳細價目表「混凝土（f'c≧490kgf /c㎡，含澆置及壓送費）」項下。至於被告所提其另案發包之「士林壩跌水工修復工程」，其「塊石混凝土（7：3）」工項係以「塊石加混凝土」之方式計價，且其混凝土所使用之水泥亦未包含於該工項而另行計價，又該工程所使用之塊石尺寸是否亦如系爭工程所規定之粒徑50cm以上亦無從知悉；亦即被告所提之「士林壩跌水工修復工程」，其「塊石混凝土（7：3）」工項之施工條件及計價方式均與系爭工程「舖設塊石」迥異，被告意欲將兩者同等比照，實乃混淆視聽，核無足採。查天輪壩遭大甲溪上游大量土石淤積，在辦理清淤後留下大量塊石，除影響水庫蓄水庫容量外，大石對壩體結構將造成潛在威脅，是原告取用天輪壩排洪道範圍塊石施工所提升之發電效益亦難以量計，與自馬鞍壩採石並無二致。且該等所謂之「發電效益」並未見諸被告所公告之招標文件中，原告及所有投標廠商於投標時均無從知悉，自未將該等「發電效益」列入投標成本計算。今被告臨訟竟以該等「發電效益」作為系爭工程「舖設塊石」工項價格高達2,803元之理由，顯為混淆視聽，實不可採。另查，天輪壩位於馬鞍壩上游，依據技師公會鑑估結果，馬鞍壩與天輪壩兩地相距15.6公里，其運費差異為138.7元/立方公尺，設若取石範圍變更為位於馬鞍壩下游15.6公里更遠處之另一水壩，而依被告所提另案「士林壩跌水工修復工程」之「舖設塊石」單價228.6元/立方公尺計算，則遠位於馬鞍壩下游15.6公里處取石之「舖設塊石」單價僅為367.3元/立方公尺(計算式：228.6+1 38.7=367.3)，較之位於近處馬鞍壩取石之2,803元，相去甚遠；亦即原告所施作之「舖設塊石」若取自較馬鞍壩更遠處之水壩，所得之報酬卻比取石自較近之馬鞍壩少掉近87%，顯不合理。故而被告所謂「依市價重新評估採石與石塊澆置之價格」之主張，實乃謬誤之極，不僅有違契約公平誠信原則，且嚴重悖離工程實務。
㈦被告拒絕依據新北市土木技師公會鑑定單價付款，實屬無理，茲針對被告所提修正單價理由，駁斥如下：
⒈被告以挖土機租賃天數計算取石費用(12,000元/日)，
並以取石數量換算取石天數為40.4日，遂謂若於馬鞍壩取石則原告另需租用挖土機40.4日取石，而於天輪壩取石則可省卻40.4日之挖土機租賃成本，故而主張鑑定單價應再扣除馬鞍壩之挖土機租賃成本云云。惟按天輪壩及馬鞍壩兩處取石區之塊石均源自於大甲溪流域，材質相同，既然相同數量之塊石於馬鞍壩取石需租用挖土機
40.4日，則原告於天輪壩採取相同數量之塊石，亦需額外再多租用挖土機40.4日，豈有省卻40.4日挖土機租賃成本之理。況且，原告依被告之指示於97年5月-7月間分層採取塊石舖設，依據系爭工程施工日誌記載，截至97年5月1日止挖土機之累計使用數量為PC300型90日、PC450型22日（原證65）；而截至97年7月15日止，挖土機之累計使用數量為PC300型48日、PC450型73日、PC120型45日（原證66），亦即97年5月1日至7月15日系爭工程使用之挖土機數量為PC300型9日（計算式：48-39）、PC450型51日（計算式：73-22）、PC120型45日（計算式：45-0），合計105日（計算式：9+51+45）。顯見原告於天輪壩施工時係租用三部挖土機作業，而非被告所謂的一機數用，並且挖土機使用之天數105日亦遠超過被告所計算之40.4日。從而，被告此項主張，核無足採。
⒉被告主張鑑定單價應扣除2趟平板車載運費云云。依據
一般工程實務，挖土機租賃天數超過7天以上，則不需另外支付挖土機之平板車載運費，而依被告前述之計算，若於馬鞍壩取石需租用挖土機40.4日，根本毋需再支付平板車之費用。退萬步言，原告至馬鞍壩取石60立方公尺時（按：此為被告逕自認定之數量），亦需租用挖土機施工，而挖土機於施工前後亦需使用平板車來回載運2趟，豈有省卻平板車載運費之理。是被告此項主張，亦不可採。
⒊被告另主張該鑑定報告之卡車單價應修正為8,200元/日
云云。惟如前述，工程會已明令各機關：「機關辦理工程採購，其須辦理契約變更而有新增非屬原契約數量清單內所列之工程項目者（不包含漏列項目），該新增項目單價編列方式，應以原預算相關單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動情形。」（原證45）。而原告依被告之指示於97年5月-7月間自天輪壩工區所移置之清淤砂石中篩選取石舖設，亦如前述，故取石使用之卡車單價自應以97年5月-7月之市場單價為準，詎被告竟主張以96年11月之單價8,200元/日作計算，並不可採。
⒋末按「本工程契約總價按實作工程數量結算」、「甲方
（即被告）如變更設計而增減本工程數量除另有規定者外乙方（即原告）須依照辦理。」，系爭契約第4條及第13條分別定有明文。本件被告既已同意原告所施作之「舖設塊石」（取自天輪壩）合乎系爭契約之規定，而依系爭契約通知原告辦理議價及契約變更再據以辦理估驗（原證9），則被告當依上述契約條款按實作工程數量結算計價於原告，足見被告所謂「受有債務不履行之損害」之說，實乃混淆視聽，核無足採。次按，系爭工程「補修區域內淤積砂石移置及整平」工項之結算數量較原契約數量增加1,201.42立方公尺（計算式：14201.00-00000＝1201.42）（原證64），若依照被告主張之邏輯，此項超作數量將為被告省卻清除水壩蓄水範圍淤積砂石費用97萬9157元（計算式：815元/立方公尺×1,
201.42立方公尺），則被告亦需將這筆減省之費用給付原告，以符契約之公平原則為是。
⒌原告同意新北市土木技師公會之鑑定結果，即系爭工程
「舖設塊石」（取自天輪壩）工項之單價為2,356.3元/立方公尺，故被告自應依約再給付原告「舖設塊石」工項之工程款345萬6365元及物價調整款23萬9813元：
⑴原告至馬鞍壩取石60立方公尺時，亦需租用挖土機施
