臺灣臺中地方法院民事判決 99年度建字第100號原 告即反訴被告 廖清溪訴訟代理人 許景鐿律師被 告即反訴原告 峰權建設有限公司法定代理人 丁祥生訴訟代理人 陳姿君律師複 代 理人 蔡宜宏律師上列當事人間請求給付承攬報酬金事件，經本院於民國101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾玖萬壹仟伍佰貳拾參元，及自民國九十九年十月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾參萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰捌拾玖萬壹仟伍佰貳拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬
他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條定有明文。本件被告依工程契約書之約定及不完全給付之規定，以民國100年2月22日民事反訴起訴狀對本件原告提起反訴，經核反訴與本訴之標的均基於兩造間工程契約所生糾葛，即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，本件反訴於法有據，應予准許。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減
縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件本訴原告原聲明請求：「被告應給付原告新台幣（下同）0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，嗣於101年6月1日具狀減縮請求為「被告應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」；反訴原告原聲明請求：「反訴被告應給付反訴原告0000000元，及自仲裁聲請狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」，復於101年2月21日言詞辯論期日減縮利息起算日為「自反訴起訴狀送達翌日起算」，核均屬減縮訴之聲明，依前開說明，亦應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分
一、原告主張：㈠原告曾於96年5月31日以訴外人地廣營造有限公司（下稱地
廣公司）代表人之名義（原告簽約當時未獲得地廣公司法定代理人林哲雄之授權，事後亦未獲得地廣公司之承認）與被告就坐落台中市○○區○○段31與被告就坐落台中市○○區○○段310-1、310-2兩筆土地簽訂新建透天建物5層樓房（下稱系爭房屋）共2戶，以上一次含2次增建工程（下稱系爭工程）之工程契約書（下稱系爭契約書），並約定工程總價為新台幣（下同）00000000元（含稅）。其後系爭工程興建之系爭房屋即門牌號碼台中市○○區○○○路○○○巷○○號（建號2363號）、同巷22號（建號2362號），原告業已興建完成，並已領取台中市政府核發之97府都建使字第00255號、97府都建使字第00256號使用執照在案。惟被告僅給付部分工程款0000000元，尚有尾款0000000元（00000000-0000000=0000000）未給付，爰依承攬契約法律關係請求被告給付上開款項等語，並聲明：被告應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。且陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述略以：
⑴經鈞院囑託臺灣省建築師公會指派建築師就系爭工程所作之
鑑定報告書中所引用有關被告於簽約後所提之施工圖，均非屬原告依約應施作之項目，故應扣除。至被告主張就系爭工程之施作，原告有應施作而未施作、未依圖施作、施工品質不良、且逾期違約等情事，原告應負賠償之責，且據與被告應給付原告之工程款主張抵銷云云，亦核屬無據，茲說明如下：
⒈應施作而未施作部分：
①「遮陽板」並非系爭契約書施工項目，鑑定報告亦表示此不
屬工程合約部分，且為被告與鋁窗承包商取樣後，先由西向牆施工按裝完成，是以，此「遮陽板」項目為追加工程，款項為240000元。
②「腰帶滾邊」部分，所施工之建材璧磚均由被告向供應商選訂且均選高級進口產品，增加成本約60000元。
