臺灣臺中地方法院民事判決 99年度建字第45號原 告 科技部中部科學工業園區管理局（原名行政院國家
科學委員會中部科學工業園區管理局）法定代理人 陳銘煌訴訟代理人 劉喜律師複代理人 劉玉珠被 告 皇廷營造股份有限公司法定代理人 吳義昌訴訟代理人 徐松龍律師上列當事人間履行契約事件，本院於民國106年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人時不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。查原告原名為行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局，因科技部組織法、科技部中部科學工業園區管理局組織法自民國103年1月22日公布、同年3月3日施行，更名為科技部中部科學工業園區管理局，核其法人格仍屬同一，爰將原告名稱更正為科技部中部科學工業園區管理局；又原告起訴時之法定代理人為楊文科，嗣於訴訟程序中，原告之法定代理人已於105年7月16日變更為陳銘煌，此有行政院科技部105年7月1日科部人字第1050044504號函附卷可憑（見本院卷三第34頁），並據其於106年8月3日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第33頁），經核符合前開規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款、第256條、第1項分別定有明文。本件原告原聲請支付命令請求「被告應給付原告新臺幣（下同）1億5334萬342元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，嗣於被告聲明異議後之民國99年4月9日以民事準備書狀變更聲明為「被告應給付原告2億2115萬3310元，及其中1億5334萬342元自支付命令送達被告翌日起，其中6781萬2968元自準備書狀送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，核原告上開變更，為擴張應受判決事項之聲明者，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭法條規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告方面：㈠原告之中部科學工業園區單身及有眷宿舍統包新建工程（下
簡稱本工程），原由訴外人竟誠建築股份有限公司（下稱竟誠公司）、茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司）及王正源建築師事務所（下稱王正源建築師），於94年8月6日向原告所共同承攬，約定總工程金額為10億4685萬8000元（含稅）及本工程「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」總價計500萬元正，並簽立統包工程採購契約書，依該契約書第11條約定在竣工後，須經原告工程司驗收及交屋，契約效力及於繼承人（原證1），工程施作項目如契約所載，建造執照號碼為：中部科學工業園區建造執照（095）中科（中）建字第0005號、中部科學工業園區建造執照（095）中科（中）建字第00006號（原證2）。嗣因原承攬人竟誠公司於95年12月15日發函表示，因重大情事以致無法繼續與其他承攬人共同履約（原證3），且原承攬人茂晉公司亦出具「自動拋棄承攬意願意」（原證4），本工程於96年2月14日改由被告、權億工程股份有限公司（下稱權億公司）繼受本工程，並與原承攬人王正源建築師共同繼續施作本工程，故改由原告與被告等，於96年2月14日簽訂統包工程與契約變更書，變更後工程總價為10億4685萬8000元。惟依原告與竟誠公司等於94年8月6日簽訂統包工程採購契約書第11條之約定，在竣工後，須經原告工程司驗收及交屋，且契約效力及於繼受人。後因工程期限展延，故兩造、權億公司、王正源建築師另於96年6月再訂立「統包工程第三次契約變更書（原證5）。則本工程展延後，本應於97年1月13日全部竣工（原證6），詎被告因營運不良，致遭訴外人扣押工程款（原證7），又因被告逾期尚未完工，甚者，被告在工程進行中有多項工程未施工及未完成，且有重大缺失，經原告多次並曾以存證信函（原證8）催促限期完成。