工，而挖土機於施工前後亦已使用平板車載運2趟，並無省卻平板車載運費之理，惟新北市土木技師公會於鑑定時不察，仍於鑑定結果扣除1趟平板車載運費。
⑵另依據被告之認定，卡車平均載運塊石之容量為4立
方公尺（被證2，第2頁及第3頁右下方計算式中臚列4立方公尺/每車次），則每立方公尺應扣除之卡車載運費僅為350元（計算式：7000÷(5×4)）；惟新北市土木技師公會於鑑定時則以每輛卡車載運塊石容量為3.15立方公尺計價，並於鑑定結果「舖設塊石」（取自天輪壩）以每立方公尺扣除卡車運費444元計算（原證63，第6頁）。
⑶承上所述，新北市土木技師公會之鑑定結果對於原告
而言顯係較諸事實嚴苛，惟原告尊重其為第三公正單位，故同意其鑑定結果。
三、被告則略以：㈠兩造係於97年2月18日簽訂系爭契約，系爭工程契約總價
按實作工程數量結算，嗣該工程於97年3月11日開工，並於98年3月4日申報竣工。關於原告施作系爭護坦補修塊石混凝土數量8334.8立方公尺、混凝土估驗數量7003立方公尺、施作鋪設塊石之數量為1331.8立方公尺，被告不爭執。但被告於本工程驗收結算，只核可其中原告確實自馬鞍壩、天輪壩採石合計243.89立方公尺（即於97年5月12日自天輪壩清淤處取石數量183.89立方公尺，於97年5月22日及6月20日自馬鞍壩取石數量60立方公尺）。另被告於97年5月22日及6月20日2次進行採石來源抽檢，均見原告前往馬鞍壩蓄水範圍採取石塊。
㈡本件被告係考量馬鞍壩遭大甲溪上游大量土石淤積，在辦
理清淤後留下大量塊石，除影響水庫蓄水庫容量外，大石對壩體結構將造成潛在威脅，是本工程取用馬鞍壩蓄水範圍塊石所提升之發電效益難以量計。此外，因原告至馬鞍壩取石，機動及分批次出動人力機具取石所需成本相對較高，故被告願以同等混凝土體積之價金（2,803元/立方公尺）計給，以提高承包商赴馬鞍壩取石意願。況本工程於招標文件及契約特訂條款第二條第㈢項第1款均載明，本工程所用大石需至本廠馬鞍壩蓄水庫區內採取，始能以等同體積計價，排洪道磨損面補修前先施作補修範圍數量收方測量，此成果僅供日後施作（實作）數量參考，本案大石舖設（結算）數量，係依施工日誌記載至契約規定取石處載運車次以計算其實際塊石舖設量，此計算方式應屬符合契約原意及法律規定。惟今原告片面欲直接以收方測量數量與混凝土出料數量差，做為大石舖設計價數量，然因原告於工程施工日誌中，並無記載其所述取用舖設之大石數量紀錄，而無法給付所請款項。另原告所述依被告指示自清淤部分取用之大石及自馬鞍壩區採石部分，被告業已於驗收合格結算後核付該部份工程款，今原告將本案前述未有明確紀錄之收方數量，要求比照契約單價給付，實為模糊焦點之舉。
㈢關於原告所稱，伊曾多次向被告申請估驗給付由天輪壩清
淤篩選大石所施作之「鋪設塊石」工程款而遭被告拒絕乙事。經查兩造確認並可稽之天輪壩清淤處所取大石體積僅
183.89立方公尺，馬鞍壩所取大石體積則為60立方公尺，此有97年5月12日、5月22日及6月20日施工日報表之記載可證（參被證2），除上述施工日報表以外，其餘日報表再無自天輪壩、馬鞍壩取石之記載。倘原告確依被告指示於天輪壩、馬鞍壩取石，豈有不登載於施工日報表之理。
且被告於本工程驗收結算核可後，已給付原告確實自馬鞍壩、天輪壩採石合計243.89立方公尺部分之款項。惟原告至今尚未提出其所稱塊石混凝土中所採塊石1087.61立方公尺（即護坦補修塊石混凝土數量8334.83立方公尺-混凝土估驗數量7003.33立方公尺-馬鞍壩取石數量60立方公尺
-天輪壩清淤處取石數量183.89立方公尺）之來源合法證明，基於系爭契約及施工期間被告均明確指示原告就「本工程之塊石混凝土取石依契約規定須於本廠馬鞍壩蓄水範圍內，不得違法自他處取石」（參被證3），被告恐其有非法採取塊石而給付該款項予原告之觸法或圖利之虞，乃對原告之請求予以拒絕。原告另稱伊取自天輪壩之塊石鋪設，大（塊）石料源與馬鞍壩均係就地取材，故其所包含之費用，除挖土機之板車載運費及塊石之卡車載運費有異於馬鞍壩以外，其他取石及鋪設等供料費均與馬鞍壩相同，被告拒絕依約付款實無理由云云。惟原告就系爭契約約定之塊石需自馬鞍壩採取部分未依約執行外，對於就近天輪壩採拾部分，雙方認可之數量差距達1087.61立方公尺，此差距未見施工佐證照片，且施工日誌亦未記載係自天輪壩或馬鞍壩採石，已如前述，故被告合理懷疑原告恐有違法取石之情事。是以原告之履約不合契約本旨，被告主張履約不合契約本旨且涉來源不明塊石部分拒絕給付系爭工程款。
㈣本件工程內含天輪壩護坦及排砂道淤積土石清運（即補修
區域內淤積土石移置及整平）之施工項目，由於天輪壩護坦修補工程，須以較大粒徑（直徑50公分以上）塊石與混凝土澆置，而天輪壩護坦及排砂道淤積土石中，含有部分較大粒徑塊石，可就地取材以資利用，故被告曾以書面指示可先自天輪壩護坦及排砂道下方孔洞淤積土石清運所挖得之較大粒徑塊石取用，如不足使用，則依系爭契約規定前往下游之馬鞍壩挖取塊石。參照卷附被證4、5、6之照片可知，系爭工程自97年3月11日開工後，原告開始天輪壩護坦與排砂道下方清淤工作，清淤過程中即可發現、指選較大粒徑塊石，可直接置於清淤土砂堆旁側，約1個月後即97年4月14日，天輪壩護坦淤積土石清運工作全部完成，此除有照片可稽以外，觀諸原告公司所製作施工日誌，於97年4月14日累積土石清淤量達到頂點18925立方公尺（按：嗣於97年6月26日始依收方結果修正為14017.53立方公尺）。再依被證7照片可證，現場均僅有零星大粒徑塊石而已，絕無原證17照片所稱「當初挖出置於旁邊的塊石數量已經很多」之情事。而被告前已明確指示：「由先前天輪壩排洪道護坦及排砂道下方下方孔洞土石清移部分取用，若不足使用時，再至馬鞍壩取石」，若天輪壩護坦及排砂道淤積土石清運於97年4月14日完成，原告於97 年4月14日以後，如何透過天輪壩護坦及排砂道清運淤積土石，再取得新的較大粒徑塊石？此可見原告主張高達1087.61立方公尺之大粒徑塊石係採自天輪壩護坦及排砂道清運淤積土石云云，洵無可採。
