臺灣臺中地方法院民事判決 99年度建字第123號原 告 友仁營造有限公司法定代理人 蔡黃初訴訟代理人 劉雅洳律師
賴思達律師杜孟真律師上 一 人複 代理人 陳珮瑜律師被 告 交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 陳敬明訴訟代理人 陳光龍律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國103 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時，其請求權基礎原為民法第509 條、第227 條之2 第1 項、第233 條第1 項及契約一般條款Q.4 ⑶約定；訴之聲明第一項為：被告應給付原告新臺幣（下同）5,264 萬3,938 元，及自民國99年7 月28日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。嗣於訴訟進行中，變更其請求權基礎為兩造之契約、民法第267 條、第227 條之2 第1 項、第509 條規定，請求法院擇一為原告有利之判決；並變更訴之聲明第一項為：被告應給付原告7,006 萬4,946 元，及自99年7 月28日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息（見卷一第185 頁、卷二第226 頁反面）。核其訴訟標的之追加，請求之基礎事實同一，訴之聲明變更則屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於95年10月27日與被告簽訂「代辦力行產業道路艾莉颱
風災害復建工程（23.5K~42.5K ）」（下稱系爭工程）契約，契約總價2 億4,680 萬元，工期420 日曆天。惟系爭工程自95年10月13日開工後，因工址屬於地質不穩定區域，施工期間颱風豪雨致災害不斷而無法繼續施作，被告遂於99年採就地結案方式辦理，認定原告於98年4 月16日竣工，於99年
7 月27日驗收合格，有被告99年8 月10日所填發之結算驗收證明書可稽。兩造並於99年2 月10日就系爭工程採就地結案方式辦理之後續結算事宜召開協商會議，依該次會議紀錄，兩造就會議結論㈠所載區段之工程結算數量達成協議，惟就會議結論㈡未達成協議部分則載明：「1.力行產業道路30K+
350 ～+583.4段、34K+200 ～+310段、37K+150 ～+747.2段、40K+883.8 ～41K+030 段等工區，因履約及驗收期間颱風豪雨災害致現場施作完成後滅失，自結算書圖扣除數量及金額部分，乙方保留後續請求及履約爭議調解權利；2.力行產業道路○○區○○路面破損不予修復，自結算書圖扣除數量金額部分，及工程項目單位數量屬「1 」式，依原契約單價辦理不予調整部分，乙方亦保留後續請求及履約爭議調解權利」。為此原告爰就上揭未達成協議部分提起本件訴訟，請求被告為給付。
㈡原告請求被告給付之項目、數量及金額如附表3 「請求金額
表」（見卷一第191 至194 頁）。關於系爭工程爭議數量部分經彙整核算如「災損數量總計及物價指數調整款」說明乙份（本表係就災損範圍之工區【30K+350~470 、34K+200~31
0 、37K+150 、37K+700 及40K+850 】分別統計，並說明實際施作數量- 見卷二第254 頁）。茲分別說明如下：⑴30K+350~470 ：原告按原設計施作，於96年4 月13日完成後
，因發生結構物位移而損毀。於97年1 月28日依被告指示辦理變更設計，原告施作完成後，復於97年9 月間起，持續發生結構物位移災損，至全部滅失。本表所稱「按原設計施作」係指變更設計前，原告依原設計完成之數量。本表所稱「變更設計施作」，係指變更設計後，原告所施作之數量。兩項數量加總後，另製作「30K+350~470 數量計算總表」。又本路段有部分施作項目及數量業經被告結算計價，詳「30K+350~470 數量計算總表」所示。
⑵34K+200~310 ：原告按原設計施作，於97年7 月27日完成，
並於98年6 月19日辦理初驗完成。但受八八水災、莫拉克颱風侵襲及土壤液化所致，全部工作物均滅失。又本路段並無變更設計情形。
⑶37K+150 ：原告按原設計施作於97年4 月11日完成，本路段
並無任何災損，現狀亦保持完整，惟被告拒絕估驗計價。又本路段並無滅失或變更設計情形。
⑷37K+700 ：原告按原設計施作於96年5 月12日完成，惟因發
生結構物位移而損毀。於97年1 月28日依被告變更設計後之指示施工，原告施作完成後，復於97年4 月間起，持續發生結構物位移災損，造成滅失。本表所稱「按原設計施作」、「變更設計施作」及「37K+700 數量計算總表」，均同上開⑴之說明。
⑸40K+850 ：原告按原設計施作於95年11月20日完成，嗣因結
構物位移，造成通車路段受阻，被告要求再次施作相同之工程（即鋼軌樁打設），並於96年2 月15日恢復通車，後施作之工作物再因結構位移而毀損。於97年1 月28日依被告變更設計後之指示施工，變更設計施作完成後，自97年7 月間起，持續發生結構物位移災損，造成滅失。
㈢前揭「災損數量總計及物價指數調整款」，經臺灣省土木技
師公會為鑑定，鑑定報告就兩造主張之總數量進行認定，其中有共識者為3,139 萬7,119 元，無共識部分，經鑑定機構查驗兩造於施工期間之日報表、工程檢驗申請單等文件，認定主要工作項目即「項次二、擋土設施」、「項次三、排水工程」、「項次五、路工工程」，價金計1,821 萬8,304 元（見鑑定報告書第72、73頁），以上二者合計4,961 萬5,42
