臺灣臺中地方法院民事判決 99年度建字第113號原 告 中華工程股份有限公司法定代理人 沈慶京訴訟代理人 莊惠萍律師
凃榆政律師黃聖棻律師被 告 財團法人中臺科技大學法定代理人 李隆盛訴訟代理人 柯開運律師
吳梓生律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國104年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁仟肆佰伍拾叁萬壹仟叁佰壹拾貳元，及自民國99年4月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔4分之1，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹仟壹佰伍拾貳萬元或同面額之臺灣土地銀行股份有限公司中崙分公司無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣叁仟肆佰伍拾叁萬壹仟叁佰壹拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受訴訟前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。本件原告起訴時，原告之法定代理人為嚴雋泰、被告之法定代理人為李宏謨，嗣於本件訴訟中，原告之法定代理人於民國（下同）100年11月2日變更為沈慶京，被告之法定代理人則於104年8月間變更為李隆盛，分別經沈慶京、李隆盛具狀聲明承受訴訟，均合於上揭規定，應先敘明。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但上開規定於請求之基礎事實同一者無礙，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明求為：「㈠被告應給付原告新台幣（下同）142,096,460元，及自98年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應返還臺灣土地銀行股份有限公司民權分公司於94年8月31日出具之履約保證金連帶保證書正本。
㈢原告願以現金或等額之臺灣土地銀行股份有限公司中崙分公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」之判決，嗣於本件審理中，原告雖未變更訴之聲明請求給付之金額，惟就第二次變更設計之追加工程款部分減縮請求之金額為18,133,956元，而另追加請求被告返還保固金14,506,276元，核屬就第二次變更設計之追加工程款為部分撤回，而另追加請求返還保固金，因原告係基於同一承攬契約而就請求之項目、金額為調整，核與起訴時所主張之基礎事實相同，與上開規定無違，應予准許。
貳、原告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）142,096,460元，及自98
年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡被告應返還臺灣土地銀行股份有限公司民權分公司於94年8月31日出具之履約保證金連帶保證書正本。
㈢原告願以現金或等額之臺灣土地銀行股份有限公司中崙分公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述要旨：㈠被告應給付原告工程款及保留款計109,456,228元：
兩造於94年9月2日簽訂「圖書資訊館、研究大樓新建工程」之工程合約（下稱系爭合約），由原告承攬被告校區內圖書資訊館及研究大樓新建工程（下稱系爭工程），兩造於系爭合約第肆條約定系爭工程總價為718,000,000元。
後兩造於98年4月間增訂「圖書資訊館、研究大樓新建工程-項目修正變更補充合約」（下稱系爭補充合約），依系爭補充合約第參條第三項規定，變更後工程合約總額增加為725,313,824元。系爭工程業已竣工，然被告僅辦理估驗進度至第36期，至第36期估驗計價累計金額為668,168,129元，其中保留款為66,816,809元，尚未估驗之工程款金額約為57,145,695元（計算式：725,313,824－668,168,129＝57,145,695）。另依系爭合約第柒條第六項規定，系爭工程完成及交付使用執照後，除保留工程總價2%（14,506,276元）作為工程保固金外，餘額均應依約發還，然被告並未返還，原告自得訴請被告返還保留款52,310,533元（計算式：66,816,809－14,506,276＝52,310,533）。從而，被告應給付系爭工程尚未估驗但應支付之工程款57,145,695元及保留款52,310,533元，合計為109,456,228元。
㈡被告以原告有逾期429天完工得計罰143,600,000元之逾期
罰款為由，拒絕辦理系爭工程第37期以後之估驗款、並拒絕發還尾款。惟依系爭合約第伍條「工程期限」第三項「工程延期：契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方（按即原告，以下同），並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向甲方（按即被告，以下同）申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計。⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵甲方要求全部或部分停工。⑶甲方應辦事項未及時辦妥。⑷其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。」之約定，系爭工程原訂完工日期為96年4月30日（原訂施作期間計603天），經被告同意辦理五次變更設計展延工期249天後，完工日期已展延至97年1月4日。嗣由於非可歸責於原告之事由，導致系爭工程發生如起訴狀附表1所述第一次變更設計新增項目之施作，乃原合約所無，自影響原告施作之工期，且被告遲未確認施作範圍、方式及遲未辦理議價等事由，致原告就部分新增項目無法開始施作，被告自應同意依原告所提民事聲請補充鑑定狀之附表13第3頁以下所示再展延工期515天才是，若依此展延日數，則原告未逾期。不料，被告竟拒絕依前揭契約之約定辦理工期展延，導致本工程最後應完工日期無法確定。㈢系爭工程設計監造建築師楊明雄於96年9月11日提出第一