③「浴廁施工」亦非系爭契約書施工項目，應由被告自行施作。
⒉未依圖施作部分：
①「車庫上方樓板應作降版」部分，此部分為二次施工，且施
工中係由被告自行指揮施作，若有任何疑問概應由負責指揮施作之被告承擔。
②「樓梯踏面選料」為被告會同建材商施工人員討論後才施工。
③「櫸木扶手」確為系爭契約書原先約定，惟經被告變更為鍛
造欄柵，並曾帶原告至別處工地指定以此為樣本，致使原告因此增加200000元成本。
④「車庫地坪」非系爭契約項目，施作為被告向建材商選定後才施作80×80×2公分之天然石材。
⑤「踢腳板」部分於合約並無約定施作石材，係被告同意以塑膠踢腳板施工。
⑥大門約定為琉化銅門，但被告要變更如鄰近工地在上方裝型鐵框，頂上加裝12㎜玻璃加蓋，門片採用木製。
⒊施工品質不良部分：
①「版岩密貼」保護工程均有施作。
②2樓浴廁全係工人依據反訴原告指示排水應由何方向排水。
⒋逾期違約金部分：
系爭工程施工期間，被告之法定代理人即訴外人丁祥生幾乎每天巡視指揮原告施工，且由具有建築師專業身分之建築師即訴外人趙文弘親自監督施工，原告焉能不按圖、按期施工。又其間多次變更施工項目與內容，有關施工期間較合約預定時間延長，被告於結構體完成後付款拖延，另台中市政府抽查期間3個月不敢2次施工，且使用執照取得後2次施工中，三度為鄰居檢舉違章，致一再延宕時程。再工期中各類建材大漲，原告成本比合約多支出0000000元，均屬可歸責於被告之事由所致，而非可歸責原告。
⑵系爭房屋於興建完工後，已取得使用執照，且由被告分別出
賣他人，則倘系爭房屋有被告所稱之瑕疵及給付遲延完工情形，又如何能辦理過戶予他人之理，足認被告所辯，顯與事實不符，不足採認。
二、被告抗辯略以：㈠就系爭工程，被告業已給付原告部分工程款0000000元。惟
系爭工程有部分工程應施作而未施作、未依圖施作、施工品質不良，及逾期違約等情事，茲詳述如下：
⒈應施作而未施作部分：
①依施工圖C3-1西向立面圖、C3-2南向立面圖、C3-4北向立面
圖及C6-2門窗圖所示，系爭工程DW4、W11、W12、W15等窗之「遮陽板」部分未施工。上開未施作部分經廠商估價，其工料總價為300000元，應自總價扣除。
②依系爭契約附件之工程報價明細第5頁第3、4、6項，反訴被
告應施作「腰帶滾邊」而未施作，系爭20號住宅總數量為48.41公尺；22號住宅總數量為45.72公尺，經廠商估價每公尺工料價額為547元，總計金額51489元，應自契約總價扣除。
③依浴廁施工詳圖，原告應施作天花板木作工程而未施作，經
當事人雙方合意變更契約減作，由被告自行雇工施作，總計金額200000元，亦應自總價扣除。
⒉未依圖施作部分：
①依施工圖C4-2剖面圖顯示，系爭22號房屋車庫上方樓板應作
「降版」施工，原告竟未依圖作降版施工，致被告不能覆土施作屋頂花園，被告得請求減少報酬100000元。
②依施工圖C1-1裝修表）及系爭契約附件之工程報價明細第5
頁第12項顯示，樓梯踏面應以1.2公分厚全米黃1/4磨角石材施作，且應為整塊石材，不可零碎分割。原告未依圖施工，竟以拋光石英磚代替施工，且分割線零碎，被告得請求減少報酬285840元。
③依系爭契約附件之工程報價明細第5頁第13項顯示，樓梯扶
手應為「櫸木扶手」，原告未依圖施工，竟以鍛造欄杆代替施工，被告請求減少報酬52800元。
④依施工圖C1-1裝修表顯示，車庫及前院之地坪應以80*80*2
公分之天然石材施作，原告未依圖施工，竟以止滑石英磚代替施工。系爭20號房屋之車庫及前院之面積為293.48才；系爭22號房屋之車庫及前院之面積為234.96才，每才合約單價為360元，被告請求減少報酬190238元。
⑤依施工圖C1-1裝修表顯示，一樓客廳、餐廳之踢腳板應為12
公分高之天然石材，原告未依圖施工，竟以塑膠踢腳代替施工。系爭20號房屋之客餐廳踢腳板總長30.61公尺；系爭22號房屋之客餐廳踢腳板總長33.08公尺，每公尺單價500元，被告請求減少報酬31845元。
⑥依施工圖號C6-1門窗圖顯示，編號D3門應為「實木門」，原
告未依圖施工，竟以SMC塑鋼門代替施工，被告請求減少報酬42000元。
⑦依系爭契約附件之工程報價明細第9頁第7項顯示，系爭工程
圍牆上大門應為「硫化銅鋼門」，原告未依圖施工，竟以鐵框木門代替施工，被告請求減少報酬79160元。
⒊施工品質不良部分：
①西向立面「版岩密貼」工程部分，目前已可目視有「吐白華
」及「鐵銹紅斑」之情形，顯示其版岩貼附之泥作工程施工不良，且於版岩完工後未作表面保護工程，被告請求減少報酬30000元。