3 元。經原告依鑑定機構所認定完成之工程數量，加計包商利潤及管理費（10% ）、營業稅（5%）及已完成工作之物價指數調整款核算後，各里程即30K+350~470 為2,671 萬8,96
0 元、34K+200~310 為2,643 萬4,049 元、37K+150 為63萬3,171 元、37K+700 為323 萬1,859 元、40K+850~880 為98
6 萬7,507 元，總計金額為6,688 萬5,543 元，依法被告應給付原告上開金額。
㈣原告竣工後，在被告辦理驗收前，被告既已先行使用及開放
道路通行車輛，即屬已經受領系爭承攬工作，依民法第490條、第508 條第1 項規定及行政院公共工程委員會制訂之「工程採購契約範本」第9 條⑺之2 、兩造契約一般條款S.4之規定，及最高法院96年度台上字第632 號判決意旨，該工作物於被告受領後所受毀損滅失之危險應由定作人即被告承擔。故原告自得依兩造間系爭工程契約之約定及民法有關危險負擔之規定，請求被告給付工程款。
㈤原告為承攬人，僅有按圖施工之義務，惟依鑑定報告所述此
路段地質不適合造路（除了改道或以橋樑跨越外，別無他法），是就被告規劃設計所致之工作物重複滅失，原告主張適用或類推適用民法第267 條規定，即當事人之一方（原告），因可歸責於他方（被告）之事由（被告在此路段應考慮大面積破壞例如山崩、地滑、走山等狀況，而未考慮），致不能給付者（致原告已施作之工作物在結算驗收前反覆滅失，而不能給付），得請求對待給付（得請求被告給付原告已完成工作，卻在結算驗收前滅失之工作物承攬報酬）。
㈥系爭工程為艾莉颱風災後復建工程，工址位於地層不穩定之
區域，此雖為原告投標時所知之事實。惟系爭工程因被告延長履約期間，原定竣工日期自96年12月6 日展延至98年4 月16日，且被告辦理初驗及驗收之程序，更是大幅落後，該等延長履約期間之風險，已非原告於簽訂系爭契約時，所能合理預測，兩造締約基礎之客觀事實已發生重大變動。再者，系爭工程開工後，因颱風豪雨等天災，致使工區屢次發生坍方地滑情事，已進一步惡化施工環境，並對原有之地形地貌造成影響，使被告原為維持道路通行目的所為之設計，不堪颱風豪雨之侵襲而災害不斷，前揭施工環境遽變之情事，亦非原告於投標時所得合理預期。是就原告已施作完成而因颱風豪雨等天災致毀損之工作物而言，如依契約之原有效果（即已完成且經驗收合格之構造物，方得計付工程款），對原告實顯失公平。為此爰請鈞院就原告已施作完成，惟嗣後遭災損滅失之工作物損失，依民法第227 條之2 第1 項情事變更原則予以合理調整，以維公允。
㈦系爭工程位於地質不穩定區域，施工期間屢遭颱風豪雨侵襲
，致已完成之工作物多次倒塌損壞，原告乃於97年12月19日致函被告，建議採行現況驗收結案方式辦理。嗣經被告陳報交通部公路總局核定同意後，於98年3 月11日以二工養字第0000000000號函通知原告，採就地結案方式辦理。按被告於系爭工程之工作尚未全部完成前，採就地結案方式辦理，核其性質，應屬契約一般條款Q.3(11) 之終止契約，被告應依一般條款Q.4(3)之約定，就原告已完成之工作及進場材料核實給價，倘因終止契約致原告受有損失時，亦應核實補償。查原告於系爭工程終止契約前已完成而遭颱風豪雨毀損之工作物，於施工期間均經被告檢驗合格並估驗付款，顯見被告認定原告已完成該等工作物，則被告於終止契約後，自不得將該等估驗款再予扣回。另原告為完成系爭工程所進場之材料，如鋼筋、混凝土等，均經被告檢驗合格，故被告於終止契約後，亦負有就該等進場材料核實給價之契約義務。是原告自得依系爭契約一般條款Q.4(3)之規定，請求被告為給付。
㈧原告於系爭工程開工之初，即於95年10月14日致函被告，表
示契約圖說與基地現況不符，有無法施工或經施工後結構不佳等問題。96年6 月4 日起，因連續豪大雨致原告已施作之擋土牆因大雨沖刷而側向位移，原告爰於96年6 月13日致函被告，請求會勘以釐清責任，並請被告指示後續是否仍依原設計繼續施工或應改變工法，函文說明五並就系爭工程設計地表植6 公尺深微型樁之支撐效果提出質疑，請求被告重新考量、分析確認。原告復於96年6 月26日再次致函被告表示，因現況地質自設計發包至施工期間歷經數次大雨、坍方及土石流，明顯與設計當時產生極大變化，建議地質鬆軟帶不予施工。因被告遲未明確指示後續處置方式，原告乃於96年
7 月11日致函被告，告知颱風季節已近，若未指示補強措施，則已施作而未受損之擋土牆恐發生毀損情事。原告並於96年7 月25日致函表示，若被告未為正確之補救指示，則因大雨再致本工程有崩坍損壞情事，不應由原告負擔。被告於接獲原告通知後，於96年6 月29日召開第13次施工協調會，並作成決議事項：「2.有關0604水災後續處理與補強方式，請設計單位於下次開會前明確指示承商，若需補充、修正圖面，務必頒圖以利承商施作」。被告復於96年7 月9 日召開「96年6 月豪雨災害處理協調會」，依會議結論㈠及會議紀錄附表檢討結果欄記載：「30K+350~470 ：1.長期復建：因該處屬長期復建範圍，由於滑動面積甚大，單靠路基整治無法奏功，由工程處邀請縣政府及水保局現場會勘共同研商整治方案，以期達到有效治理之目標。2.短期處置：擋土牆損壞部分暫停施作，視長期復建會勘結論配合辦理。請設計單位配合監造單位針對上下邊坡維持道路通行需求研擬必要措施」，就其他路段被告亦僅指示暫時性之治標措施。96年8 月13日，工區再度因豪雨造成已完成之構造物多處崩坍損壞，究其原因，實係因被告未就原告反應之問題為妥適處置所致，故被告就系爭工程實有指示不適當之情事。