次變更設計之需求（下稱第一次變更設計）後，又於97年1月18提出第二次變更設計之需求（下稱第二次變更設計），要求原告增加施作工程項目，惟原告多次要求被告另行議價未果，就第二次變更設計增加施作之工項部分，被告應給付18,133,956元：
⑴被告要求原告增作之項目中，包括「壹-1、建築工程（
原合約單價項目）」、「壹-2、建築工程（新增工項議價項目）」、「貳、水電工程」及「參、空調工程」等（如起訴狀附表2「第二次變更設計增加施作金額總表」）。根據起訴狀附表1所示，原告已增加支出之前揭四大項工程金額總額計28,586,918元，另應再加計契約內應依工程款金額比例計算之項目，如「工程品質管制費用及合格專任品管工程師3人（0.3%）」、「勞工安全衛生管理費0.1%」、「工程營造保險費0.3%」、「管理及利潤6.5623%」、「加值營業稅5%」、「空氣污染防治費」及臺中市政府規定應繳納之「建築廢棄混合物證明費」等費用後，共計32,640,232元。而前揭四大工程項目內容之施作細項，原告則分別作成起訴狀附表3至附表6。
⑵依系爭合約第陸條「工程變更」之約定，被告於系爭工
程施作過程中倘有變更契約之需要，原告不得拒絕，且於施作數量增加時，被告有依照合約所定單價增加給付之義務，至有新增工程項目時，被告亦應與原告另行協議合理單價給付之，乃被告竟完全拒絕履行系爭合約義務，導致兩造多次進行議價均無法達成協議，造成原告之損害，被告自應依約增加給付原告工程款32,640,232元，惟因於本件訴訟中經台北市土木技師公會鑑定之結果，原告上開請求並非全數有理由，且尚應考慮第二次變更設計追減金額，故就第二次變更設計請求被告給付追加工程款18,133,956元。
㈣被告應返還原告保固金14,506,276元：
系爭工程除系爭合約及系爭補充合約約定之施作範圍外，實際上並及於第二次變更設計範圍，且第二次變更設計部分原告均已於98年6月2日前完成驗收並移交被告使用，此並為台北市土木技師公會鑑定報告亦認被告至98年6月2日已實質受領全部工作物，原告並已於100年1月7日簽具「保固切結書」及「保不漏切結書」寄送予被告，依系爭合約第柒條第七項、第拾柒條第一項之約定，系爭工程應自98年6月2日之次日起算保固期限3年，系爭工程之保固期限於101年6月2日已屆滿，被告依上開約定即應返還保固金14,506,276元。被告雖抗辯系爭工程施工有瑕疵，然被告所列瑕疵均屬驗收階段發現之瑕疵，且經被告依法請求瑕疵修補費用，並經被告於本件訴訟中以之與原告請求之工程款為抵銷抗辯，自與保固責任無涉，不影響被告應返還保固金之責任。
㈤基上，被告應給付原告之金額142,096,460元，並自原告
完成第二次變更設計項目並由被告驗收合格之98年5月15日起至清償日止之法定遲延利息。
㈥另依系爭合約第拾肆條「保證金及履約保證」第六項第㈢
款之約定，被告應依工程進度退還履約保證金，於系爭工程完工後，被告應退還全部之履約保證金。由於原告就本件係繳交臺灣土地銀行出具之「履約保證金連帶保證書」作為履約保證金之繳納，原告既已完成系爭合約所定之義務，即應解除履約保證責任，被告自應返還系爭「履約保證金連帶保證書」予原告。
㈦對被告抗辯所為之陳述：
⑴系爭工程監造建築師楊明雄與被告間有委任關係，為被
告之使用人，立場非公正，被告以楊明雄建築師於98年4月9日所出具之函文係依被告之指示辦理，與被告所製作之文書無異，楊明雄建築師所出具之函文已不足為原告就系爭工程之施作有逾期完工之證據。且依該函文內容可知，兩造就系爭工程之工期應否展延、工程何時完工，均各有不同主張，要不得以該函文為原告有逾期完工之證明。至原告所製作之「文件送審單」內之施工日報表雖載明「剩餘工期-469.5天」等語，然此係因被告遲不依約辦理展延工期，並就第二次變更設計部分辦理議價程序，故原告在未完成上述手續前，僅能於施工日報表上之剩餘工期欄下暫時依已核定之竣工日期加已記載，此亦不足為原告施工逾期之證明。系爭工程款爭議之產生，乃因被告於辦理第一次變更設計後，即拒絕審核原告提出之429天展延工期之請求，而被告之使用人楊明雄建築師於97年1月18日發函提出第二次變更設計之需求後，被告遲未辦理變更設計及議價等程序，導致後續之展延工期天數無法計算，然後被告再以原告遲延為由拒絕給付第37期以後之估驗工程款，足見一切爭議根源乃來自於被告。
⑵被告於98年10月20日將第37、38期工程款請款書退回予
原告後，原告曾再提送請款書，被告始有可能於99年4月16日再次退回予原告修正，惟被告要求原告提送之請款書應由監造單位表示審查結果，然因被告積欠監造單位楊明雄建築師事務所巨額監造費用，楊明雄建築師事務所乃於99年3月18日起暫停所有監造工作，原告根本無法繼續請求被告辦理估驗計價。
⑶被告提出被證7（本院卷第一宗第135頁）附件之所謂「
第二次初步驗收記錄」，主張原告施作系爭工程有高達4174項瑕疵。惟該次驗收係於97年11月20日進行，驗收範圍為「1、2、3、4、5樓及地下1、2樓」，然該期日後，原告即進行改善作業，隨後兩造並就系爭工程進行多次之驗收程序：①98年1月12日驗收「研究大樓1樓至5樓」完成。②98年4月29日驗收「圖書資訊館1樓至5樓」完成。③98年5月15日則驗收「地下1樓國際會議廳」及「地下2樓藝文中心」完成。前揭驗收程序均有驗收紀錄可證，且被告均已同意驗收並已移交使用，故被告所提上揭初步驗收紀錄暨附表，乃前階段之驗收紀錄而已，不足證明系爭工程有瑕疵。另被告提出之楊明雄建築師事務所於99年7月19日製作之「缺失未完成工項工程估算書」，就此部分，原告則提出民事準備書一狀之附表11（本院卷第二宗第69頁），將被告所提出之瑕疵種類依「責任歸屬」事實區分為「現場缺失不屬原告之責任者」、「現場缺失屬原告之責任者」二類，並依「瑕疵處理情形」分類為「缺失已改正已複查」、「缺失已改正尚未複查」及「缺失尚未改正」等三類，由該附表可知，被告主張之瑕疵或不屬原告之責任、或已修繕完成、或屬保固範圍而非施工瑕疵，而需進行保固修繕之金額亦僅約818,000元而已，且原告在被告依約辦理展延工期並給付工程款前，得拒絕為被告修繕瑕疵。。