㈤由被告分別於97年5月12日及5月20日明確指示：「由先前
天輪壩排洪道護坦及排砂道下方孔洞土石清移部分取用，若不足使用時，再至馬鞍壩取石」、「本工程之塊石混凝土取石依契約規定須於本廠馬鞍壩蓄水範圍內，不得違法自他處取石」等情，可知天輪壩護坦及排砂道下方清運淤積土石所可採取之大粒徑塊石數量不足、不敷使用，被告乃重申契約意旨發文指示原告前往馬鞍壩取石，而原告確實於97年5月22日、6月20日前往馬鞍壩取石合計60立方公尺。倘天輪壩護坦及排砂道下方清運淤積土石可採取大粒徑塊石數量充足，被告何須指示原告前往馬鞍壩取石？而原告又何須為了區區60立方公尺塊石前往馬鞍壩？且原告於97年5月22日、6月20日前往馬鞍壩採取塊石，被告因實施抽驗而監督隨同前往，原告當時亦向被告稱均依契約規定前往馬鞍壩取石等情，因此被告當時亦認為原告均係前往馬鞍壩取石。倘依原告所稱系爭施作石塊皆是取自天輪壩清淤，則同理原告接受被告監督取石過程拍照即可在天輪壩進行，為何會有該2次前往馬鞍壩被告監督拍照原告取石過程之舉？且時間恰為被告指示原告前往馬鞍壩取石即97年5月20日後不久？嗣因每月必須估款核對，而估驗結果原告採石收方數量甚大，被告遂依本件工程承攬契約一般條款K17要求原告提出其餘自馬鞍壩取石之證據記錄資料，然而原告卻無法提出相關之證明，以致原告後來又改口稱除馬鞍壩60立方公尺塊石以外，其餘採石來源皆自天輪壩云云。惟天輪壩護坦及排砂道淤積土石清運係於97年4月14完成，原告於97年4月14日以後，如何透過天輪壩護坦及排砂道清運淤積土石，再取得新的較大粒徑塊石？又依據原告所提原證17、原證18所謂鋪設塊石照片，其間之塊石粒徑較大，多在直徑50公分粒徑以上，甚至有超出
50 公分粒徑甚多之巨石，倘將各該大石或巨石堆疊，則以其照片內堆疊規模，當甚受注目，然觀97年5月14日於天輪壩頂鳥瞰照片（被證8），斯時天輪壩護坦下方清淤早已完畢月餘，無從自清淤取得塊石，而照片中之塊石堆疊分散零零落落，毫無塊石堆疊之氣勢，是以原告照片堆疊塊石之來源，非來自於天輪壩護坦下方清淤甚明。
㈥關於被證3之97年5月20日工作指示，非如原告所述「＃2
排洪道護坦補修塊石由馬鞍壩蓄水範圍取石，＃3、＃4及＃5由天輪壩取石」，而是指天輪壩清淤處塊石已用盡而以備忘錄告知原告，重申本工程之塊石混凝土取石須依契約規定至馬鞍壩蓄水範圍取石。查上開工作指示所指之有關「＃2排洪道護坦下方孔洞補修」塊石舖設澆置，實際於5月21日即已完成（按：由被證11：97年5月20日及5月21日施工日誌及當天所取混凝土試體之混凝土抗壓強度試驗報告可證），證明原告所述5月22日及6月20日至馬鞍壩取用＃2排洪道護坦補修所需塊石之說，為臨訟杜撰。是上開工作指示中指示事項⑴，係針對＃2排洪道之下方孔洞土層突發特殊狀況補充指示孔洞以塊石混凝土填補，孔洞以上仍依照原證6之97年5月12日工作指示指示事項⑴以錨筋混凝土施作，而非如原告辯稱「＃2排洪道護坦補修之塊石由馬鞍壩蓄水範圍內取石，＃1則維持以混凝土舖設」。而同上工作指示指示事項⑵，乃因天輪壩清淤過程中暫置之塊石已於5月12日用盡，故被告重申契約規定，本工程所有排洪道護坦補修（非單指＃2排洪道，亦包含＃3、＃4及＃5排洪道）所用塊石，須自馬鞍壩蓄水範圍內取用。此觀諸97年5月20日工作指示主旨：「＃2排洪道護坦下方孔洞補修施作方式及塊石混凝土取石指示」，其中＃2排洪道護坦下方孔洞補修施作方式從原本錨筋混凝土施作方式修改為與＃3、＃4及＃5排洪道護坦孔洞補修施作方式相同之塊石混凝土施作法。既然＃2（下方孔洞）、＃3、＃4、＃5排洪道護坦補修施作方式均為「塊石混凝土施作法」，因此工作指示事項⑵「本工程之塊石混凝土取石依契約規定需於本廠馬鞍壩蓄水範圍內，不得違法自他處取石」，此塊石混凝土取石指示自係一體適用於＃2（下方孔洞）、＃3、＃4、＃5排洪道護坦補修，亦可證原告所述「＃2排洪道護坦補修塊石由馬鞍壩蓄水範圍取石，＃3、＃4及＃5由天輪壩取石」云云，誠屬荒謬無稽。
㈦依原告援引之工程會頒佈之「公共工程施工階段契約約定
權責分工表」，工程施工階段之施工材料與與設備查核【包括檢（抽）驗】由監造人辦理，由承攬人廠商協辦，由起造人即業主督辦與備查。按系爭契約第9條工程監造及第30條第14項其他之規定：「甲方檢驗人員在施工期間檢查或『抽驗』工程品質及器具材料設備時…」，故爾後關於系爭工程鋪設塊石之塊石採取地點與過程，被告係採取抽驗方式，且將塊石來源、採石過程列為抽檢項目，被告亦確實執行塊石來源、採石過程之抽檢，符合上述權責分工表之要求。
㈧系爭契約一般條款K17規定：「乙方（即原告）在工作過
程中，應保留完整之工作紀錄及電腦檔案並存於光碟片以備甲方（即被告）隨時檢查，並應於竣工時裝訂成冊，與光碟片一併移交予甲方。」，於本工程爭議部份塊石，原告既已承認非自馬鞍壩取運，更應交待塊石從何而來，原告於本工程所提送之「施工計畫書」內容，亦提及原告須辦理施工前、中、後照片拍攝（參被證12）。查馬鞍壩蓄水範圍取石作業，因與被告查驗之工程施作範圍天輪壩工區距離達15公里，且馬鞍壩取石作業與天輪壩補修施作同時進行，是被告檢驗重點在天輪壩施工現場。至於取石位置於系爭契約既已明確規定，故被告乃以抽驗方式，於97年5月22日及6月20日查驗原告於馬鞍壩之取石作業是否屬實，並要求原告依契約一般條款K17規定及原告施工計畫書所訂，取石作業原告須辦理取石前、中、後照片拍攝，以作為日後計價之憑證；此亦為依工程委員會頒布之「公共工程施工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）」規定，原告應盡之職責。是以，原告自應依民事訴訟法第277條之規定，舉證證明其塊石（採石）來源符合契約約款之要求，惟原告迄今仍未舉證證明上情。