㈨系爭工程施工期間，除前述96年6 月至8 月之豪大雨，致已
完成之構造物損壞外，於97年7 月至10月亦遭逢卡玫基、鳳凰、辛樂克、薔蜜等颱風侵襲，98年8 月復有莫拉克颱風襲台，均造成原告施作完成並經被告估驗付款之構造物毀損滅失。該等損失實係因被告未為正確適當之指示，致原告一再施作之構造物毀損滅失，核其情事，自有民法第509 條規定之適用，原告得請求被告給付已服勞務之報酬。
㈩以上各請求權基礎，請求法院擇一為原告有利之判決。又依
系爭契約第13條規定：「本工程適用物價指數調整」，是倘被告應給付原告工程款，該工程款自應隨物價指數調整計價。另系爭工程於99年7 月27日驗收合格，然被告卻未給付前開原告請求之工程款，是原告自得依民法第233 條第1 項規定，請求被告給付自驗收合格之翌日即99年7 月28日起按法定利率百分之5 計算之遲延利息。
並聲明：⑴被告應給付原告7,006 萬4,946 元，及自99年7
月28日起至清償日止按年利率百分之5 計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原告依兩造契約約定及民法關於危險負擔之規定，得請求被告給付工程款：
⑴被告就系爭工程所修復之道路，既已先行使用並開放道路通
行車輛，依「工程採購契約範本」第9 節⑺之2 及契約一般條款S.4 規定，被告本應就先行使用並開放道路通行車輛部分先辦理部分驗收，然被告卻捨此不為，依民法第101 條第
1 項規定，及最高法院87年台上字第1205號判例意旨，應視為被告已驗收。退步言，被告未先行辦理部分驗收，亦有違民法第148 條之誠信原則及政府採購法第6 條之公平合理原則。
⑵被告辯稱：依契約一般條款F.10⑸F.規定：「契約詳細價目
表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災受損時一律不予補償…」，是原告就系爭工程應自行投保營造綜合保險，就工作物毀損滅失所致之損失，應向保險公司請求，不得向被告請求云云。惟查，依友聯產物保險股份有限公司（下稱旺旺友聯保險公司）營造綜合保險共同條款第3 條規定，竣工後被告已先行使用及開放道路通行車輛，此時保險公司之保險責任已告終了。自無礙於原告依兩造契約之約定及民法關於危險負擔之規定，向被告請求給付工程款。
⑶況原告係請求被告給付工程款，並非要求被告予以補償，與契約一般條款第F.10⑸F.之規定完全無涉。
㈡原告得適用或類推適用民法第267 條規定，請求被告給付工程款：
⑴被告將系爭工程之規劃設計及監造委由台灣世曦工程顧問股
份有限公司（下稱台灣世曦公司）辦理，再依台灣世曦公司之設計辦理發包施工，施工廠商即原告有按設計圖施工之契約義務，被告及設計單位應擔保設計之正確性或可施行性。是被告及設計單位應提出符合該路段地質之設計圖說，使原告得據以施工，如其設計係囿於經費或其他考量下所為之妥協方案，卻使原告按其設計施工後，所施作之構造物無以附著，則此因規劃設計所生之工作物毀損滅失，自應由被告就其設計單位即其債務履行輔助人台灣世曦公司之設計疏失負責。
⑵鑑定機構依設計單位之結構計算書研判，認本區屬大雨之後
必有坍方、一坍再坍永無休止之地區，依原設計施工將使構造物發生重複滅失，此為被告及設計單位所明知（見鑑定報告書第5 頁第11點記載）。從而本區之地質既不適合造路，且設計單位之設計對於構造物發生重複滅失提供了潛在的可能性，任何廠商進場均不可能阻止所完成之工作物不斷發生滅失，故原告主張適用或類推適用民法第267 條規定，自屬有據。
⑶台灣世曦公司為被告之債務履行輔助人，如台灣世曦公司有
設計、監造之疏失，致原告按圖施工或依其指示施工，均無法完成工作而受有損害時，適用或類推適用民法第224 條規定，被告對台灣世曦公司之設計、監造疏失，應對原告負責。
⑷被告抗辯依一般條款F.10規定，系爭工程應由原告投保營造
綜合保險，以移轉施工風險。惟查，依營造綜合保險共同條款第8 條規定，因工程規劃、設計或規範之錯誤或遺漏所致之毀損或滅失，屬營造綜合保險之除外不保事項。而系爭工程涉及被告之設計疏失，已如前述，自非營造綜合保險之承保範圍。
㈢被告辯稱其已依設計圖說第12條規定，要求原告辦理補充地
質鑽探，係因原告未及時辦理，故被告無法下達適當之指示云云，為無理由：
⑴關於被告要求原告補充地質鑽探乙節，因鑽探位置分散，且
因災損之故現場鑽探不易，故必須分次完成，原告並已於96年9 月5 日、96年9 月26日、96年12月5 日、97年1 月7 日分次提送鑽探報告予被告之設計單位。被告則於96年12月27日、97年1 月21日、97年3 月26日來函頒布23K+650 、41K+
660 、42K+450 、34K+200~310 、36K+620~680 、37K+700、40K+850~880 、30K+350 等處之變更設計圖說，指示原告依此施工。
⑵惟原告依被告所頒圖說施作後，相關路段仍發生災損，顯見
被告變更設計之內容，亦無法承受該區段邊坡整體滑動之現象（區域性滑動屬被告及相關單位山區整治問題，非原告施工問題），其情形如下：①30K+350 處：地層滑動致已完成之結構物損壞，有原告97年9 月12日函及相片可稽。②36K+620~680 處：原告97年12月19日函說明二。③37K+700 處：