⑷被告稱台北市土木技師公會補充鑑定報告就被告收回自
辦工項未予扣除部分，除「C2浴廁明架塑膠天花」僅完成骨架，板材未施作部份之工程款244,972元B1F#9樓梯旁追加一樘木門：門扇未施作部分之工程款6,476元「耕書樓寄車坡道變更案之結構及裝修工程」：未施作抿石子部份之工程款46,773元鐵格柵烤漆（335*75）3*3cm鋼板油漆（加防蟲網）需拆除重作：未施作部份之工程款11,884元，原告同意扣除外，其餘部分或為被告主張為「缺失未完成工項」而經鑑定報告列入瑕疵扣款、或根本不再追加工項範圍內，自無所謂扣款問題。
⑸原告已於100年1月7日簽具「保固切結書」及「保不漏
切結書」寄送予被告，依系爭合約第柒條之約定，倘原告已完成驗收程序並經繳存保固切結書及保不漏切結，且交付使用執照後，被告即應給付工程尾款。原告業將系爭工程全部施工完畢，經被告同意驗收之工作物應計工程款達全部工程款金額約94.9%，未經被告辦理驗收程序之部分，亦已以全數交付被告使用，系爭工程施作之工作物已全部為被告占有使用中，雖被告未依系爭合約之約定給付工程估驗款、辦理變更合約及工期展延，然原告仍依民法規定將工作物交付被告使用，而驗收不僅止行政程序之驗收，實際上之交付使用亦屬「實質驗收」之一種，故而，系爭工程未經被告辦理驗收程序之部分縱有瑕疵，亦僅生保固修繕問題，而非「尚未驗收」，則依系爭合約第柒條之約定，被告自應給付系爭工程尾款。
參、被告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述要旨：㈠被告就系爭工程已付原告之工程款金額為601,351,320元
（含稅），尚未計算工程款約57,145,695元、保留款66,816,809元、土地銀行履約保證金17,950,000元（以上均含稅）。惟被告上開未付款金額中，尚有原告下列減作之工程項目未扣除：⑴被告收回自辦：全棟燈具改電子式安定器T5型式日光燈，重力式水平推管排水工程、台電變電站至MOF之高壓外管線工程，網路設備工程、西側大樓前排水明溝加蓋工程。⑵減作工項：大底PC層6cm（2000psi）（地下室防水毯）、輕隔間修正施作型式、泥作追加減工程。另系爭工程36期工程款估驗後，第37、38期工程估驗款經原告於99年2月12日提出文件送審單請求，經被告退回請原告修正，原告迄今尚未送回，致原告未能向被告領款。
㈡關於保留款與履約保證金部分：
原告迄未依系爭合約第柒條第六項之約定，提出第37、38期經設計監造單位審核原告於該期估驗期間內已實際施作或供應完成項目及數量估驗資料，被告根本無從審核，原告主張被告拒絕辦理37期後之估驗款及發還尾款，請求被告給付尚未估驗之工程款約57,145,695元，與系爭合約第柒條第六項之約定不合。再依兩造於系爭合約第柒條第七項之約定，保留款需俟系爭工程驗收完成、並經原告繳存保固切結及保不漏切結，且交付使用執照後，始應給付，然系爭工程尚未經被告正式驗收合格出具驗收合格證明書，原告亦未向被告繳存保固切結及保不漏切結，自不得向被告請求結清給付保留款。
㈢兩造簽訂系爭合約後，被告提出第一、二次變更設計需求
，兩造就第一次變更設計部分已完成議價，並已於98年4月間簽訂系爭補充合約，將系爭工程之公程款總價調整為725,313,824元。就第二次變更設計之工程款部分，因兩造歧異甚鉅，始終未能達成應追加及應追減工程款金額之合意，惟兩造就第二次變更設計部分雖未能達成應追加、減工程款之合意，然依系爭合約第陸條第一、三項之約定及工程慣例所肯認之「業主指示變更權」，在被告已對原告提出變更設計之需求、並提供變更設計之圖說下，仍應認原告有施作第二次變更設計部分工項之義務，至於第二次變更設計應追加、減工程款之金額，經台北市土木技師公會鑑定之結果，乃應淨追減10,455,211元。此外，就原告未施作、由被告收回自辦之工項，原告已以書狀同意被告扣除工程款310,105元。則系爭工程之總工程款扣除上開金額後，即為71,548,508元。
㈣系爭合約第拾陸條第一項有關工程完工之定義，已明定：
「工程依本契約全部完竣後，乙方應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方並應以書面通知甲方備查，據以辦理後續驗收事宜。」，不容原告任意創設其他定義，乃原告竟曲解為「系爭工作物既已交付，即屬完工」，主張原告於97年11月24日前已完成系爭工程云云，與系爭合約之上開約定不符。依系爭合約之約定，系爭工程於約定之應完工日期為96年4月30日，經被告核准展延工期249日後，應於97年1月4日完工，原告遲至97年11月24日始取得使用執照，且迄今仍有數千項缺失未改善完成，依系爭合約第拾陸條第十項規定，應認為屬於工程逾期，屬因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大之情形，原告逾期天數已達7年餘，致被告長期不能完全使用系爭工程受有損害及不便，被告依系爭合約第拾捌條第一項之約定，得請求原告按系爭補充合約約定之工程總價725,313,824元之20%計付逾期違約金，而被告於本件訴訟中已為以逾期違約金債權，與原告主張之工程款債權為抵銷之意思表示，經抵銷後，被告不僅未欠原告工程款，原告反而負欠被告違約金債務。台北市土木技師公會102年4月19日鑑定報告書雖認系爭工程最高逾期罰款金額應以766,680元為限，與系爭合約第拾捌條第一項之約定不符，並將未完成工項列為瑕疵計算違約金（鑑定報告書第39頁），然未完成工項即不得計價，何來以瑕疵計算逾期違約金之理？不足採為判決依據。又於原告完成瑕疵修補及改善工程缺失前，並將遺留於系爭工程工地之大量剩餘磁磚等相關材料清理運離完成前，被告自得拒絕進行計價程序。
㈤系爭工程僅地下三、四樓等停車空間確實經被告初驗及複