②系爭22號房屋1樓主牆面DW1及2樓主臥室W12窗下方有「吐白
華」之情形，受水漬面積大約有1平方公尺，顯示其鋁窗安裝及塞水路工程施工不良，被告請求減少報酬30000元。
③系爭22號房屋3樓浴廁洩水坡度方向施工錯誤，致排水不良
；系爭22號3樓及4樓浴廁地磚有破損。上開瑕疵原告皆未修復，被告請求減少報酬10000元。
⒋逾期違約金部分：
①依系爭契約書第4條約定「本工程應於雙方簽訂契約後10日
內開工，並於200工作天內完成，且日曆天不得超過8個月取得使用執照。」。本件系爭工程於96年5月31日簽約，同年6月10日開工，原告應於97年2月10日之前取得使用執照，惟反訴被告遲至97年3月26日始取得使用執照，給付遲延44天；且原告應於97年2月12日之前完成工作，惟原告遲至本案聲請日止，仍有上述工作未完成，此觀系爭20號房屋買受人即訴外人許惠玲於另案陳稱；目前還沒有入住，因房子衛浴和廚具還沒有好」等語即明。而算至98年12月31日止，原告共給付遲延570工作天。因原告上述之給付遲延及不完全給付，致被告受有增加銀行貸款利息支出、削價求售之積極損害，以及錯失銷售良機之消極損害。依系爭契約書第25條約定被告得請求原告給付延遲取得使用執照之懲罰性逾期違約金為447612元【計算式：00000000×1/1000×44=447612】；延遲完工之懲罰性逾期違約金0000000元【計算式：00000000×1/1000×570=0000000】。
②系爭工程含2次施工增建工程，此為系爭契約書所約定，而
原告明知2次工程之施作有可能隨時遭以違建拆除停工之風險，是兩造當初就系爭工程之施工期限即將上開可能停工之日期考慮評估在內，且系爭房屋之所以遭舉報違建，亦肇因原告施作工程未敦親睦鄰，影響鄰居居住品質，遭致檢舉違建，該停工原因顯係可歸責於原告至明。
㈡依系爭契約書約定：「本施工合約依建築師圖說施工材料皆
依材料表使用，如現場不明清楚時依建築師解釋為準，建材如業主要求變更者則須辦理追加減帳。」。是以，兩造於合約中已約定施工圖說依建築師圖說施工，被告所提出送鑑定附件二為建築師施工圖說，確屬兩造合約約定之部分。
㈢鑑定報告就「遮陽板工程之工料總價」、「車庫及前院」、
「一樓客廳踢腳板」部分，因施工圖未註明石材種類與拼貼方式，所以無法估價，此部分圖面既未註明，依系爭契約書即應由本件建築師之解釋為準。又就鑑定事項「施工品質不良」部分，其中22號1樓主牆面DW1及2樓主臥室W12窗下方有「吐白華」之情形，因屋主已修改空間用途，現場無法判定云云。惟該部分在屋主修繕前，有照片可稽，且經建築師趙文弘到庭證述在案。另系爭22號房屋3樓浴廁洩水坡度方向施工經鑑定確有錯誤，施作確有瑕疵。
㈣綜上，被告得向原告主張因系爭工程有上開不完全給付應扣
款賠償及原告依系爭契約書應賠償給付之逾期違約金，總計0000000元，被告並主張據與本件原告可得請求系爭工程款相同數額範圍內予以抵銷後，尚有餘額，原告即不得再向被告請求給付工程款等語。並聲明：駁回原告之訴。並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：㈠不爭執事項：
⑴原告於96年5月31日以地廣公司代表人之名義（原告簽約當
時未獲得地廣公司法定代理人林哲雄之授權，事後亦未獲得地廣公司之承認）與被告就系爭房坐落台中市○○區○○段310-1、310-2兩筆土地簽訂新建系爭房屋共2戶（含2次增建工程）之系爭契約書，約定工程總價為00000000元（含稅）。兩造同意以系爭契約書，作為兩造之承攬契約，兩造之權利義務均依該契約所約定事項加以主張。
⑵依系爭契約書第4條約定：「本工程應於雙方簽訂契約後10
日內開工。並於200工作天內完成，且日曆天不得超過8個月取得使用執照」。而系爭工程係於96年6月10日開工，原告應於97年2月10日之前取得使用執照，惟系爭工程係於97年3月26日始取得使用執照，計逾期44日。又被告業已給付原告部分工程款0000000元。另系爭工程興建之系爭20號、22號房屋，其後已由被告分別於97年8月5日、97年10月3日出賣移轉登記於訴外人鄭永秋、趙奇章。鄭永秋另於98年8月20日再將系爭20號房屋出賣移轉登記予訴外人陳聯傳及許惠玲。
⑶系爭工程曾因有違建情事，經台中市政府以97年7月7日府都
管字第0970160167號函依違章建築處理辦法第4條第2項通知立即停工。