97年4 月12日坍方，致已完成之擋土牆傾斜與石籠損壞，有原告97年4 月14日、97年9 月11日函及相片可稽。④40K+850~880 處：邊坡滑動並持續沉陷，致已完成之懸臂式擋土牆崩塌沉陷位移，擋土用鋼軌樁、不織布與菱形格網傾倒，有原告97年5 月12日、97年7 月7 日、97年7 月21日函及相片可稽。按原告提送上開鑽探報告旨在供被告作為修正原設計之參考，被告自應責成設計單位依其專業並參考鑽探報告內容，為適當之設計變更，以預防後續災損發生。詎在原告97年1 月提出全部鑽探資料，並依被告變更設計圖施工後，仍無法避免災損發生，足見被告於收到原告提出之鑽探資料後，仍未為適當之指示。被告辯稱因原告未及時辦理鑽探，致其未能為適當之指示云云，不足採信。
三、被告抗辯：㈠原告不依保險契約向保險公司請求理賠，卻向被告請求，顯無理由：
⑴依施工補充條款第9 條規定，本工程契約原告應投保營造綜
合保險，本工程所遭遇之任何災害損失，均應由營造綜合保險給付，原告未對投保之保險公司提出理賠要求，卻請求被告給付，與工程契約規定不符。又依施工說明書一般條款F.10其他規定事項，原告因颱風豪雨所造成之損失，被告不負賠償責任。故原告主張「於履約及驗收期間因颱風豪雨災害，致現場施作完成後滅失，自結算書圖扣除數量及金額部分」，被告應予給付云云，並不足採。
⑵施工說明書一般條款F.10保險所定之「不予補償」，既係兩
造契約之約定，兩造均應受拘束；且既已投保營造綜合保險，如有損失或賠償責任，不論原告是否於開工前及時投保或保單是否有效或因保險契約條件限制而無法獲得保險公司足額理賠，依兩造契約規定被告均不予補償。又原告為被保險人所投保之營造綜合保險，受益人雖為被告，然依「交通部公路總局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第5條規定：「…惟事故工程或材料損失或鄰屋（含公共設施）倒塌及龜裂時，應由廠商負責修復或重購補充或協議以金錢賠償。本局主辦工程單位經派員勘查核可後，始可將收到賠償款轉發廠商」，可知被告雖為受益人，得依法受領保險給付，惟被告收受保險理賠款項後，依照上開注意事項之規定，應轉發予承包廠商。是保險公司之保險理賠並非由被告終局受領，而係被告收受後再轉交予原告，由原告終局受領。⑶依原告投保之旺旺友聯保險公司102 年12月6 日（102 ）旺
總理賠字第1727號函所示：「三、…據悉友仁營造曾就上述兩次颱風災損向公證人提出災害損失統計表，分別向本公司求償NT$8,801,287元及NT$1,529,767元，但至今為止，該公司並未提供相關損失佐證文件給公證人或是本公司理賠部門」，足見本件係原告怠於向保險公司提出理賠資料，其所受損失，依系爭契約規定，應由原告自行承擔。
⑷再依原告所提旺旺友聯保險公司「營造綜合保險單」第一章
承保範圍第1 條規定、「營造綜合保險單」第二章不保事項第7 條、第8 條規定，可知天災並不在列舉之不保事項內，，天災為旺旺友聯保險公司營造綜合保險承保之範圍，至堪認定。
⑸系爭工程各路基缺口損毀時程，經整理如下：①96年6 月4
日至12日豪雨，23K ＋650 、30K ＋350~470 、36K ＋620～680 、37K ＋700 。②97年4 月14日豪雨，37K ＋700 。
③97年7 月至9 月，卡玫基、薔蜜及辛樂克颱風期間，30K＋350~470 、36K ＋620~680 、37K ＋150 、40K ＋850~88
0 。④98年8 月8 日莫拉克颱風期間，34K ＋200~310 。上開路基缺口損毀時程，除④34K ＋200~310 外，均發生在保險期限97年10月13日內。是原告不依保險契約向保險公司請求理賠，卻向被告請求工程款或賠償，自無理由。
㈡原告主張依一般條款Q.4 ⑶之約定，被告應就原告已完成之
工程及進場材料核實給價云云，惟原告施作之工程既已因颱風豪雨而滅失，於工地現場已不存在該工程及材料，被告自無給付該部分工程款之義務。且系爭工程屬契約詳細價目表列有營造綜合保險項目之工程，依施工說明書一般條款F.10規定，原告遭受颱風豪雨而損害之工程及材料，被告一律不予補償，是原告援引一般條款Q.4 ⑶之規定，請求被告給付工程款，要非有據。
㈢被告否認原告起訴狀附表1 、附表2 之真正，且依該附表2
所記載之「未估驗數量」，按契約單價金額試算結果，其金額為4,002 萬8,880 元，並非原告主張之5,264 萬3,938 元。又原告請求力行產業道路○○區○○路面之款項，因該部分於驗收時已破損而無法通過驗收，經通知原告改善，原告回覆無法改善，故未完成驗收程序。是依系爭契約規定，該部分工程價款自無庸給付予原告。再者，被告將未驗收合格之路基缺口部分自末期款中予以扣除，係依施工說明書一般條款第O.13條第⑴款、第⑸款規定辦理，於法並無不合。㈣原告對於系爭工址係位於地層不穩定區域，已明確知悉，此
有設計圖A-03一般說明第14條可證。且系爭工址遇有颱風豪雨，必定發生坍方毀損之情事，亦為原告所明知。故本件自無原告所主張「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者」之情形，原告依民法第227 條之2 第1 項規定，請求被告增加給付，即不足採。
㈤被告否認有「設計錯誤及施工指示錯誤」之情形：
⑴原告96年6 月13日回報相關災損情形後，被告即依工程設計
圖一般說明第12條規定，要求原告補充地質鑽探，以辦理相關研判。然原告遲至96年9 月5 日方提送部分補充地質鑽探成果，並至97年1 月7 日始提送全部補充地質鑽探成果。故本件實係因原告未完成契約約定之義務，致被告無法下達適當之指示，其造成之損失應由原告自行負責。原告依民法第