㈨原告雖謂提出之日報表（原證22）、來往函件（原證9）
、現場檢查記錄（原證18）足證原告自天輪壩合法取石事實云云，然查：原證22施工日誌並未顯示原告於何處採石，原證18僅是原告施作鋪設塊石項目之照片，並非何處採石之照片，原證9僅顯示原告片面空口稱自天輪壩清淤取石。倘原告有天輪壩清淤取石達1087.61立方公尺數量之多，衡情天輪壩大粒徑塊石之挖取、裝卸過程非不得拍攝、錄影以資存查，原告既可提出鋪設塊石之照片，何以無法提出天輪壩大粒徑塊石之挖取、裝卸過程之照片？可見有爭議之1087.61立方公尺數量塊石，當非來自天輪壩護坦下方清淤，而屬來源不明，原告為事彌縫，執不相干之資料詭稱塊石採自天輪壩云云，適曝其短。另觀諸原證9之被告函文：「說明：二、來函所稱估驗不足部分，係以混凝土收方計價之大石，依照本工程特訂條款規定，大石須自馬鞍壩蓄水範圍取用始得以同等體積之混凝土收方計價。貴公司（即原告）所請之混凝土估驗數量，因未依契約規定取自馬鞍壩，故暫無法估驗。」。當時係於97年10月30日原告函文（被證9）要求被告儘速給付塊石舖設款項，但未提到塊石是否依契約辦理等事宜，被告遂於97年11月21日覆文原告（即原證9），要求其提出塊石實際取石來源及報價單，是以被告在97年11月間即已書面質疑原告取石來源未依契約約定，事屬明確，惟原告猶詭稱「被告到98年2月20日才質疑（塊石來源），之前被告並沒有質疑」云云，顯悖於事實。嗣原告於97年12月26日回函陳述部份大石為取自天輪壩云云，並提出天輪壩取石報價為2,625元/立方公尺，要求被告儘速辦理議價，但仍未交待多少塊石取自天輪壩及其取石過程。其後原告曾自行向技師公會申請天輪壩取石單價鑑定，鑑定單價2664.3元/立方公尺，並於98年2月12日函文被告該片面鑑定結果，要求據以儘速辦理新增工項議價，惟仍未交待多少塊石取自天輪壩及其取石過程。被告為使疑點早日澄清，遂於98年2月20日函文表述被告可證之天輪壩、馬鞍壩取石數量僅
243.89立方公尺，及原告所提馬鞍壩取石報價2,803元/立方公尺非單純成本考量，原告須澄清其他塊石來取石來源無異議後始能另行議價，蓋倘爭議之1087.61立方公尺塊石確是採自馬鞍壩，衡情原告需僱請貨運即砂石車業者自馬鞍壩將塊石運至天輪壩施作場地，原告大可提出運費證明，然原告無法提出；縱使砂石非來自大甲溪流域之馬鞍壩，以坊間從事砂石買賣業者之多，原告倘係向砂石業者採購塊石，亦當有採購契約或統一發票，據以辦理與被告另行議價事宜，惟原告均未有回應，使被告不得不質疑爭議塊石來源之合法性。另由原證17、18、32、33及34所示之實際舖設塊石粒徑遠大於原證31之前2張照片所示之石頭粒徑，可反證天輪壩清淤砂石堆置處，除5月12日已用盡之183.89立方公尺外已無塊石。而原證31之前2張照片證明乃為原告因提不出天輪壩清淤土石堆置處有足夠塊石之照片，而欲以被告鳥瞰照片看不到之詞混淆視聽。本件實際舖設之塊石粒徑較大，多類似原證17、18、32、33及34所示均超過50公分粒徑且多數粒徑在100公分-200公分之間，由被證14之97年6月5日現場實際舖設此類大石之規模，可見此類大石或巨石堆疊於照片內之堆疊規模，當甚受注目，而非如原證31之前2張照片所示之小粒徑土石，依被證八之天輪壩頂97年5月14日鳥瞰照片豈有看不到之理，況斯時天輪壩護坦下方清淤早已完畢月餘，無從自清淤取得塊石，而照片中之塊石堆疊分散零零落落，毫無塊石堆疊之氣勢，原告照片堆疊塊石之來源，非來自於天輪壩護坦下方清淤塊石甚明。
㈩關於原告片面委由臺灣省土木技師公會鑑估，鋪設塊石取
自天輪壩之單價為每立方公尺2664.3元，鋪設塊石取自天輪壩與馬鞍壩之價差為每立方公尺138.7元云云。然查：
⒈系爭契約規定石塊應自馬鞍壩蓄水範圍採取，被告為提
高廠商前往馬鞍壩取石意願，而同意以同等混凝土體積之價金（2,803元/立方公尺）計給，並非謂於通常之狀況下，於馬鞍壩取石之成本加合理利潤即可達2,803元
/立方公尺。觀諸臺灣省土木技師公會鑑估方法，竟以2,803 元扣除減省之馬鞍壩取石運費，而非以實際於天輪壩取石鋪設所需機具人力核實鑑估，根本是取巧之算法，是該鑑定報告自難採認。
⒉依據證人（即本件臺灣省土木技師公會鑑定人）湯永森
所稱：「我們當初鑑定是根據營造公司要求的單價分析做判斷，所以我們不會就採石的地點是否符合契約約定做判斷。」，是以湯永森於從事鑑定時，僅係依據原告片面之說詞（採石來源係天輪壩云云）作為鑑定之基礎，其並未就原告採石來源是否符合契約規定為審認，事實至明。縱原告係於系爭工程現地天輪壩採取石塊，由於石塊必須自護坦下方清淤土石方而來，系爭工程其他施作項目本即需利用怪手、卡車（砂石車）等機具車輛，關於石塊之採取以及砂石車裝載塊石填入護坦下方孔洞，亦係利用怪手、卡車（砂石車）等機具車輛，是於天輪壩採取石塊之工項與其他施作工項，自可一併運用工地現地本即已雇用之機具予以施作；倘原告係遵守特訂條款規定前往下游16公里開外之馬鞍壩取石，則原告於系爭天輪壩工程工地雇用之機具車輛施作工程以外，另需因應馬鞍壩取石而需要額外在馬鞍壩雇用怪手、卡車挖取石塊，而增加成工程成本支出，是以於馬鞍壩採石之機具人力成本花費豈如湯永森所稱「原告在兩個壩採石的機具人力成本所花費應無不同」。既然本件實際於馬鞍壩、天輪壩採石的機具人力成本應會有所不同，則本件於天輪壩採石價格自有探究於天輪壩實際動用之機具人力成本之必要，且此非不能透過工程施工日報表予以審核。而該鑑定人之鑑估方法，竟僅依合約於馬鞍壩取石每立方公尺2,803元扣除減省之馬鞍壩取石運費，得出系爭工項單價2664.3元，而非以實際於天輪壩取石鋪設所需機具人力核實鑑估，顯然係取巧而不依市價。
⒊證人另稱係依照工程會的統計資料作鑑定云云。查工程