驗合格，除此之外，其餘各工程項次如藝文中心、國際會議廳-視廳設備、汙水設備等均未辦理初驗，然原告所提『驗收移交日期表』卻列為已複驗，難免有誤導之嫌。另依原告所提出之驗收紀錄所示，除在右上角標示「部分驗收」外，另在驗收結果欄下方載明：「擬：保固期起算依工程合約規定，現場缺失請盡速改善」等語，意即該份圖書資訊館1F-5F之工程驗收紀錄僅係初驗而已，尚未經被告複驗合格，而從被告所發之98年2月27日中臺校總營字第0980001703號函說明第二點載明現場未改善缺失內容，有多達4174項工程缺失迄今均未改善完成，亦即第二次初步驗收記錄，迄今均未改善完成。若原告仍主張系爭工程已全部驗收合格，則請原告提出系爭合約第柒條付款辦法第七項之保固切結、保不漏切結及全部驗收合格證明書。至於原告提出1F至5F部分、6F至7F部分工程驗收紀錄，其中1F至5F部分僅由胡政雄簽收而已，業主代表欄空白，表示未經被告驗收合格；其中6F至7F部分之業主代表欄則註明：保固期起算依工程合約規定辦理等語，而所謂「保固期起算依工程合約規定辦理」，係指系爭合約第陸條所定包括初驗、複驗，惟系爭工程除地下三、四樓等停車空間以外，其他工程全部未經被告辦理複驗，原告竟仍向被告起訴請求給付系爭工程款，顯與系爭合約第柒條付款辦法第六項規定不符。
㈥系爭合約第拾柒條「工程保固」明定：「本工程自正式
驗收合格日之次日起，由乙方保固3年。保固期內發現瑕疵者，由甲方通知乙方改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。凡在保固期限內現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。保固期內，採購標的因瑕疵致無法使用時，該無法使用之期間得不計入保固期。」。原告就系爭工程尚有甚多缺失及未完成之工項，經楊明雄建築師估算之金額為11,196,173元，被告茲以書狀向原告為減少價金之意思表示，該金額應由系爭工程款扣除。參照台北市土木技師公會104年7月30日鑑定報告書，認第二次變更設計追加減扣抵後，淨追減金額為10,455,211元，足見原告請求被告給付第二次變更設計追加工程款，並無理由。
㈦原告雖提出兩造第106次工程協調會議紀錄內容：「本工
程第一次＋第二次項目修正變更設計案，雖經多次協商議價未果，近日內會提出議價程序及圖面確認，為達成及早完工目標，也敬請中華工程能確認配合變更工程，必要時先行施作，並能如期進行議程序再以確認。如與消防檢查與使用執照無關的部分先暫時不施作。」，主張兩造已於97年5月15日協調會中合意，就除與使用執照取得有關之消防水電、門窗工程外，其餘工項暫不施作云云，惟事實上，兩造業於98年4月訂立項目修正變更補充合約書，無原告所謂暫不施作之情形。
肆、本件經兩造整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年9月2日簽訂「圖書資訊館、研究大樓新建工程
契約」（即系爭合約，本院卷第一宗11-34頁原證1），嗣於98年4月間簽訂「圖書資訊館、研究大樓新建工程-項目修正變更補充合約」（即系爭補充合約，本院卷第一宗35-38頁原證2）。
㈡被告就系爭工程估驗計價至第36期，累計估驗計價金額為668,168,129元。第37期及第38期尚未估驗計價。
㈢系爭工程估驗計價至第36期之保留款數額為66,816,809元。
㈣依系爭合約之原約定，系爭工程應於96年4月30日前全部
完工並取得使用執照（本院卷第一宗11頁）；嗣經被告同意展延工期249天，依經被告同意展延之工期計算後之完工日期應為97年1月4日。
㈤被告針對系爭工程分別於96年9月11日及97年1月18日提出2次變更設計需求。
㈥97年1月31日第95次工程協調會議，兩造就第1次變更設計
消防設備工程及門窗工程完成議價，被告並要求原告盡快施作（原證13，本院卷第三宗第76-78頁）。97年5月15日第106次工程協調會議之會議結論第一點為：「本工程第一次＋第二次項目修正變更設計案，雖經多次協商議價未果，近日內會提出議價程序及圖面確認，為達成及早完工目標，也敬請中華工程能確認配合變更工程，必要時先行施作，並能如期進行議程序再以確認。如與消防檢查與使用執照無關的部分先暫時不施作。」（本院卷第三宗第79-80頁）㈦系爭工程業經臺中市政府於97年11月12日核發97府都建使
字第848號使用執照。（本院卷第一宗第40頁）㈧兩造於98年1月15日就第1次變更設計之全部辦理議價，並於98年4月增訂系爭補充合約。
二、兩造爭執之事項：㈠被告所指示施作之第1次變更設計及第2次變更設計，於兩
造議價完成、成立書面合意前，原告是否有施作變更設計部分工項之義務？㈡系爭工程因施作二次變更設計而應追加或追減之工程款金
額為何？㈢除被告已核給之展延工期249天以外，系爭工程是否仍有
後續之展延事由存在而得繼續展延工期？亦即系爭工程加計應展延工期後之應完工日期為何？㈣系爭工程是否已經全部完工、驗收合格？原告是否得向被
告請求給付工程款及保留款？如是，原告得請求之工程款及保留款為何？㈤被告主張以逾期完工違約金債權與原告之工程款債權抵銷
，有無理由？㈥系爭工程是否有缺失及未完成工項或瑕疵存在？如有，則
被告得主張減少之價金或扣款之金額為何？㈦原告請求被告返還系爭工程保固金，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、被告所指示施作之第1次變更設計及第2次變更設計，於兩造議價完成、成立書面合意前，原告是否有施作變更設計部分工項之義務？原告主張系爭工程變更設計，於兩造議價完成、成立書面合意前尚未生效，原告無依變更設計施作之義務等語。被告則抗辯變更設計部分，縱兩造未完成議價、成立書面，原告仍有依變更設計施作之義務等語。經查，依系爭合約第陸條「工程變更」第一項「甲方於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約（含新增項目），乙方不得拒絕，並於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容需變更之相關文件。」之約定，被告固享有變更設計之契約變更權，然依同條第四項「契約之變更，非經甲乙雙方合意，作成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」之約定（見本院卷第一宗第12頁），兩造於系爭合約已就變更設計為需經兩造合意、作成書面之要式約定，參照同條第二項約定「對於增減數量，雙方參照本合約所定單計價算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部份或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，依本合約所定單價或訂約時議定之料價計給之。」之內容，並無原告於變更設計之議價完成前，即應依被告變更設計之指示施作之約定，則原告主張系爭工程變更設計，於兩造議價完成、成立書面合意前尚未生效，原告並無先行施作變更設計之工項之義務等語，委屬有據。被告雖援引最高法院92年度台上字第1449號判決，抗辯在被告提出變更設計之需求後，原告即有配合變更之義務，且不得因價格或工期未議定即率而停工等語。然被告所引上揭事件，當事人於契約中並無變更設計需經契約當事人作成書面之要式約定，且已於契約中約明不得以新增項目單價未議妥而停工，是被告所引上揭事件與本件基礎事實不同，自無從比附援引。