509 條規定，請求被告賠償，並不可採。⑵系爭工程監造單位台灣世曦公司於96年7 月27日以仁愛第
07286 號函通知原告，依該函說明二記載：「經本所監造人員勘查，未見貴公司於工地現場有施作相關截（排）水設施（30K ＋350 、31K ＋800 、33K ＋800 、38K ＋050 、41＋660 等），請督導所屬應確實施作，避免災害擴大及結構物於排水設施完成前受到損害，另請說明防颱措施及導排水為何？（請詳列各缺口導排水位置、項目等，並附現地照片提送本所）」。而系爭工程於變更設計後仍有損害發生，研判係因原告於工地現場未施作相關截（排）水設施所致，並非被告有「設計錯誤及施工指示錯誤」之情形。
⑶原告主張被告就系爭工程有指示不適當之情事，被告否認之
。茲就兩造及監造單位、設計單位往來之公文整理如變更設計始末原因檢討一覽表供參（見卷一第161頁）。
㈥系爭工程毀損部分之路基缺口，原告均未完整完成（未鋪設
瀝青混凝土鋪面等），故不符合部分驗收規定，且亦未辦理部分驗收，原告援引施工說明書一般條款第S.4 條部分驗收之規定，主張被告應為部分驗收云云，即不足採。又系爭工程為「代辦力行產業道路艾莉颱風災害復建工程」，故於施工期間道路本即可通行，不得以道路已供車輛通行，即認被告已完成部分驗收。再者，施工說明書一般條款第S 章訂有竣工及驗收之規定，故竣工及驗收應依契約之規定辦理，系爭工程既尚未辦理竣工及驗收，大部分災害又係於施工中發生，不符合系爭契約竣工及驗收之規定，當然不該當被告「已受領」之情形。
㈦退步言，倘認原告之請求有理由，則因原告與有過失，應請法院減輕賠償金額或免除之：
⑴臺灣省土木技師公會鑑定報告書並未考量被告對於排水設施
提出之意見，依現場照片（被證10），30K ＋350~470 、37
K ＋700 處，係因側溝清淤、排水箱涵及其出水口之保護工作尚未施作，雨水亦未導離施工面，放任逕流，導致雨水沖刷掏空基礎，造成擋土牆坍塌。而監造單位台灣世曦公司於災害發生前即函請原告注意，96年6 月豪雨發生第一次災害後，台灣世曦公司亦多次發函並於施工協調會中多次要求原告進行補強、保護及側溝清淤，暨增加臨時排水渠道導離雨水（被證11、12、13）。惟原告不予理會，致災害持續擴大，終至該處擋土牆於96年8 月13日完全倒塌。又依97年7 月17日現地勘查紀錄可知，40K ＋850 處原告施作之上邊坡道路側溝斷裂，造成卡玫基颱風降下之大量雨水經由側溝收集後滲入邊坡，導致邊坡坍方。
⑵綜上所述，30K ＋350~470 、37K ＋700 、40K ＋850 處所
造成之損害，實係因原告未妥適施作排水設施所致，並造成損害擴大。依民法第217 條第1 項規定及最高法院54年台上字第2433號判例意旨，倘認原告之請求有理由，則請依上開規定，減輕賠償金額或免除之。
㈧臺灣省土木技師公會鑑定報告書記載：①30K ＋350~470 及
40K ＋850~880 之變更設計圖下邊坡鋼軌樁長度均為11m ，然鑑定人就下邊坡鋼軌樁長度卻以12m 計算（鑑定報告書第73頁），顯有違誤。②道路舖設較底層為「路堤填築」，其上方為「級配層」，「級配層」要求之密度較高，而30K ＋350~470 鑑定人所使用者係「路堤填築」之工地密度試驗申請單（見鑑定報告書第154 頁，由備註欄標註＞90％，可知其檢附者為「路堤填築」。至於「級配層」之工地密度試驗申請單，則如鑑定報告書第239 頁，40K+850 處，其工地密度標準較高需＞95% ）。故30K ＋350~470 並無「級配層」，其級配層之數量應為零。③40K ＋850~880 部分數量已完成且未損壞，被告已經給付工程款，如臨時鋼軌樁已給付3,276m及級配層已給付112.91m3等，鑑定人以日報表數量作為計算依據，將上述項目重複計算，是此部分應將被告已給付之款項予以扣除。④臺灣省土木技師公會認定之數量及「鑑定人逕自認定列表」（見鑑定報告書第72、73頁），部分未詳細寫明計算式及數量，致被告無法進行核對。
㈨並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造經法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭執事項：
⑴原告向被告承攬「代辦力行產業道路艾莉颱風災害復健工程
（23.5～42.5K ）」，兩造並於95年10月27日簽訂契約為憑（見卷一第20頁），約定契約總價為2 億4,680 萬元，施工期限為420 日曆天。系爭工程於95年10月13日開工，嗣因施工後颱風豪雨致災害不斷，無法繼續施工，被告乃於99年間採就地結案方式辦理。經被告認定原告於98年4 月16日竣工，於99年7 月27日驗收合格，結算總價為1 億6,832 萬5,17
1 元（見卷一第23頁）。⑵兩造於99年2 月10日就系爭工程採就地結案方式辦理之後續
結算事宜召開協商會議，會議結論就兩造未達成協議部分載明：力行產業道路30K+350 ～+583.4段、34K+200 ～+310段、37K+150 ～+747.2段、40K+883.8 ～41K+030 段等工區，因履約及驗收期間颱風豪雨災害致現場施作完成後滅失，自結算書圖扣除數量及金額部分，原告保留後續請求及履約爭議調解權利。
⑶原告請求被告給付之項目、數量及金額，如卷一第191 頁請
求金額表所示，該表所列之項目、單價與系爭工程詳細價目表所列之項目、單價相同。被告嗣於辦理結算時，以系爭工程部分構造物因颱風豪雨致毀損滅失為由，將已毀損滅失部分之估驗款扣回。
⑷依兩造所簽訂工程契約文件之一「施工說明書一般條款」F.