被告卻仍未到場繼續施工而已違約，原告乃依約終止被告所承攬之工作，並依約由訴外人權億公司及王正源建築師，負共同履約連帶保證責任繼續施作，以完成本工程。則就履約保證金部分，原告不須返還：因契約書一般條款第17.4條約定，本工程保留款已依約作為懲罰性罰款所抵扣，故被告無權請求被告發還履約保證金1億2480萬元（含原契約履約保證金1億480萬元及變更契約追加履約保證金2000萬），惟該保證金係全部履約保證金，包含土建工程、電機工程、設計費等，非僅被告建築部分之履約保證金，且原告已按工程進度依約返還被告6240萬元，因被告遲延施工且無完工而違約，即得沒收而不予發還尚未返還被告之6240萬元。而依後述請求權基礎部分，原告得請求被告應給付原告2億937萬1600元違約金。說明如下：
⒈就被告得向原告請領金額部分，包括：
⑴因被告停工，顯已無意施工，原告乃將已完成部分鑑定，以
便另行發包，並依民事訴訟法第371條第1項聲請證據保全，經本院97年度聲字612號裁定准予保全證據，並於97年4月16日履勘現場，且已囑託臺灣省建築師公會鑑定結果，認被告已施工完成工程部分價額為4億680萬8129元，瑕疵需修復費用為7780萬4447元（原證11）。嗣經聲請補充鑑定後，認被告已施工金額再多6萬500元及67萬3400元（原證11）。故被告已施工完成工程部分價額為4億754萬2029元，加計間接工程費用12.88%後，已施工金額為460,029,154元（附表一編號1）。
⑵物價調整款金額為55,447,815元（附表一編號2）。
⑶現場進場材料款55,600,197元（附表一編號3）。
故被告得請求之金額為571,077,166元。
⒉原告可主張扣除金額部分：
⑴已支付被告金額為328,979,949元（附表二編號1）。
⑵已支付竟誠公司金額為127,461,985元（附表二編號2）。
⑶保留款5%係包括在鑑定金額內，故應扣除依鑑定報告已完成
工程款4億6002萬9154元之保留款5%為2300萬1458元、物價調整款00000000元之保留款5%為277萬2391元、現場進料款5560萬197元之保留款5%為278萬10元（附表二編號3、4、5）。
⑷營建剩餘土石方660萬9200元，因被告應付款給原告之金額（附表二編號6）。
⑸違約罰款金額209,371,600元：因被告違約致工期已逾200日
以上完工，自97年1月13日之次日即97年1月14日起至98年2月25日止計405天，每逾1日按契約總價千分之1即104萬6858元計算違約金，應給付違約金4億2397萬7490元，惟依統包工程契約（原證13）第12條規定，違約金累計最高不得超過契約總價百分之20，故以契約總價百分之20計算違約金為2億937萬1600元（附表二編號7）。
⑹被告其他違約須受罰款192萬7000元：含被告違約罰款57萬
2000元及繼受竟誠公司違約罰款135萬5000元（附表二編號8，原告嗣於99年6月7日民事呈證狀改稱被告應付55萬7000元及繼受竟誠公司違約罰款201萬5000元，計257萬2000元，詳如原證21）。
⑺聲請保全證據費用125萬5000元（原證19，依契約一般條款
第7條之7.4第⑶項之仲裁、調解費及第7.21主辦機關額外支出等支出及損害，應由被告賠償，可抵銷金額為聲請保全證據鑑定費125萬5000元（附表二編號9）。
⑻代墊工地保全勤務費用31萬4516元、及鑑定報告施工瑕疵
8775萬7367元（含鑑定報告所示修復之合理費用7774萬3947元加上12.88%間接工程費1001萬3420元）（附表二編號10、11）。
⒊依附表二之金額合計7億9223萬367元。經扣除被告可向原告
請領之附表一金額計5億7107萬7166元。尚未足2億2115萬3310元，故請求被告給付該未足扣款2億2115萬3310元。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈請求權基礎部分：
⑴逾期違約金部分：依統包工程採購契約第12條第⑴款約定，