二、系爭工程因施作二次變更設計而應追加或追減之工程款金額為何？⑴原告主張被告針對系爭工程分別於96年9月11日及97年1
月18日提出2次變更設計需求，其中第一次變更設計部分，業經兩造於98年1月15日辦理議價完成，而於98年4月間簽訂系爭補充合約，將系爭工程之工程總價由系爭合約原約定之718,000,000元，變更增加為725,313,824元，為兩造不爭執之事實，並有系爭合約及系爭補充合約附卷可稽，則兩造就第一次變更設計應追加之工程款金額，自應以系爭補充合約為據。茲兩造有爭議者，乃第二次變更設計應追加或追減之工程款金額為何？經查，系爭工程變更設計於經兩造合意、作成書面前，不生效力，已如前述，而兩造就第二次變更設計雖迄未能完成議價、作成書面，然原告事實上有依被告提出之第二次變更設計之內容施作工程項目，亦為兩造不爭執之事實，按之原告為從事營建業之公司法人，就系爭工程第二次變更設計部分，如有增加或減少施作之工程項目，依民法第491條「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」及不當得利之規定，自應按增加或減少之工項、數量、範圍等為追加或追減工程款。就系爭工程第二次變更設計應追加、追減工程款若干，經囑託台北市土木技師公會鑑定之結果，認系爭工程第二次變更設計部分，應追加之工程款金額為19,623,128元、應追減之金額為30,078,339元，二者扣抵後，淨追減之工程款金額為10,455,211元，有台北市土木技師公會104年7月30日補充鑑定報告書附卷可考（見該補充鑑定報告書附件D--第二次變更設計詳細總表），兩造就此部分鑑定結果，並無爭執，則系爭工程經第二次變更設計後之工程款總額自應扣減10,455,211元。
⑵又被告抗辯系爭工程除台北市土木技師公會列為追減項
目之工項外，尚有被告收回自辦之工項，亦為原告所不爭執，原告並同意就被告收回自辦之「C2浴廁明架塑膠天花」僅完成骨架，板材未施作部份，扣除244,972元之工程款。B1F#9樓梯旁追加一樘木門：門扇未施作部分，扣除工程款6,476元。「耕書樓寄車坡道變更案之結構及裝修工程」：未施作抿石子部份，扣除工程款46,773元。鐵格柵烤漆（335*75）3*3cm鋼板油漆（加防蟲網）需拆除重作：未施作部份，扣除工程款11,884元（見本院卷第四宗，第264頁背面-265頁）。
合計上開原告同意扣除之金額為310,105元。至於被告抗辯收回自辦之鈷60室變更追加工程：工程內耐磨聚酯地坪未施作完成、木作窗簾盒及垂板：僅完成板材油漆未施作、木門框及木門扇四邊實木收邊條之油漆：未油漆且未交付鎖鑰、業經台北市土木技師公會鑑定告書認定瑕疵而扣款，自無重複扣款之理；6F空中廊道舊有建物連通混凝土敲除費用：僅完成板材，油漆未施作部分，油漆本非單價分析所列入之費用，無從扣除；鋼構件依電焊規範須開圓弧切割口，為避免雨水流入需填補之費用：未施作部份本非原告請求範圍，無所謂未施作扣款可言；另關於台電變電站至MOF之高壓外管線，及實驗室排水管銜接既有幹管因高程無法自然排放需增設泵浦及污水井未施作部分，鑑定報告僅就原告已施作完成部分計算追加工程款，未施作部分均未經列為第二次變更設計範圍內，亦無從扣款。
⑶基上，系爭工程之總工程款經扣除第二次變更設計應追
減之10,455,211元及原告同意扣除之310,105元後，應為714,548,508元（計算式：725,313,824元－10,455,211元－310,105元）。
三、除被告已核給之展延工期249天以外，系爭工程是否仍有後續之展延事由存在而得繼續展延工期？亦即系爭工程加計應展延工期後之應完工日期為何？原告主張除被告已核給之展延工期249天以外，應再展延工期515天等語。被告則抗辯系爭工程應以系爭合約原約定完工日加計被告已核給之展延工期249天之97年1月4日為應完工日，並無後續展延工期之事由等語。經查，兩造於系爭合約第伍條第二項約定系爭工程應於96年4月30日完成施工並取得使用執照，惟同條第三項並約定履約期間如有該項各款約定之事由得展延工期。依系爭合約第陸條第四項之約定，關於系爭工程變更設計部分，於兩造議價完成、成立書面合意前尚未生效，原告無先行施作變更設計工項之義務，已詳如前述，則系爭工程如有變更設計之情事，於兩造就變更工程部分議價完成、成立書面使變更設計合約生效前，就變更設計部分自無從起算工期。系爭工程第一次變更設計經兩造於98年1月15日辦理議價完成、於98年4月間簽訂系爭補充合約，然兩造就第二次變更設計則始終未能達成議價之合意、成立書面，致第二次變更設計合約未能成立生效，亦詳如前述，依上說明，本件因系爭工程第二次變更設計合約迄未生效，無從起算工期，自無從計算應否展延工期，僅能就第一次變更設計部分是否有展延工期必要暨得展延之工期為何，為審酌計算。查，被告於96年9月11日提出系爭工程第一次變更設計需求，至97年1月18日方提出相關設計圖說（見原證5，本院卷第一宗第41頁），原告於97年2月17日開始先行墊款施作，並經過消防設備檢查及格後，於97年11月12日經臺中市政府核發使用執照，原告則於97年11月24日取得使用執照，檢視消防變更設計提出後，至提供變更後之消防圖說期間，因與消防變更相關之工項無法施作，得為合理之展延工期時段（96.9.11-97.1.18.）；提出圖說後給予廠商之準備時間（97.1.18-97.2.13.）、變更後之消防工程施工期間、消防設備檢查至使用執照取得（97.11.24）間為行政作業所需，合乎一般工程實務經驗。第一次變更設計，主要影響工期要徑為消防法規變更之影響，受消防法規影響及申請使用執照所必須之後續作業工項，於消防設備檢查完成至取得使用執照前之期間，初估皆應能完成。又系爭工程自提出消防法規變更至正式開始消防工程施工之等待期，計有154日曆天，已超過原告起訴狀附表1（本院卷第1宗59頁）編號1、2所列事件展延原因累加之請求展延工期，因此該編號1、2所列事件請求展延之日數及理由合理與否已無須加以審酌。故而，以取得使用執照之97年11月24日為第一次變更設計後之應完工日期，應屬合理，有淡江大學工程法律研究發展中心、台北土木技師公會所分別出具之鑑定報告書附卷可稽，則系爭工程經第一次變更設計後之應完工日期為97年11月24日，堪以認定。原告主張除被告已核給之展延工期249天以外，應再展延工期515天，及被告抗辯系爭工程應以97年1月4日為應完工日，均不足採。