⑷對於台中市政府97府都建使字第00255號、97府都建使字第00255號使用執照資料之真正。
㈡爭執事項：
⑴本件原告請求被告給付系爭工程款，是否有理由？如得請求
，其數額為何？⑵被告主張因系爭工程有應施作而未施作等不完全給付及逾期
違約之情事，原告依不完全給付及前揭工程合約約定對被告應負損害賠償，並據與原告可得請求工程款相同數額範圍內予以抵銷，是否有理由？
四、得心證之理由：㈠前揭不爭執之事項，復有系爭契約書、請款單及支票兌領存
根、系爭房屋之異動索引清冊、台中市政府以97年7月7日府都管字第0970160167號函、台中市政府97府都建使字第00255號、97府都建使字第00255號使用執照等資料在卷可憑，此部分堪信為屬實。
㈡按稱承攬者謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。查本件系爭工程總價為00000000元，被告其後業已陸續給付原告部分工程款0000000元等情，已如前述，準此，被告應尚有工程款0000000元未給付原告，堪以認定。故原告主張依系爭契約書之約定，得向被告請求系爭工程尾款餘額0000000元乙事，堪足採認。
㈢又被告主張系爭工程有上開不完全給付情事，原告應賠償被
告，並主張據與本件原告可得請求系爭工程款相同數額範圍內予以抵銷乙節，除據被告提出系爭工程施工圖說及現場照片為證外，亦經本院函囑臺灣省建築師公會派員鑑定結果，認「⒈應施作而未施作部分：⑴遮陽板部分，依據施工圖C6-2門窗圖所標示DW4.W11.W12.W15窗型並無標明遮陽板尺寸與位置。施工圖C3-1與C3-2所標示之「鍍鋅金屬烤漆」、「金屬鋁板」物件位置對照於施工圖A4-5剖面圖其上述遮陽板並未與鋁窗連結。應不屬工程合約之門窗工程部分。其遮陽板工程之工料總價，因無提供相關細部尺寸故無法估價。⑵腰帶滾邊部分，現場廚房與浴室壁磚貼作方式與施工詳圖相符，施工詳圖各向立面詳圖並未詳細註明其滾邊腰帶之位置與拼貼方式。依現場概估其總長度80.4公尺。營建單價訪談高亮釉磚滾邊腰帶磚單塊長60公分每塊單價約250元至300元不等。總長換算磁磚塊數，80.4/0.6=134塊，依單價中間值計算每塊275元計算。134*2.7＝36850元。⑶天花板木作工程部分，現場廚房與浴室部分確實已完成天花板工程。依據施工圖C1-l裝修表標式浴室為明架PVC天花板，廚房無標示。依據工程合約項目則無木作天花板施工項目。其現場完成之天花板造型與施工圖面不符合，依現場丈量其施作總數量為83.43平方公尺，依其現場天花板平釘單價約為每平方公尺750元加上批土油漆單價每平方公尺250元計算。計算式(8
3.43* 750)＋(83.43*250)=83430元。⒉未依圖施作部分：⑴降板施工部分，現場確實無施作降板45公分。該樓板面積為計算式(500*280)-(157.5*70)=128975平方公分約等於12.9平方公尺(四捨五入去至小數點第二位計算)工程造價為模板工程、鋼筋工程、鋼筋綁紮工程、混凝土數量。依據工程合約之工程報價明細第9頁計算(四捨五入至整數)模板工程：12.9* 0.3025(換算坪)*5700(單價)=22243元鋼筋工程：
依每平方公尺0.07公噸計算12.9*0.07=0.903t鋼筋金額：0.903*19500(鋼筋單價)=17609元綁筋工程：0.903*4600(綁筋單價)=4154元混凝土：12.9*0.15(樓板15公分厚)=1.935立方米1.935 *1900(混凝土單價)=3677元陽台止滑磚：12.9*593(工程報價明細第5頁第11項露臺舖25*25止滑磚)=7650元其降板面積之工程造價應為22243＋17609＋4154＋3677＋7650=55333元。⑵樓梯踏面裝修面材，現場確實以拋光石英磚貼座踏面。與工程合約文字說明第8頁第5項「梯階鋪設」拋光石英磚符合。施工圖C1-l裝修表所註明1.2公分石材應無法以整片石材貼作摟梯踏面，厚度應為2公分以上之石材貼作。現場樓梯踏面之分割縫隙因拋光石英磚為60*60公分，並水磨加工1/4圓角，其樓梯寬度90公分已超過磁磚60公分之長度分割拼貼面貼作屬正常工法。⑶櫸木扶手，現場1樓至2樓之樓梯扶手為金屬鍛造欄杆扶手，其餘樓層均為櫸木欄杆扶手。其單戶1樓至2樓欄杆扶手長度為12公尺，兩戶數量共為24公尺。其金屬鍛造欄杆扶手，依造形複雜程度單價0000-0000元不等，均比櫸木欄杆扶手合約單價1100元高。