10保險規定：「…⑵被告對於承包商及其人員因履約所致之人體傷亡或財物損失，不負賠償責任，前項人體傷亡或財物損失之風險，承包商應投保必要之保險。…B.投保之損失或賠償責任：上述各項應投保之損失或賠償責任，不論承包商是否於開工前及時投保或保單是否有效或因保險契約條件限制而無法獲得保險公司足額賠償，被告一概不予補償。…F.契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災受損時一律不予補償。G.工程開工後在規定竣工期限內除本章規定外其他一切損害概由原告負責」（見卷一第81至82頁）。
⑸原告就系爭工程向旺旺友聯保險公司投保營造綜合保險，保
險期限自95年10月13日起至97年10月13日止，期滿後，該保險公司未准原告申請保險期限展延（見卷一第122 頁）。
⑹兩造所簽訂契約文件之一「施工補充條款第9 條」規定：本
工程決標後，承包商應投營造綜合保險，一切災害及意外損失，本局不再補償任何災害損失。
㈡本件爭點：
⑴原告主張被告就系爭工程有指示不適當之情形，原告並已將
該情事通知被告，故依民法第509 條規定，原告得請求其已服勞務之報酬，是否有理由？⑵原告依兩造契約之約定、民法第227 條之2 第1 項情事變更
原則之規定，請求被告應給付原告已完成工作之報酬，其工程款（含包商利潤管理費、營業稅及物價指數調整）共7,00
6 萬4,946 元，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠原告主張其向被告承攬系爭工程，約定契約總價為2 億4,68
0 萬元，施工期限為420 日曆天，惟系爭工程自95年10月13日開工後，因颱風豪雨致災害不斷，無法繼續施工，被告乃於99年間採就地結案方式辦理，經被告認定原告於98年4 月16日竣工，於99年7 月27日驗收合格，結算總價為1 億6,83
2 萬5,171 元；及力行產業道路30K+350 ～+583.4段、34K+
200 ～+310段、37K+150 ～+747.2段、40K+883.8 ～41K+03
0 段等工區，因履約及驗收期間颱風豪雨災害致現場施作完成之構造物滅失，被告遂自結算書圖扣除數量及金額，原告則保留後續請求及履約爭議調解權利等情，為兩造所不爭執（見卷二第225 頁），並有契約主文及99年2 月10日協商會議紀錄在卷可稽（見卷一第20頁、第25頁），堪信為真實。
惟原告主張被告採就地結案方式辦理，屬終止契約，依系爭契約約定，被告應按原告已完成工作及進場材料核實給價；且被告就系爭工程有指示不適當之情形；系爭工程開工後，因颱風豪雨等天災，已使施工環境遽變，非原告於投標時所得預期，故依兩造契約約定、民法第267 條、第227 條之2第1 項、第509 條規定，原告自得請求被告給付工程款7,00
6 萬4,946 元及法定遲延利息等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者，厥為被告抗辯原告於系爭工程所施作之工作物，因颱風豪雨而毀損滅失，均應由原告自所投保之營造綜合保險中請求賠償，被告不負任何財物損失責任，是否有理由？次應審究者，為原告依兩造契約約定、民法第267 條、第227 條之2 第1 項、第509 條規定，請求被告給付工程款7,006 萬4,946 元及法定遲延利息，是否有理由？㈡原告於系爭工程所施作之工作物，因颱風豪雨而毀損滅失，其損失應向營造綜合保險請求賠償：
⑴依兩造所簽訂之工程契約第5 條規定：「契約文件：本契約
包括下列各項文件：…⑼施工說明書【一般條款】、施工說明書【技術規定】、施工說明書修正對照表」（見卷一第20頁）。而施工說明書【一般條款】F.10保險則規定：「⑴依據甲方（即被告）之『承包商投保營造綜合保險注意事項』辦理。⑵甲方對於承包商及其人員因履約所致之人體傷亡或財物損失，不負賠償責任，前項人體傷亡或財物損失之風險，承包商應投保必要之保險。⑶投保範圍及金額：…B.投保之損失或賠償責任：上述各項應投保之損失或賠償責任，不論承包商是否於開工前及時投保或保單是否有效或因保險契約條件限制而無法獲得保險公司足額理賠，甲方一概不予補償。⑷自負額：各項自負額應依契約之規定辦理。⑸其他規定事項：…F.契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災受損時一律不予補償，承包商除賠償甲方供給之材料及運費外，『並應負責無償修復，甲方不另給價』。G.工程開工後在規定竣工期限內除本章規定外，其他一切損害概由乙方（即原告）負責」（見卷一第100 至102 頁）。及施工補充條款第9 條規定：「本工程決標後，承包商應投保營造綜合保險，一切災害及意外損失，本局不再補償任何災害損失」（見卷一第175 頁）。而系爭工程契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目，單價為171 萬3,697 元，有工程詳細價目表在卷可參（見卷一第34頁），足見原告就系爭工程應投保營造綜合保險，系爭工程所遭遇之任何災害損失（含天災損失）均應由營造綜合保險給付。而原告就系爭工程已向旺旺友聯保險公司投保營造綜合保險一節，有營造綜合保險單可考（見卷一第107 頁）。又據旺旺友聯保險公司函覆本院稱：「經查友仁營造曾於96年8 月23日及97年
7 月20日，分別遭到聖帕颱風及卡玫基颱風侵襲，造成工程本體受損，並填具出險通知書向本公司申請理賠…」（見卷二第205 頁），堪認原告因遭受颱風豪雨之天災所致施作之構造物毀損滅失之損害，均應由營造綜合保險中請求賠償。是原告請求被告給付因颱風豪雨災害而毀損滅失之構造物工程款，自屬無據。
⑵原告雖主張其係請求被告給付工程款，與上開施工說明書一