會的統計資料係公開之資訊，並非鑑定人所獨享獨專，即令一般從事工程業務之人亦可查詢而得並據以推算運費差額，此即可證湯永森鑑定報告之粗糙程度。況工程會設有「公共工程技術資料庫」，輸入「工項編碼」或是「工項名稱之關鍵字」，即可得悉某工項或某材料、機具之單位平均價格（例如板車單趟價格），以此方式亦不難得知中部地區雇用怪手、卡車以及澆置塊石之機具人力合理之價格若干，而推估於天輪壩施作採石澆置此一工項之合理價格，但鑑定人湯永森知此卻故作不知狀，其刻意曲從原告要求之方式為鑑定，至為顯然，是以本件湯永森之鑑定報告，根本無可採信。
⒋由於天輪壩除了97年間施作系爭工程以外，近年來別無
其他修繕工程，被告茲提出位於「大安溪」上游之士林壩修復工程關於採石與混凝土澆置之單價（參被證15），該工程係就地於士林壩取石，時間係97年12月，與本件工程時間相近，其混凝土塊石比例為7：3，石料採集與清洗費單價108元；混凝土澆置與塊石投料費單價225元/立方公尺，225×塊石所佔比例0.3＝67.5元/立方公尺；工具損耗及雜費單價177元/立方公尺，177×塊石所佔比例0.3＝53.1元，合計單價為108＋67.5＋53.1＝
228.6元/立方公尺。查大安溪流域石塊與大甲溪流域者形狀與質地應屬近似，是以大安溪流域石塊採石、澆置成本應與大甲溪流域之天輪壩採石情況並無二致，被告考量馬鞍壩遭大甲溪上游大量土石淤積，在辦理清淤後留下大量塊石，除影響水庫蓄水庫容量外，大石對壩體結構將造成潛在威脅，本工程取用馬鞍壩蓄水範圍塊石所提升之發電效益難以量計。且承商至馬鞍壩取石，機動及分批次出動人力機具取石所需成本相對較高，基於上述，以同等混凝土體積之價金（2,803元/m3）計給，以提高承商赴馬鞍壩取石意願，與上開價格（大安溪流域228.6元/立方公尺）相較，顯然具有提升誘因獎勵之性質，超出合理之價格、利潤甚多。次查被告已於97年
5月20日指示原告前往馬鞍壩取石，倘被告確實前往馬鞍壩取石，自可享有塊石每立方公尺高達2,803元之工程款，惟原告竟陽奉陰違，偽稱於天輪壩採石云云，又提不出於天輪壩取石過程之照片或資料，即令不論塊石來源之合法性，既非合約與被告指示要求之馬鞍壩塊石，此可認其放棄享有塊石每立方公尺高達2,803元工程款之利益，而必須依市價評估採石與石塊澆置之合理成本與價格。
依據工程契約一般條款，被告得拒絕與契約約定不合之材
料。查系爭契約特訂條款已約定在馬鞍壩取石，今原告縱辯稱被告曾於97年5月12日指示以天輪壩護坦下方清淤取石，惟被告既嗣於97年5月20日明確指示：「本工程之塊石混凝土取石依契約規定需於本廠馬鞍壩蓄水範圍內，不得違法自他處取石」，則自97年5月20日以後，已要求原告依據契約特訂條款意旨前往馬鞍壩取石，基此堪認本工程於97年5月20日以後之塊石混凝土取石，必須來自馬鞍壩者，始符契約意旨。又依據系爭契約一般條款J.8：「工程及材料之拒收：在本工程移交甲方（被告）前或其竣工前，若甲方發現本工程有任何瑕疵，應按下列步驟處理：⑴甲方確認乙方或分包商…使用之材料或本工程有任何瑕疵或不符本契約規定時，甲方應儘速於合理時間內，將前述決定以書面通知乙方。⑵乙方應即自行負擔費用，將甲方指明之瑕疵改善，並將有瑕疵之設備或材料撤離工地，並以合格品替換。」，觀諸被告97年11月21日函載：「說明：二、來函所稱估驗不足部分，係以混凝土收方計價之大石，依照本工程特訂條款規定，大石須自馬鞍壩蓄水範圍取用始得以同等體積之混凝土收方計價。貴公司（即原告）所請之混凝土估驗數量，因未依契約規定取自馬鞍壩，故暫無法估驗。」（原證9），是以被告在97年11月間即已書面質疑原告公司取石來源未依契約約定，堪認被告已依兩造契約一般條款J.8規定，表明拒收本件工程非馬鞍壩來源之石塊。
關於新北市土木技師公會鑑定結論與建議，被告之意見如下：
⒈依新北市土木技師公會鑑定結論與建議，似係認自馬鞍
壩取石之原契約塊石費用單價，扣除所需塊石載運費（每立方公尺為444元）及挖土機載運費（每立方為2.7元），即為於天輪壩就地取材之採石計價費用，惟被告認為並非適當，理由如次：
⑴馬鞍壩取石之原契約塊石費用單價，實際為契約內「
混凝土（fc'=490kgf/c㎡，含澆置及壓送費）」工項之單價，而非因馬鞍壩取石舖設作業分析所建立之單價，故今原告未依契約條件採取之塊石，無法與「混凝土（fc'=490kgf/c㎡，含澆置及壓送費）」工項之單價2803元/立方公尺比較。
⑵本工程主要內容為壩體堰面植筋混凝土補修2803元/
立方公尺為契約「混凝土（fc'=490kgf/c㎡，含澆置及壓送費）」工項單價，惟因工程設計時壩體堰面位於河床砂石淤積面下方而無法得知壩面損壞情形，被告預期部份壩體可能因長年排洪期間洪水挾帶砂石衝撞磨損壩面，造成壩體損壞嚴重穿孔以至岩盤弱面裸露無法植筋，便需改使用塊石舖設後再行澆置混凝土；至於塊石來源，因設計時由現地觀察研判，補修堰面範圍之河床淤積砂石為細小砂石並無大塊石可用，而當時工區下游距離約16公里處之馬鞍壩蓄水範圍（屬被告管理權責）散佈塊石，除影響水庫蓄水容量外，大石對壩體結構將造成潛在威脅，本工程若取用馬鞍壩蓄水範圍塊石將可提升之發電及減少壩體維修費，被告則可獲得一舉數得之效益；惟因被告編列工作單時，馬鞍壩蓄水範圍廣且塊石零星分佈，取石費用不易精準估價，被告考量工程進行中承商配合取石意願，故於特定條款載明馬鞍壩取石舖設以同等體積之混凝土收方計價（2803元/立方公尺），其中已內含非常高之利潤以提高承商履約意願，而原告既然未依契約規定施作，則應視同放棄契約所訂條件，原告無理由獲得此部分利潤。
⒉相較之下，按契約之壹一㈨工項「補修區域內淤積砂石