如因未按工程合約工程報價明細第5頁第13項櫸木扶手施作應扣除未施作1樓數量12米。計算式12*1100(扶手單價)=13200元。⑷車庫與前院地坪鋪面材，現場以止滑石英磚貼作與工程合約之工程報價明細第9頁第10項符合，合約數量為145平方公尺為泥作打底區域貼作不包含植栽草坪區域。施工圖C1-l所標示之天然石材對應至一樓平面圖位置，因無註明石材種類與貼作面積與拼貼方式，故無法估價。⑸1樓客餐廳踢腳板，現場以塑膠踢腳板施作與工程合約之工程報價明細第5頁第14項符合。施工圖C1-l註明之天然石材並未說明石材種類與石材加工細部圖說，故無法估價。⑹D3實木門部分，現場確實為塑鋼門框扇，與工程合約之工程報價明細第7頁第9項不符。其單價分析為門框扇材料，鎖件五金與安裝工資分別計算。其鎖件五金單樘門市價500元，安裝工資每樘約為600元，依其工程項目單價每橖4200元計算。計算式：0000-000-000=3 100元(每樘)總數量10樘3100*10=31000元。⑺D8硫化銅鋼門，現場門扇部份為金屬框木質門扇與工程合約之工程報價明細第9頁第7項不符。計價方式應分為門框體占該樘門框扇比例之30%，門扇體占該樘門扇比例之70%計算，故應扣除門扇部份金額為79160*70%=55412元。⒊施工品質不良部分：⑴板岩密貼工程，現場確有吐白華現象，其原因乃板岩貼作之樹脂性黏著劑遇雨產生之白色汙染物質，其物質並非永久性不可去除之汙染損壞。其工程合約明細並無「板岩密貼工程」此項目，故無法判定板岩密貼之數量與表面保護工程之項目。應扣除施工後之清潔工程金額，依廠商訪談其外牆清潔工資7500元。⑵22號1樓DW1與2樓臥室W12窗下吐白華現象，因屋主已修改其空間用途，現場已無法判定。⑶22號3樓浴廁洩水坡度，經現場實測洩水方向並無錯誤(附件照片編號30.31號)，其洩水坡度比例不足(每公尺下降0.5公分)為排水不良之主要因素。22號3樓與4樓之浴廁地磚破損現象，現場並無發現。應為地磚汙染經屋主使用清潔後已清除。⒋計算⒈至⒊項，應扣款總計：⒈應扣款金額120280元。⒉應扣款金額154945元。⒊應扣款金額7500元。合計282725元」等情，亦有該公會101年1月19日台建師鑑（000000）字第2191-6號函檢附之鑑定報告書在卷可憑，經核該鑑定報告，係由鑑定單位之專業人員基於其專業所製作，且就上開鑑定問題詳為分析，當屬客觀公正。又送鑑定所憑原告所提出附件二之圖說，確屬當初系爭工程設計之施工圖說等情，亦據證人即系爭工程設計製作該圖說之建築師趙文弘到庭證述屬實。又觀被告所提出被證30照片及證人趙文弘另證稱內容，並無法確切證明上揭系爭22號房屋1樓DW1與2樓臥室W12窗下確有吐白華現象，足徵上開鑑定報告內容，應堪採認。準此，兩造就前開鑑定報告內容，以仍存有其等所述之上開其他細節瑕疵，而質疑該鑑定報告之可信性，均洵無可採。
㈣按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227條第1項、第2項定有明文，此為關於民法關於不完全給付債務不履行損害賠償請求權之規定。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。本件原告所施作之系爭工程，存有上開瑕疵，致前揭系爭房屋之使用受到限制甚且發生損害，而原告又無法舉證證明係不可歸責於其事由所致，是原告所承攬之系爭房屋因具有瑕疵致無法為通常使用，其效用有所減少，應可認定。則原告所提出之給付既不合乎債之本旨，已構成瑕疵給付，並造成系爭房屋不能為正常使用，核屬民法第227條第1項不完全給付，且該不完全給付之瑕疵無從補正，自應準用民法第226條第1項給付不能之規定，被告對原告所受之損害，應負損害賠償之責任。又本件上開系爭房屋之瑕疵，函囑台灣省建築師公會鑑定結果，認應扣款總計金額為282725元，業如上述，則被告對原告可請求賠償數額應為282725元，逾此範圍，即屬無據。
㈤另被告主張因系爭工程有逾期取得使用執照違約之情事，原