逾 期違約金：本工程未按契約主文第8條規定之期限竣工，每逾1日，乙方應向甲方（即原告）繳納契約總價千分之1之逾期違約金，累計最高不超過契約總價之百分之20（原證13第1張）。工程完工期限本為96年4月22日（見原證5統包工程第三次契約變更書第12條），後經展延至96年12月31日（見原證5第13條第6款），嗣經展延至97年1月13日（如原證6），故最遲應於97年1月13日完工，則因被告遲延完工，至今猶未完工，原告得依履行契約法律關係請求。又依一般條款7.21第⑴款主辦機關額外支出、第⑶款延後完成、第⑸款其他可歸責於承包商損害（如原證20）之履行契約應賠償。故依履行契約法律關係請求被告給付違約金部分。
⑵瑕疵需修復費用部分：依民法第439條第1項、第2項規定，
定作人得自行修補並向承攬人請求償還必要之費用，即依瑕疵修補之法律關係請求；次依統包工程採購契約第7.21承包商賠償責任中約定：承包商應負責之施工、營建管理不善，致主辦機關（即指原告）遭受下列損害者，應負賠償責任：⑴主辦機關之額外支出、⑸其他可歸責於承包商之損害（如原證20），原告得依此約定請求被告賠償修復費用；再依契約一般條款11.8工程或材料瑕疵之處理第⑶款約定：承包商逾期未改善瑕疵，由主辦機關得自行或僱用他人採取措施改善瑕疵，其費用由承包商負擔（如原證21）及依一般條款
21.3規定主辦機關有權自行或僱用其他廠商接辦（如原證22），均為依履行契約法律關係請求。又依一般條款7.21第⑴款主辦機關額外支出、第⑶款延後完成、第⑸款其他可歸責於承包商損害（如原證20）之履行契約應賠償。以上二種法律關係，請依競合法律關係為判決。蓋因被告已施作卻有瑕疵，而未修補瑕疵，該瑕疵所須修復費用，經另案97年度聲字第612號保全證據案由法院囑託臺灣省建築師公會鑑定，認為修復合理費用為7780萬4447元（如原證11鑑定報告九之鑑定結果欄第㈢點），且原告曾多次催告，被告仍不修繕（如原證8）。
⑶營建剩餘土石方款項6,609,200元：依履行契約法律關係請
求。蓋依統包工程採購契約主文第5條契約總價欄第⑵款約定，本工程『營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費』總價計500萬元（如原證18）；契約係估計有500萬元價值之工地土石方，在挖取後，由被告等可以將該土石方取出出售他人，故約定被告應付500萬元給原告，後因實際開挖出土石方數量較多，經計算為660萬9200元，有原告估驗計價一覽表可佐（如原證18），故依履行契約法律關係、及買賣法律關係請求，且依選擇合併為擇一判決。
⑷其他違約罰款192萬7000元：依契約特訂條款第6.2文件提件
遲延（如原證23）之履行契約法律關係請求。又依一般條款
7.21第⑴款主辦機關額外支出、第⑶款延後完成、第⑸款其他可歸責於承包商損害（如原證20）之履行契約應賠償。⑸保全證據費用125萬5000元（如原證19）：依履行契約法律
關係請求。又依一般條款7.21第⑴款主辦機關額外支出、第⑶款延後完成、第⑸款其他可歸責於承包商損害（如原證20）之履行契約應賠償。蓋依契約一般條款18.1約定，屬於可歸責承包商情形，經主辦機關終止本契約，其所增加相關費用，由承包商負擔（如原證24），原告得依履行契約法律關係請求。
⑹代墊工地保全勤務費用31萬4516元：依契約一般條款7. 5之
D承包商應對工地安全負完全責任、8.2承包商應負安全衛生責任（如原證25）之規定，原告自得依履行契約法律關係請求。又依一般條款7.21第⑴款主辦機關額外支出、第⑶款延後完成、第⑸款其他可歸責於承包商損害（如原證20）之履行契約應賠償。另依民法第172條無因管理、第176條償還管理人所支出必要、有益費用、及依民法第179條不當得利法律關係；以上請依選擇合併為擇一判決。蓋：因須維護工地之安全及防護財物失竊等等，須僱請工地保全勤務，因被告未予給付，故由原告給付，費用如原證19。
⒉因被告遲延完工，使原告無法按期交屋供廠商使用，致受有
應收入租金而無法收入之損害，即因單身宿舍租金，每戶每年以5870元計算，400戶計234萬8000元；有眷宿舍租金：如三房型每戶1萬9836元，50戶為99萬1800元；如四房型每戶2萬5532元，50戶為127萬6600元。故每年租金短收461萬6400元及其利息。
⒊同意臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）99年度建上