移置及整平」，以每立方公尺51元建立新增參考單價應可行且較符公允。因暫不談原告實際塊石合法來源為何處，塊石最終移置過程與契約內「補修區域內淤積砂石移置及整平」工項內容相同，因只是砂（塊）石於兩地間（天輪壩塊石舖設區域與其周邊下游側清淤砂石堆放區之間）一去一回之移置，此亦是本工程被告已核給原告183.89立方公尺之天輪壩清淤時出現而原告未置於清淤砂石堆內之塊石移置舖設工程款。而其他差異部份再由原告實際塊石合法來源取用過程所動用之機具、人力成本合理計算，此亦符合政府採購法第46條第1項之規定考量成本與市場行情後補其差額，以及政府採購法第6條維護公共利益與公平合理之原則。
⒊退萬步言，倘認為新北市土木技師公會鑑定之計價原則為合理可採，則被告續表示意見如下：
⑴自天輪壩就地取材與馬鞍壩取石單價差異鑑定補充修正理由：
①該鑑定報告未將馬鞍壩取石時，原告需另租賃取石
專用挖土機1部於馬鞍壩現場作業狀況納入，因原告於天輪壩使用之挖土機並非取石專用（即一機數用），倘尚有其他用途，則原告可將其留於天輪壩使用；若於馬鞍壩取石，原告需另租賃挖土機置於馬鞍壩現場取石。故本件除應扣除塊石載運費以及挖土機載運費之成本外，尚應再扣除另租賃挖土機置於馬鞍壩之租用費用成本。又鑑定報告之板車使用次數僅1趟，因板車載運挖土機至馬鞍壩後即離開，並非留置現場；於馬鞍壩取石作業結束後，板車需再至馬鞍壩載運挖土機離開，故應修正為2趟。另鑑定報告之卡車單價為7000元/日，惟實際上應依營建物價97年11月版，調查時間96年11月（本工程97 年2月14日決標）修正為8200元/日。
②關於至馬鞍壩取石之專用300型挖土機1部，含駕駛
為12000元/日，該鑑定報告漏未估算。次如前述，挖土機平板車載運費2趟（3600元/趟）；載運卡車（含駕駛，8200元/日）；卡車平均載運塊石量3.15立方公尺/車次，每日取石數量31.5立方公尺（3.15立方公尺/車次×5車次×2輛卡車），取石天數
40.4日（1271.8立方公尺÷31.5立方公尺）。計算結果：8200元卡車÷（5車次×3.15立方公尺）＋【1200 0元挖土機×40.4日＋3600元板車×2趟】÷1271.8立方公尺＝520.6元/立方公尺＋386.9元/立方公尺＝908元/立方公尺。即被告主張應扣除塊石載運費、挖土機載運費、以及挖土機租用費，合計每立方公尺908元。
⑵依系爭契約原告應於馬鞍壩清移之塊石惟未清移之數
量為1087.91立方公尺塊石，今被告須另案辦理清除馬鞍壩蓄水區塊石至壩區下游側堆放之清移費用，應屬原告未依契約於馬鞍壩採石，致被告受有債務不履行之損害，被告得主張自應付予原告之工程款予以扣減、抵銷。即於馬鞍壩上游側取石及下游側堆石用300型挖土機共2部（含駕駛，12000元/日）、挖土機兩部平板車載運費共計4趟（3600元/趟）、塊石載運卡車2輛（含駕駛，8200元/日）、卡車平均載運塊石量
3.15立方公尺/車次、每輛卡車每日載運8車次、每日塊石移置數量50.4立方公尺（3.15立方公尺/車次×8車次×2輛卡車），塊石取運天數21.6日（1087.91立方公尺÷50.4立方公尺），故以馬鞍壩1087.91立方公尺（1331.8－60－183.89＝1087.91立方公尺）塊石清移所需費用單價計算：【（12000元挖土機×2部＋8200元卡車×2輛）×21.6日＋（3600元板車×4趟
）】÷1087.91立方公尺＝815元/立方公尺，即被告得主張自應付予原告之工程款，再扣減、抵銷原告債務不履行之損害，為每立方公尺815元。
⑶據上，被告需給付系爭塊石施作費用單價：
①被告尚未給付之1087.91立方公尺塊石施作單價：
除由契約原訂馬鞍壩取石之單價2803元/立方公尺，扣除馬鞍壩取石與天輪壩取石成本單價差異908元/立方公尺計算外，另需扣除原告因違約未於馬鞍壩取石而須致生被告須辦理馬鞍壩塊石清移至下游側堆置之費用損害單價815元/立方公尺，即1,080元/立方公尺（計算式：0000 00000000＝1080
）②被告原已給付原告51元/立方公尺之183.89立方公
尺之塊石施作部分，尚須補足單價：應由契約單價2803 元/立方公尺，扣除被告已給付單價51元/立方公尺，及馬鞍壩取石與天輪壩取石成本單價差異908元/立方公尺，為1,844元/立方公尺（計算式：
2803─51─90 8＝1844）。
綜上，被告均係依照招標規範及契約特訂條款行事，原告
之主張無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、本院就兩造之主張、陳述及所提出之證據，為爭點整理如下，其中不爭執事項並為本院採為判決之基礎：
一、不爭執事項：㈠兩造於97年2月18日簽訂「天輪壩排洪道護坦及排砂道補
修工程（合約編號：Z0000000000）」契約，系爭工程契約總價按實作工程數量結算。該工程於97年3月11日開工，於98年3月4日申報竣工。
㈡本件原告施作護坦補修塊石混凝土數量8334.8立方公尺，
混凝土估驗數量為7003立方公尺，因此原告施作鋪設塊石之數量為1331.8立方公尺。
㈢原告施作鋪設塊石之數量為1331.8立方公尺，惟被告於本工程驗收結算時，只核可243.89立方公尺。
㈣被告針對原告於馬鞍壩取石，於97年5月22日與97年6月20日前往查驗。
二、爭執事項：㈠原告施作鋪設塊石，採石來源是否符合系爭契約之約定？㈡原告主張被告給付鋪設塊石工程款，有無理由？原告得請
求之數額？
參、得心證之理由：
一、本件原告主張：原告與被告於97年2月18日簽訂系爭契約，而系爭契約總價按實作工程數量結算，系爭工程於97年3月11日開工，工程期限為100工作天，但因先後遭逢4次颱風侵襲及排洪災害等不可歸責於原告之事由，故預定竣工日期奉核延至98年3月4日，原告並於是日實際施工完竣等情，業據原告提出系爭工程採購承攬契約書影本為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