告依系爭契約書之約定，亦得向原告請求賠償，並據與原告可得請求工程款相同數額範圍內予以抵銷等語。查依系爭契約書第4條約定：「本工程應於雙方簽訂契約後10日內開工。並於200工作天內完成，且日曆天不得超過8個月取得使用執照」。而系爭工程係於96年6月10日開工，原告應於97年2月10日之前取得使用執照，惟系爭工程係於97年3月26日始取得使用執照，計逾期44日等情，亦如前述。又依系爭契約書第25條：「由於乙方（指原告）之責任未能按第4條規定期限完工，每逾期1天須扣工程總價千分之1」之約定，其目的係為強制原告於期限內履行債務，且以系爭契約書違約條款以每日千分之1遞增之約定以觀，該違約金條款之法律性質應為懲罰性違約金（參最高法院98年度台上字第504號判決要旨）。而原告就其前開逾期取得使用執照，所提出證據復無法確切證明係不可歸責於其事由所致，則被告自得依上開約定條款請求原告賠償447612元（00000000×1/1000×44=447612）。另被告雖復主張原告迄未將系爭房屋完成驗收點交，算至98年12月31日止，原告共遲延給付570日，就此亦應賠償被告，並主張據與本件原告可得請求工程款相同數額範圍內予以抵銷云云。然查，系爭工程業於97年3月26日取得使用執照，且其後被告已將系爭20號、22號房屋，分別於97年8月5日、97年10月3日出賣移轉登記於鄭永秋、趙奇章，鄭永秋並於98年8月20日將該系爭20號房屋出賣移轉登記予陳聯傳及許惠玲，亦如前述，則衡情倘系爭工程尚未施工完成並點交予被告，該工程焉能向主管機關申辦取得使用執照，並於其後由被告將系爭房屋分別出賣移轉登記予他人，準此，被告上開主張顯與常情相違，核不足取，其據以依上開條款約定，另向被告請求遲延完工之懲罰性違約金賠償，自不應准許。
㈥綜上所述，本件原告已完成系爭承攬工程，得向被告請求給
付承攬報酬金額為0000000元；被告則依不完全給付及系爭契約書之約定得向原告請求損害賠償282725元及違約罰款447612元共計730337元（000000＋447612=730337）。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。本件被告業以書狀對原告為抵銷之意思表示，並經送達原告，故本件兩造間債之關係，於其抵銷之數額範圍內，按抵銷數額而消滅，經抵銷後，原告尚得向被告請求給付之承攬報酬為0000000元（0000000-000000=0000000）。從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦乏依據，應併予駁回
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張系爭契約書約定之總價承攬金額為00000000元（含稅），反訴原告已陸續支付合計0000000元之部分工程款。惟因系爭工程有部分工程應施作而未施作、未依圖施作、施工品質不良，及反訴被告應支付逾期違約金等情事，已如前述，則扣除反訴原告於本訴主張抵銷之數額後，反訴原告尚得依不完全給付及系爭契約書約定之法律關係，請求反訴被告給付0000000元等語。爰反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告0000000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並陳明；願供擔保，請准宣假執行。反訴被告之抗辯：同前本訴㈡之⑴、⑵陳述。並聲明：反訴原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、經查，反訴原告得依不完全給付及系爭契約書之約定請求反訴被告賠償損害282725元及違約金447612元，逾此部分之請求，應屬無據；且反訴原告應給付反訴被告系爭工程尾款0000000元，經與反訴被告得請求之上開損害賠償與違約金合計730337元相抵銷後，不僅反訴被告已毋庸給付任何款項予反訴原告，且依此結算，反訴原告尚應給付反訴被告0000000元乙節，業詳如前述。從而，反訴原告依不完全給付及系爭契約書約定之法律關係，請求反訴被告應給付0000000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。又反訴原告之訴，既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
參、末本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件之論斷結果無涉，自無庸逐一審酌論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件本訴為原告一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
民事第四庭 法 官 黃文進正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
書記官