般條款或施工補充條款所定被告不負賠償責任或一律不予補償，毫無干涉云云。惟查，施工說明書一般條款F.10保險既規定：「…F.契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災受損時一律不予補償，承包商除賠償甲方供給之材料及運費外，『並應負責無償修復，甲方不另給價』」（見卷一第102 頁），亦即原告所施作之構造物，如遇天災受損時，原告應負責無償修復，被告並不須另行給付工程款。是依上開規定，原告因颱風豪雨災害而毀損滅失之構造物，自不得向被告請求給付工程款。實則，被告於工程詳細價目表編列營造綜合保險項目，且其單價高達171 萬3,69
7 元，其目的即在使原告於承攬地質不穩定，隨時可能因天災等因素而使構造物毀損滅失之力行產業道路災後復建工程時，能藉由保險轉嫁風險，其立意良善。茲原告未積極申請營造綜合保險理賠，其既認系爭工程之損失高達7,006 萬4,
946 元，竟僅分別於96、97年間向保險公司提出二次出險通知，各求償880 萬1,287 元、152 萬9,767 元，有旺旺友聯保險公司函在卷可憑（見卷二第205 頁），益徵本件係原告怠於向保險公司請求理賠致受有損害，其將因此所受之損害轉而向被告請求，自非可採。
⑶原告又主張被告於辦理驗收前，既已先行使用並開放系爭工
程道路供車輛通行，即屬已受領系爭承攬工作，該工作於受領後所受毀損滅失之危險應由定作人即被告承擔，故原告得依兩造間之系爭契約約定及民法有關危險負擔之規定，請求被告給付系爭工程款云云。惟查，原告進行修復中之道路於可以通行時，即有供民眾通行之事實，固為被告所是認（見卷二第166 頁反面），然按力行產業道路係供山區部落運輸農作物及對外通行之用，其遭颱風豪雨侵襲路基崩塌，對外交通斷絕，形成孤島之際，於原告第一時間搶通時，雖大部分設施或擋土牆或其他安全設施均尚未施作，人車通行均極為危險，然山區部落民眾為生活之需，即搶先通過，尚屬合理，系爭工程修復中之道路，僅係民眾自行搶先通過，被告並未予以啟用、接管或驗收。是本件自不能以原告承攬修復之道路已有供人車通行之事實，即認被告業已受領系爭工程。原告上開主張，尚非可採。
⑷原告再主張依營造綜合保險共同條款第8 條規定：「第一條
營造工程財物損失險之承保範圍不包括下列各項：…㈡因工程規劃、設計或規範之錯誤或遺漏所致之毀損或滅失」（見卷一第119 頁），而系爭工程係因被告之設計疏失，始致施作完成之構造物一再毀損滅失，屬營造綜合保險之除外不保事項，無法透過保險移轉施工風險云云。惟查，被告就系爭工程並無設計疏失之情事（詳後述），自不該當營造綜合保險所定之除外不保事項，是原告上開主張，洵非可採。
⑸原告向旺旺友聯保險公司投保營造綜合保險，保險期限自95
年10月13日起至97年10月13日止，期滿後，保險公司未准原告申請保險期限展延之情，為兩造所不爭（見卷一第122 頁）。而系爭工程既除98年8 月8 日莫拉克颱風，造成34K ＋200~310 之路基缺口毀損外，其餘之颱風豪雨災損均發生在保險期限內，是此部分原告自應依保險契約向保險公司請求賠償。至於保險期限外98年8 月8 日莫拉克颱風所造成之災損，依施工說明書一般條款F.10⑶B.但書規定：「因保險公司無法或確有困難承保之損失或賠償責任，由承包商舉證並經被告同意者得不列入投保範圍」（見卷一第101 頁），茲原告於保險期限屆滿，保險公司不同意展延保險期限時，既未依上開規定報請被告同意不列入投保範圍，則原告於保險期限外所造成之災損，自應自負其責。
㈢原告依系爭契約一般條款Q.4(3)之規定，請求被告給付工程款，為無理由：
⑴按被告認為工程有終止之必要時，得終止契約全部或一部分
。因Q.3(11) 之事由終止契約時，承包商已完成工程及已進場材料，由被告核實給價。契約一般條款Q.3(11) 、Q.4(3)分別定有明文（見卷一第53頁）。
⑵本件固係被告報經交通部公路總局同意後，於系爭工程未全
部完成前採就地結案方式辦理，縱認其性質屬契約一般條款
Q.3(11) 所定之終止契約。惟查，因原告施作完成之工作物及已進場之材料，除已驗收結算計價者外，均已毀損滅失，而不存在於施工現場，被告自無從核實給價。是原告依契約一般條款Q.3(11) 、Q.4(3)之規定，請求被告就其施作完成但已毀損滅失之工作物及材料核實給價，尚屬無據。
⑶況原告因遭受颱風豪雨等天災所致施作之構造物毀損滅失之
損害，均應由營造綜合保險請求賠償，被告並不負另行給付工程款之義務，已如前述。是原告再依契約一般條款Q.3(11) 、Q.4(3)之規定，請求被告就其施作完成但已毀損滅失之工作物及材料核實給價，亦屬無由。
㈣被告就系爭工程並無指示不適當之情形，原告依民法第509條規定，請求被告給付其已服勞務之報酬，非有理由：
⑴按原告固於95年10月14日致函被告，表示契約圖說部分與基
地現況不符，造成無法施工或經施工日後結構功能不佳等問題；於96年6 月13日致函被告，表示因96年6 月4 日起連續豪大雨，致原告施作之擋土牆受大雨沖刷而側向位移，請求會勘以釐清責任，並請被告指示後續是否仍依原設計繼續施工或應改變工法，就設計圖說採地表鑽面植16.65 公分直徑微型樁之支撐效果亦提出質疑，請求被告重新考量、分析確認；於96年6 月26日致函被告，表示現地況地質因設計發包至施工經歷數次大雨、坍方及土石流，明顯與設計當時產生極大的變化，建請地質鬆軟地帶不予施工；於96年7 月11日致函被告，表示現已逼近颱風季，已施作未受損之擋土牆如不儘速補強，恐將再發生毀損；於96年7 月25日致函被告，表示被告對本工程未施作及已施作部分所指示之補救方式，如因大雨而致本工程再有崩坍損壞之發生，自非原告之責任，不應由原告負擔費用（見卷一第35頁、第36頁、第38頁、第39頁、第41頁）。而被告於96年6 月29日召開之第13次施工協調會議，並作成決議事項：「2.有關0604水災後續處理與補強方式，請設計單位於下次開會前明確指示承商，若需補充、修正圖面，務必頒圖以利承商施作」（見卷一第44頁）。