二、次查，本件原告施作護坦補修塊石混凝土數量8334.8立方公尺，混凝土估驗數量為7003立方公尺，因此原告施作鋪設塊石之數量為1331.8立方公尺；原告施作舖設塊石之數量為13
31.8立方公尺，惟被告於本工程驗收結算時，只核可243.89立方公尺等情，此為兩造所不爭，亦堪認定屬實。雖被告質疑原告舖設塊石之數量及取石來源之合法性等節，惟查：
㈠關於原告舖設塊石之數量部分：
⒈按「本工程契約總價按實作工程數量結算」、「…補修
區域甲方（即被告）得視需要指示乙方（即原告）分層舖設大石後澆置混凝土，大石…粒徑約50cm以上之塊石；惟塊石部份之費用（含取石、運送及舖設）以同等體積之混凝土收方計價，乙方不得要求其他費用。」系爭契約第4條、特訂條款第00810章二、㈢1.條定有明文。
依上開約定，系爭工程補修區域如被告指示原告分層舖設大石後澆置混凝土，其中大（塊）石料源因係就地取材，故塊石部份之費用僅含取石、運送及舖設，依上開契約之約定以同等體積之混凝土（f'c>=490kgf/cm2 ）收方計價，其單價為2,803元/m3，有原告提出詳細價目表附卷可參（詳見原證4，第2頁）。
⒉雖被告抗辯：本件塊石之數量應依施工日誌記載至契約
規定取石處載運車次以計算其實際塊石舖設量，因施工日誌未記載原告所述取用舖設塊石之數量，故無法應允原告之請款云云，惟此為被告所否認。經查，本件原告於施作後，並將每日所施作之「塊石」及「混凝土」體積，登載累計完成數量於公共工程施工日誌「混凝土」施工項目中，送請被告核備在案等情，有原告提出之公共工程施工日誌附可憑（參原證7），依據上開施工日誌所示，截至97年7月16日止，原告舖設塊石之數量為1,331.8立方公尺（計算式：護坦補修混凝土及塊石總數量8,334.8立方公尺-混凝土估驗數量7,003立方公尺=1,331.8立方公尺），此數量亦為被告函文中所認同之數量等情，此有原告提出之被告98年2月20日Ｄ大甲字第09802000591號函附卷可稽（參看原證13），而被告訴代理人亦於本院99年1月27日言詞辯論期日陳稱：「原告所述1331.8立方公尺施作數量，我們不爭執，除扣除已經結算的243.89立方公尺，我們爭執的是剩餘的10
87.61立方公尺塊石的來源。」等語，有該日言詞辯論筆錄在卷可按，復於本院整理爭點時已將原告上開舖設塊石之數量1,331.8立方公尺，列為不爭執事項之一，則被告翻異前揭函文所認可之數量，而改辯稱：本件塊石之數量應依施工日誌記載至契約規定取石處載運車次以計算其實際塊石舖設量云云，要係臨訟而為，不足採信。
⒊綜上，本件原告施作舖設塊石之數量為1331.8立方公尺。
㈡關於原告舖設塊石之來源合法性部分：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」，民事訴訟法第277條及最高法院18年上字第285 5號判例著有明文。被告既主張：其恐原告非法採取塊石，故要求原告提供塊石來源合法證明，而拒絕給付該款予原告云云，原告否認其有非法取石之情事，且查原告係依被告之指示從天輪壩取石施作，並經被告查驗合格，已如前述，則依上開說明，被告抗辯：原告非法採取塊石而拒絕付款云云，應由被告負舉證責任。
⒉次按「淤積砂石移至甲方指定區域堆放，原則為暫置於
天輪壩排洪道淨水池周邊，或壩下游兩側邊坡坡腳處攤平，並以不影響工作及排洪作業為度。」系爭契約特訂條款第00810章二、㈢3.條定有明文。查系爭工程自97年3月26日開始進行淤積砂石移置及整平作業，被告並指示原告將淤積之砂石移至天輪壩下游兩側邊坡坡腳處（詳見原證16之工作指示），復因系爭工程所移置之砂石數量甚鉅，並且為增加護坦之抗磨性，故系爭工程排洪道護坦補修工程施工期間，被告已指示部分補修區域以大石分層舖設施作（詳見原證5之工作指示），且被告並指示#3、#4及#5排洪道護坦補修之塊石由先前天輪壩排洪道護坦及排砂道下方孔洞土石清移部份取用（詳見原證6之工作指示），原告遂依被告之指示施作（詳見原證17之砂石清淤移置照片），並於97年5月至7月間，自天輪壩工區所移置之清淤砂石中（詳見原證31之砂石移置整平照片）篩選粒徑50公分以上之塊石，分層舖設於#3、#4及#5排洪道護坦，並經被告監造人員陳嘉和及吳志剛查驗合格後進行混凝土澆置作業，亦有原告提出塊石舖設查驗照片（原證18）附卷可考。
⒊又依系爭契約第9條工程監造及第30條第14項之規定：
「甲方檢驗人員在施工期間檢查或抽驗工程品質及器具材料設備時，…，並按下列規定辦理。一、…，倘發現乙方所做工程有不符合圖說或標準之處，得通知乙方改正或拆除重作，乙方不得拒絕…。」、「本契約未載明之事項，依政府採購法及民法等相關法令。」；再依政府採購法主管機關工程會頒布之「公共工程施工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）」規定，工程施工階段之施工材料查核工作係由監造人（即被告監工）負責執行，並由業主（即被告）執行督導及備查作業。查系爭工程「舖設塊石混凝土」作業於97年5月至7月施工期間長達兩個月餘，舖設塊石混凝土作業高達10餘次，且每次作業均歷經塊石進場擺設、清洗、查驗及灌漿等過程，被告每次均派有監造人員蒞場監工及查驗。且被告訴訟代理人亦於本院99年5月10日言詞辯論期日陳稱：「相關取石的規定在97年5月12日有工作指示，原則上在馬鞍霸，例外可以在天輪霸取石，被告97年5月22日97年6月20日兩次有去現場抽驗，原告確實有在馬鞍霸取石」等情，原告自天輪壩工區所移置之清淤砂石中篩選粒徑50公分以上之塊石係以挖土機進行篩選作業，並將合格之塊石運至工區堆置（見原證32之塊石舖設前照片，其中第1張及第2張照片顯示塊石附著泥砂及小石)，倘被告對於原告塊石來源存有疑慮，當下即該依據上開規定通知原告改善或補正，惟在歷次查驗時，被告均無異議而同意原告施作，且按水壩為蓄水發電之重要據點，尤須層層管制，以確保安全無虞，依被告被證4至被證8之照片，亦可知被告幾乎每日均有派員站在天輪壩頂監造，且系爭契約之工地現場屬被告之電廠管制區，24小時均有管制哨警衛及輪值人員駐守，被告居高臨下，原告在工區之一舉一動，均一覽無遺，若原告真有非法取石情事，被告豈能視而不見。顯見系爭工程原告並無非法採取塊石之情事，被告此項主張並不可採。