四、系爭工程是否已經全部完工、驗收合格？原告是否得向被告請求給付工程款及保留款？如是，原告得請求之工程款及保留款為何？㈠原告以系爭工程所施作之工作物（下稱系爭工作物）已全
部交付被告占有使用中，且原告已出據保固切結書及保不漏切結書，主張系爭工程已全部完工並已驗收合格。被告固自認系爭工作物已由被告占有使用中，惟抗辯系爭工程尚未符合系爭契約第拾陸條第一項所約定工程完工之狀態，亦未經驗收通過等語。按工作物是否施作完成（完工）與工作物是否有瑕疵，乃屬兩事，承攬人完成工作時，縱所完成之工作物有瑕疵，亦僅定作人得依民法第493條第1項規定定期請求承攬人修補瑕疵，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵、拒絕修補瑕疵或瑕疵不能修補者，則定作人得依民法第493條第2項、第494條規定，請求承攬人償還修補必要費用或解除契約、減少報酬而已，究不得以工作物有瑕疵與否，為認定是否已完工之依據。經查，系爭工作物業經交付被告占有使用中，為兩造不爭執之事實，而原告於97年7月10日向被告申報完工，雖未經被告勘驗認可，然兩造自該日起即依系爭合約第拾陸條第八項「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用。」之約定，陸續辦理驗收程序，並分段交付工作物（各分段驗收時程如附表一所示），有驗收紀錄、驗收會議紀錄附卷可稽（見本院卷第一宗第45-50頁，第129-311頁），參照各該驗收紀錄、驗收會議紀錄所示：兩造自98年11月18日起即陸續召開驗收會議，且系爭工程地下三樓、地下四樓等停車場空間部分早於97年11月25日即已經被告同意驗收，大樓外圍的景觀（含植栽）、戶外步道、平台、樓梯及北側、東側道路部分經被告於97年12月4日同意驗收，H電梯（97年12月4日驗收）及A電梯（97年12月11日驗收）部分經被告於97年12月11日同意驗收，B、C、D、E、F、G電梯共計六部部分經被告於97年12月26日同意驗收，6、7樓部分經被告於97年12月31日同意驗收，並分別自該同意驗收日起交付被告使用及開始保固期，並參之第二次工程部分驗收紀錄並詳列系爭工作之諸多瑕疵，如原告未將承攬之系爭工程施工完成，兩造當無從進行驗收程序，遑論驗收通過，第二次驗收紀錄尤無從詳列工作物之瑕疵項目，被告更無從接受原告之交付而為占有使用，是原告主張系爭工程業經其施作完工，委堪信為真正。而按之工作物點交前，除應申報竣工，並應經初驗、複驗合格等前置作業，工作經複驗合格即應以申報之竣工日為實際完工日期，系爭工程既經原告於97年7月10日向被告申報完工，雖未經被告認可，且尚有部分未經驗收通過（詳後述），基於驗收、交付均屬完工後方能進行之程序，系爭工作物既經部分驗收完成、且自97年11月25日起開始分段交付被告占有使用、並起算保固期，則系爭工程業經原告於97年11月18日開始分段進行驗收程序以前已施作完工，委堪認定。從而，原告主張系爭工程業經施作完工，當堪採取。被告雖以系爭工程尚有諸多缺失未改善、現場尚有大量磁磚等物品未清除等語，抗辯原告施作之系爭工程不符系爭合約第拾陸條第一項就「工程完工」之定義，應屬未完工。然查，系爭工程是否有瑕疵，與是否完工乃屬兩事，已如前述，而系爭合約第拾陸條第一項「工程完工」固約定「工程依本契約全部完竣後，乙方應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認定為工程完工，乙方並應以書面通知甲方備查，據以辦理後續驗收事宜。」等語，惟參照系爭合約第伍條第二項就系爭工程完工期限僅約訂一單一期日，上揭約定應係就一次進行認定完工否，並一次進行驗收暨一次全部交付工作物時所為約定，於分階段認定完工、驗收、交付之情形，應僅於最後一次之驗收程序前、認定完工與否時，始有適用，亦即原告只要能於最後一次之驗收程序前，履行系爭合約第拾陸條第一項之清除現場遺留物等義務，即屬符合該條項約定之意旨，而系爭工程既尚有部分未完成驗收，自不得以系爭工程現場尚有磁磚等物未清運完畢，遽認系爭工程全部未符前揭「完工」之定義，被告前開所辯，洵不足採。
㈡系爭工程雖經原告施作完工，惟完工與驗收係屬兩事，驗
收固以完工為前提，然完工不必然即等同驗收通過，是否驗收完成通過，仍應審究是否經過驗收程序暨驗收之認定結果。查，系爭合約第拾陸條第三項約定有驗收之程序，則系爭工程是否驗收通過，自應以是否依該約定進行驗收程序決之。系爭工程經原告施作後，尚有視聽設備、門禁設備、監視系統原告遲至98年8月28日方發函予被告請求進行驗收程序，然迄未通過驗收，其餘污水設備系統、庫板及冷凍庫工程、外牆二丁掛抿石子工程、第一次變更設計之工項部分，原告則迄尚未向被告提出進行驗收程序之請求（見本院卷第一宗316-317頁及附表一），原告就系爭工程之上開部分顯尚未通過驗收。原告雖以驗收不限於行政程序之驗收，實際上交付使用亦屬「實質驗收」，原告已將系爭工程施作之工作物全部交付被告占有使用等語，主張系爭工程已全部驗收完成。然查，驗收乃檢視承攬人是否按圖施工、工作物是否有瑕疵之程序，而交付則為工作物危險移轉之分界時點，單純交付自無從視為等同驗收，原告僅以系爭工程已交付被告為由，主張系爭工程已全部驗收完成，洵不足採。
㈢基上，系爭工程既經原告施作完工，依系爭合約第柒條「