⑵惟查，依設計圖A-03一般說明14. 載明：「本整治工程設計
因屬於地質尚不穩定區域，係以原狀復建為原則，非屬長期整治措施，僅為道路功能維持所需，後續管理養護應特別加強…」（見卷一第252 頁），足見系爭工程係以原狀復建為原則，亦即按道路原狀修復以維持道路之功能為目的。而原告於投標時業已知悉系爭工程工址屬地質不穩定區域，此為原告所不爭，則原告對於其所施作之構造物有因颱風豪雨等天災而重複毀損滅失之危險，自已有所預料，縱被告變更設計，仍僅能維持臨時道路之功能，無法保證原告所施作之構造物不會再因颱風豪雨等天災而發生毀損滅失之危險。是被告在原狀復健之原則下所為之任何指示或變更設計，仍不能避免原告所施作之構造物因颱風豪雨等天災而毀損滅失，故原告所施作之構造物因颱風豪雨等天災而毀損滅失，乃地質不穩定之先天條件下所造成之當然結果，與被告之指示無關。被告就系爭工程並無指示不適當之情形，堪可認定。
⑶參諸臺灣省土木技師公會鑑定分析基本說明，認：「㈠本區
域是地質敏感地帶，所謂地質敏感簡言之即是大雨之後必有坍方，坍方地區一坍再坍永無休止，坍方造成道路中斷、路基流失、擋土設施破壞，除了另外尋覓適合地點進行改道或是以橋樑跨越此敏感地帶以外別無良策。由於力行產業道路是縣道非主要道路，受限於工程經費的不足，又要維持道路暢通，故只能以長期復建為之。所謂長期復建即是修復後坍方、坍方後再修復，如此循環不息，長期不斷的修復建設即是謂之長期復建，需要長期復建的道路僅能維持臨時道路功能，而臨時道路是指無法保證該道路能維持長久功能的道路。㈡被告及設計單位於說明會中表示，設計之初即知地質條件惡劣，所以在設計圖一般說明第14條即說明『本工程非長期整治，僅為道路功能維持所需』，說明本工程並不是整治完成就能維持長久功能，這意味著本工程需要『長期復健』，本工程道路及設施並不保證長期穩定，僅能維持『臨時道路功能』。㈢由公路局提供設計單位之結構計算書來研判，針對擋土設施分析僅考慮擋土牆局部安全，並未考慮大面積的破壞例如山崩、地滑、走山等狀況，因為一旦考慮這些因素，得到答案只有一種--這種地質不適合造路，僅能選擇繞路或是以橋樑跨越，在無計可施之下僅能進行局部安全分析，也就是在『不山崩、不地滑、不走山』的條件下方能維持擋土設施的安全，所以本工程的所有設施，包括擋土、護坡、排水等，一旦遇到山崩、地滑、走山等狀況時，遭到毀滅性的破壞是必然的，這個設計對於構造物發生『重覆滅失』提供了潛在的可能性」（見鑑定報告書第5 至6 頁），鑑定結論並認：鑑定人認為顧問公司已充分考量地質條件，並綜合所有內外在條件，才得到這種長期復建維持臨時道路功能的設計（見鑑定報告書第7 頁）。足見鑑定結果亦認被告委任之設計單位就原設計或變更設計，並無規劃、設計錯誤之情形；被告依據設計單位之原設計或變更設計指示原告施作，自亦無指示不適當之情形。從而原告主張因被告指示不適當，致其施作之工作物毀損滅失，依民法第509 條規定，請求被告給付其已服勞務之報酬云云，洵非有據。
㈤本件並無可歸責於被告之事由，致原告不能給付，是原告依
民法第267 條規定，請求被告給付工程款，亦無理由：按當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第267 條前段固定有明文。惟查，本件工程係力行產業道路艾利颱風災害復建工程，以原狀復建為原則，又被告就原狀復建所為之設計及變更設計並無規劃、設計錯誤之情形，已如前述，是本件並無可歸責於被告之事由，致原告所施作之工作物毀損滅失，而不能給付之情形。至於被告應否選擇以繞路或是架設橋樑等方式，跨越地質不穩定區域，屬長期整治問題，要與系爭復建工程無關。從而原告依民法第267 條規定，請求被告給付工程款，自無理由。
㈥本件並無民法第227 條之2 第1 項情事變更原則之適用：
依設計圖A-03一般說明14. 載明：「本整治工程設計因屬於地質尚不穩定區域，係以原狀復建為原則，非屬長期整治措施，僅為道路功能維持所需，後續管理養護應特別加強…」（見卷一第252 、143 頁），而上開設計圖屬契約之一部，且係屬原告於投標前可得閱覽之文件，足見原告於得標前已明知系爭工程工址係屬地質不穩定區域，其所施作之構造物隨時有因地質不穩定，而毀損滅失之危險。是原告於契約成立時，對於施作之工作物隨時有毀損滅失之危險，既已能預料，本件自無民法第227 條之2 第1 項所定契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平之情事變更原則之適用。
㈦綜上所述，被告於規劃設計系爭工程時，因已預見系爭工程
位處地質不穩定區域，承包商所施作之工作物極可能因地質不穩定或天災等因素而毀損滅失，故特於契約約定承包商應投保營造綜合保險，希將承包商之損失轉嫁由保險承擔，而原告亦已依約投保營造綜合保險，則系爭工程所遭遇之任何災害損失（含天災所造成之損失）自均應由營造綜合保險給付。茲原告未向承保之旺旺友聯保險公司請求賠償，致罹於請求權時效，原告應自行承擔損失。又被告就系爭工程採就地結案方式辦理時，原告所施作之工作物及進場材料，既已不存在於現場，被告自無從核實給價；系爭工程又無被告指示不適當，或可歸責於被告之事由，致原告不能給付之情形，亦無情事變更原則之適用，是原告主張依契約約定、民法第267 條、第227 條之2 第1 項、第509 條規定，請求被告給付工程款，核屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
民事第五庭 法 官 黃佩韻上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
書記官 黃毅皓