⒋復查原告依照被告之指示於天輪壩取石舖設，已如前述
，並經被告同意以新增工程項目辦理議價及契約變更手續後，再據以辦理估驗付款，有原告提出之被告97年11月21日Ｄ大甲字第09711001071號函附卷可稽（參看原證9），原告既已依系爭契約一般條款K17條規定（原證37）提出之日報表（原證22）、來往函件（原證5、6、
8、9、10、11及12）及被告查驗合格之紀錄（原證18），被告仍以質疑原告舖設塊石來源而拒絕付款一情，尚與誠信有違。
⒌末查，依被告訴訟代理人於本院99年9月1日言詞辯論期
日陳稱：「（法官問：原告施作工程所使用的石頭除了來源以外，就石頭本身的材質、顏色、大小等等，有無影響工程基礎安全的問題？）被告訴訟代理人答：沒有。」、「（法官問：被告除了質疑原告所使用工程範圍內的石塊來源外，被告本身可否證明原告所使用石塊，確實有自兩個霸以外非法取得？）被告訴訟代理人答：我們沒有直接證據可以顯示被告自兩個霸區以外，非法取石。」等語，尤其被告就原證9之函文，竟稱：原告如係他處購石，提出發票亦可議價云云，可見被告還是可以驗收，只是計價不同而已，故被告抗辯：被告懷疑原告恐有違法取石之情事，是以原告之履約不合契約之本旨且涉來源不明之塊石部分拒絕付款云云，並不可採。
三、又按「甲方如變更設計而增減本工程數量除另有約定者外乙方須依照辦理。其沿用原詳細價目表之工程項目部分均依照本契約所定單價計算增減，相關項目如稅雜費以一式列計者，依變更總價與原約總價比增減；如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑。」系爭契約第13條定有明文。查原告取自天輪壩之塊石舖設，其塊石料源與馬鞍壩均係就地取材，故其所包含之費用，除挖土機之板車載運費及塊石之卡車載運費有異於馬鞍壩外，其他取石及舖設等工料費均與馬鞍壩相同，被告拒絕依約付款實無理由。原告依被告指示提供報價單，將「舖設塊石」之單價以同等體積之混凝土單價2,803元/立方公尺再扣除馬鞍壩與天輪壩間運費之價差，於97年12月26日報價予被告，並請其儘速辦理議價及契約變更事宜（參原證10），以利系爭工程估驗付款，惟未獲被告回應，原告再委請臺灣省土木技師公會鑑估系爭工程「舖設塊石」（取自天輪壩）工項之單價，經技師公會鑑估結果，建議取自天輪壩之「舖設塊石」單價為2,664.3元/立方公尺，被告對此鑑定雖表質疑，然據證人即土木技師湯永森到庭結證稱：「因為同一條大甲溪的石頭，以常態工程研判，地理範圍不是很長遠，相距15.6公里，材料性質應依照工程常態判斷應該是相符」、「因為天輪壩在上游，馬鞍壩在下游，常態性研判，石頭從上游流到下游，在石頭的性質上面應該會相同」，是以兩地就地取石所使用之挖土機及卡車成本均相同，兩地取石「舖設塊石」工項單價之差別，僅在於馬鞍壩取石較諸天輪壩取石多出
15.6公里的挖土機平板車及塊石之載運費。嗣本院經兩造同意囑託新北市土木技師公會鑑定結論，塊石取自天輪壩，其所含費用除挖土機及塊石載運費異於馬鞍壩外，其餘取石即舖設工料均與取自馬鞍壩相同，依施工方式及程序判斷「就地取材工項」與「他地取材工項」之程序大致相同，不同之處僅為（挖土機及塊石）載運費之差異，故而新北市土木技師公會認為取自天輪壩之「舖設塊石」（含取石、運送及舖設等）單價，須扣除挖土機平板車載運費2.7元/m3及塊石載運費444元/m3（原證63，第7頁）。從而，依此計算取自天輪壩之「舖設塊石」單價應為2,356.3元/m3（計算式：2,803-2.7-444)，故「舖設塊石」工項之工程款為366萬1799元，扣除被告已給付之工程款20萬5434元，被告自應依約再給付原告「舖設塊石」工項之工程款345萬6365元（計算式詳如附件）。雖被告辯稱：上開鑑定結論之單價尚須扣除原告省免租用挖土機之費用，或應再扣除2趟平板車載運費用等成本，或原告未清理馬鞍壩之積石，被告須另花費清理等費用等予以扣除或抵銷云云，此為原告所否認，且挖土機或平板車此屬於承包廠商實際調配相關車輛、議價等節調成本之個別事項（詳如原告之陳述），不可一概而論，其餘關於清理馬鞍壩之積石，被告須另花費清理等費用等節，被告復未舉證以實其說，亦非可採。
四、綜上所述，本件原告施作系爭工程既已於98年3月4日施工完竣，原告施作舖設塊石之數量為1331.8立方公尺，尚有計價爭議，尚未完成計價，經鑑定結果，取自天輪壩之「舖設塊石」單價應為2,356.3元/m3，「舖設塊石」工項之工程款為366萬1799元，扣除被告已給付之工程款20萬5434元，被告自應依約再給付原告「舖設塊石」工項之工程款345萬6365元，從而，原告依系爭契約請求被告給付345萬6365元及自起訴狀繕本送達之翌日即99年1月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許，原告逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本件原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
肆、訴訟費用及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第四庭 法 官 張國華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 楊月雲