付款辦法」第六項「工程進度每月申請估驗一次，按實際完成金額給付90%（到場而未使用之材料不予估驗）…」之約定，原告自得就其已施作、尚未請領估驗款之部分，請求被告給付估驗款。系爭工程經扣除第二次變更設計應追減及原告同意扣除之金額後，系爭工程之總工程款金額為714,548,508元，已詳如前述，而至系爭工程第36期止累計已估驗計價之工程款金額為668,168,129元（被告已付估驗款金額為601,351,320元，見本院卷第一宗地125-1頁）、保留款金額則為66,816,809元，為兩造不爭執之事實，則系爭工程自第37期以後原告已施作、被告尚未給付之工程款金額即為46,380,379元（計算式：總工程款金額714,548,508元－已估驗工程款金額668,168,129元），依系爭合約第柒條第六項之上揭約定，被告應給付原告第37期以後之估驗款即為41,742,341元（計算式：尚未給付工程款46,380,379元90%＝41,742,341元，元以下四捨五入--以下同）。被告雖以第37、38期以後之工程估驗款經原告於99年2月12日提出文件送審單請求，經被告退回請原告修正，原告迄今尚未送回等語，抗辯係因原告未依系爭合約第柒條第六項之約定提出估驗相關資料，始致未獲第37期以後估驗款之支付。然查，依系爭合約第柒條第六項「…估驗時，廠商應先提出該期估驗期間內已實際施作或供應完成項目及數量估驗資料（含估驗明細表單、施工相片、數量計算式、數量證明文件，天氣晴雨表及材料試驗合格或相關証明文件），應先由設計監造單位審核廠商實際施作或供應之項目及數量，審核無誤後再送至機關進行估驗計價行政作業。工程完工初驗後，付足總工程費之90%。」之約定，原告請求被告給付估驗款時，固應提出估驗之相關資料。惟原告於99年2月12日提出文件送審單請求被告給付第37、38期工程款後，經被告於99年4月15日以「為符合工程合約規定，建請監造單位表示審查結果，不得空白」為由，將該文件送審單退回原告（見本院卷第一宗第119、120頁），該文件送審單經被告退回後，原告雖未再另行提出文件送審單請求被告給付估驗款，然此係因監造單位之楊明雄建築師因被告積欠監造費用未付，自99年3月18日起已暫停系爭工程之所有監造工作，致原告無從依被告之要求為補正資料，此除有楊明雄建築師事務所99年3月27日明中圖字第219號函附卷可稽（見本院卷第一宗第121頁）外，並經楊明雄建築師到庭結證稱：99年3月底原告已經沒有人員在現場施工，加上我跟被告申請逾期工期監造費，被告沒有給付，所以我就暫時將現場監造人員撤離，停止監造工作，除了現場監造工作外，所有與監造工作相關的工作也全部都停止，包括承攬人申請工程款簽認等工作也都停止，到目前為止都沒有回復監造工作等語（見本院卷第四宗第168頁背面至169頁），足見原告未能補正申請第37期以後估驗款之監造單位審查結果，乃非可歸責於原告之事由所致，而係導因於被告與監造人楊明雄建築師間之糾紛所致，而應由被告負其責任，自應認原告請求被告給付第37期以後估驗款之條件已成就，原告請求被告給付第37期以後之估驗款41,742,341元，自屬有據，被告前開所辯誠不足採。
㈣至原告請求被告給付保留款部分，互核系爭合約第柒條第
六條末段「…工程完工初驗後，付足總工程費之90%」、第七項「乙方於全部工程及手續完成，經正式驗收並繳存保固切結及保不漏切結，且交付使用執照後，除保留工程總價2%作為工程保固金，俟保固期限屆滿且無待解決事項後發還外，得以結清其餘尾款。」之約定，可知保留款應於系爭工程全部正式驗收完成、並經原告繳存保固切結及保不漏切結後，被告始有將除保固金以外之其餘保留款（尾款）給付原告之義務。系爭工程固經分段為部分驗收，然尚有視聽設備等工程未經驗收，已如前述，則原告徒以其已於100年1月7日簽具保固切結書及保不漏切結書寄送被告為由，主張被告給付系爭工程保留款之條件已成就云云，核與系爭合約上開約定不符，原告請求被告給付保留款，於法尚屬無據。
五、被告主張以逾期完工違約金債權與原告之工程款債權抵銷，有無理由？㈠系爭工程經第一次變更設計後之應完工日期為97年11月24
日，而原告於97年7月10日向被告申報完工，雖未經被告認可，且尚有部分未經驗收通過，然系爭工程業經於97年11月12日經臺中市政府核發使用執照，及兩造於97年11月18日開始分段進行驗收程序，且自97年11月25日起開始分段交付被告占有使用、並起算保固期，已詳如前述，由上開各情綜合觀之，系爭工程應於97年11月25日以前已施作完工，否則無以開始分段進行驗收程序，更遑論交付被告占有使用，則原告就系爭工程之整體工程施作應無逾期完工之情事可言，固堪以認定。惟依兩造於系爭合約第拾陸條第十項「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得要求乙方於限期內（由主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下稱改正）。逾期未改正者，依第拾陸條罰則規定計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限。」之約定，逾期違約金並不限於整體工程施作完工遲延，並及於瑕疵改正遲延在內。查，系爭工程經兩造分段辦理驗收、分段交付被告使用，被告先後於97年12月11日、98年2月27日先後發函定期要求原告改正系爭工程之缺失，有被告所寄發之函文附卷可參（見本院卷第一宗第129、135頁），惟原告並未依被告之要求改正系爭工程之缺失，迄本院囑託台北市土木技師公會進行鑑定時止，系爭工程尚有如附表二備註欄標註符號「M」、「A」者之缺失，且其中標註「M」者之缺失乃可歸責於原告施工所致之瑕疵，為兩造所不爭執，其中標註「A」者之缺失，其歸責兩造則尚有爭執，亦有台北市土木技師公會鑑定報告書在卷可按，基於承攬人之瑕疵修補責任，乃無過失責任，並不以承攬人有可歸責事由存在為前提，故就前開缺失，原告自均負改正之義務，乃原告經被告定期催告改正後，逾期未改正，則被告抗辯依系爭合約第拾陸條第十項之前述約定，被告得對原告計算逾期違約金等語，於法即屬有據。
㈡按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所
受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第251條、第252條分別定有明文。
被告依兩造於系爭合約第拾陸條第十項及第拾捌條「罰則」第一項「逾期罰款：乙方如未能依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按結算總價1%計算逾期罰款。前項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中扣除，…但其最高額的逾期罰款金額以不超過結算總價20%為限。」之約定，抗辯得對原告課以系爭工程總價款20%之逾期違約金，並主張以該逾期違約金與原告之工程款債權為抵銷。經查，原告所施作之系爭工程有瑕疵，經被告定期催告改正逾期未改正，被告得對原告計算逾期違約金，固如前述。惟原告就系爭工程整體工程之完工並未逾期，系爭工程經原告施作後，原告已將施作完成之系爭工作物交付被告占有使用，僅未依被告所定期限改正缺失，已如前述，在被告已獲有使用收益系爭工作物之利益、原告僅未盡承攬人改正缺失之義務下，以每逾期一日按系爭工程總價款1%計算逾期違約金，對原告顯屬過苛，於被告則屬保護過甚，故本院認以每逾期一日按系爭工程總價款1%計算逾期違約金，顯屬過高，應予核減為每逾期一日按改正系爭工程缺失所需總費用金額之1%計算逾期違約金為允洽。而經囑託台北市土木技師公會就改正系爭工程缺失所需費用進行鑑定之結果，改正如附表二備註欄標註「M」、「A」符號者之缺失，所需費用分別為1,657,604元、4,351,587元（均含稅，合計共6,009,191元），有該公會鑑定報告書附卷可按，而原告逾期改正已逾20日，則按該改正缺失所需總費用20%計算，原告應給付被告之逾期違約金即為1,201,838元（計算式：6,009,191元20%）。從而，被告主張以得對原告主張之逾期違約金與原告之系爭工程工程款債權為抵銷之抗辯，於1,201,838元之範圍內為有理由，逾上開金額部分，則屬無據。
六、系爭工程是否有缺失及未完成工項或瑕疵存在？如有，則被告得主張減少之價金或扣款之金額為何？按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。分別民法第493條第1、2項、第494條前段所明定。查，原告施作之系爭工程尚有如附表二備註欄標註「M」、「A」符號者之缺失待改正，改正各該缺失所需費用合計為
6,009,191元，已如前述，則被告得因系爭工程有缺失主張減少價金之金額即為6,009,191元。被告雖以依被證7之驗收紀錄（本院卷第一宗第135-311頁）所示，系爭工程缺失項目高達數千項，依楊明雄建築師出具之估算書，其修繕費用至少應為11,196,173元等語為辯。然依卷附被證7之驗收紀錄所示，該驗收紀錄製作之日期為97年11月20日，該次驗收紀錄製作之日期，乃在系爭工程分段驗收被告第一次出具內載「驗收結果：同意驗收，並即日起交付業主使用及開始起算保固期。」驗收紀錄之前，如原告於兩造97年11月20日進行第二次初步驗收後，就該驗收紀錄所示之瑕疵均未為修繕改正，衡情被告當無於嗣後分段進行驗收時，先後出具載明「驗收結果：同意驗收，並即日起交付業主使用及開始起算保固期。」之驗收紀錄之理，被告前開所辯，委不足採。
七、原告請求被告返還系爭工程保固金，有無理由？依兩造於系爭合約第柒條第七項「乙方於全部工程及手續完成，經正式驗收並繳存保固切結及保不漏切結，且交付使用執照後，除保留工程總價2%作為工程保固金，俟保固期限屆滿且無待解決事項後發還外，得以結清其餘尾款。」、第拾柒條工程保固「本工程自正式驗收合格日之次日起，由乙方保固3年。保固期內發現瑕疵者，由甲方通知乙方改正。…凡在保固期限內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理…」之約定，可知原告請求被告返還保固款，乃以保固期限屆滿、且瑕疵均已改正無待解決事項為前提條件。查，系爭工程固經兩造就部分工程分段驗收、分段起算保固期，然尚有視聽設備等工程未經驗收，已詳如前述，是系爭工程既尚有部分工程因未經驗收，而無從起算保固期，遑論尚有如附表二備註欄標註「M」、「A」符號者之缺失待改正，顯見原告請求返還系爭工程保固金之條件尚未成就，則原告徒以其已於100年1月7日片面簽具保固切結書及保不漏切結書寄送予被告，主張系爭工程保固期限已屆滿，而請求被告返還系爭工程保固金，實屬無據。至原告起訴併請求被告返還履約保證金連帶保證書部分，依系爭合約第拾肆條第六項之約定，履約保證金固應按工程進度分批發還，並於工程完工驗收合格無待解決事項並出具保固切結書後全數發還，然因原告係以履約保證書取代履約保證金，無從按工程進度分批發還，自必待履約保證金得全數發還之條件成就時，始得發還履約保證書，而系爭工程尚有部分未經驗收、並有瑕疵待改正，已如前述，原告請求發還履約保證書之條件尚未成就，是原告請求發還履約保證書，自亦無從准許。
八、承前所述，原告得請求被告給付系爭工程第37期以後之估驗款為41,742,341元，扣除被告抗辯因系爭工程有瑕疵主張減少價金之6,009,191元及原告逾期未改正缺失之逾期違約金1,201,838元後，原告得請求被告給付之工程款即為34,531,312元。又依系爭合約第陸條付款辦法第六項之約定，估驗款應於承攬人提出經設計監造單位審核無誤之估驗資料後進行估驗計價作業給付之，而原告所提出第37、38期估驗資料經被告於99年4月16日退還原告補正監造單位意見，然系爭工程監造建築師楊明雄建築師自99年3月18日起即暫停系爭工程之監造工作，迄仍未回復其監造工作，復已詳如前述，則原告顯因可歸責於被告之事由，致無法完成補正義務，則於被告退還第37、38期工程估驗款資料之99年4月16日，被告給付系爭工程第37期起估驗款之條件視為成就，則原告請求被告就應給付之上揭工程款自99年4月17日起加給法定遲延利息，即有理由。從而，原告依系爭合約之法律關係，請求被告給付工程款34,531,312元，及自99年4月17日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，分別為假執行及免為假執行之聲請，就原告勝訴部分核均無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第二庭 法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 陳玲君