字第74號之調查及結果作為本件判決基礎，另引用民法第263條、第260條規定，終止契約表示不影響已損害之請求權，認仍有相當因果關係，請一併審酌。且被告前階段發生遲延，會影響後階段完工時間，以終止時而言，被告僅完成百分之48.97，故後續遲延完工，與前階段的遲延施工具有因果關係。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告2億2115萬3310元，及其中1億5334萬342元
自支付命令送達被告翌日起，其中6781萬2968元自準備書狀送達被告翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造間另案履行契約事件，由臺灣高等法院臺中分院於101
年1月11日作成99年度建上字第74號，再由最高法院於102年4月17年度台上字第661號判決指陳被告對原告未領取之工程款債權，扣除履約保證金6240萬元後，尚有1億2318萬7537元，而原告得向被告主張抵銷之債權為1億1548萬5441元，故原告尚有770萬2096元應給付予被告。訴外人湯文萬獲此判決後，亦就上揭確定判決向本院聲請強制執行（97年度執助字第1391號及103年司執清字第125162號），並由就該款項實行分配，並已分配完畢。則依上開最高法院判決，原告於系爭契約得主張之債權金額僅1億1548萬5441元，被告尚有1億2318萬7537元之工程款債權，原告就本工程契約縱得向被告請求不完全給付之損害賠償，於抵銷後，原告尚須給付770萬2096元予被告，故被告已無任何損害賠償之責，原告之訴已顯無理由，應予駁回。
㈡被告確實未完工，惟原告請別人接續工程後，被告即已不用
負責。至租金損害部分亦與被告無關，原告主張延遲完工致無法出租，兩造間契約既於97年3月4日已終止，終止後已經失其效力，被告即已脫離系爭契約，原告即不能向被告請求之後的損害。另民法第260條、第263條規定終止權不影響損害，係指終止前所發生的，原告主張損害既已有第三人介入施作，這部分遲延完工部分即不應算在被告身上。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、經本院協同兩造整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下（本院依判決格式修正或增減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠兩造不爭執之事項⒈被告因資金週轉，於95年12月間向湯文萬借款8700萬元，未
依約清償，湯文萬已取得勝訴確定判決，乃對被告強制執行，並聲請執行法院對原告核發系爭扣押命令，於執行債權之範圍內，扣押被告對原告之債權，經執行法院97年度執助字第1391號執行事件，對原告核發系爭扣押命令，送達日為97年7月4日。惟原告具狀聲明異議，否認債權存在。
⒉本工程原於94年間由代表廠商竟誠公司、共同投標成員廠商
茂晉公司及王正源事務所共同承攬，上開三單位於94年6月24日共同簽立共同投標協議書，本工程總價為（含稅）1,046,858,000元，及本工程「營建剩餘土石方資源挖運利用及處理費」為500萬元。嗣因茂晉公司於95年間出具自動拋棄承攬意願書，而另覓權億工程股股份有限公司（下稱權億公司）繼受為共同履約廠商，經原告同意，竟誠公司、王正源事務所、權億公司乃於96年1月1日共同簽立共同投標協議書。嗣竟誠公司於95年12月15日發函表示重大情事為由，同意共同承攬團隊另覓繼受廠商被告繼受一切權利義務，經原告於96年1月16日同意，被告並與原共同履約廠商王正源事務所、權億公司共同簽立共同投標協議書，原告於96年2月14日與被告等3人另行簽訂統包工程契約變更書，變更後總價不變。惟依原契約第11條，在竣工後須經原告驗收及交付，且為展延工期，雙方於96年6月再訂立「統包工程第三次變更契約書」。
⒊本工程在展延後，本應於97年1月13日完全竣工，惟被告公
司營運不佳，其工程債權遭債權人扣押，經原告於97年1月21日以臺中法院郵局195號存證信函催告被告完工；原告復於97年3月21日以0000000000號函文通知被告，因林同棪顧問公司檢查自97年1月18日至97年2月4日工地均無人施作，經原告多次催告，於期限內限場仍無人施作，且迄今工地仍無人施作，原告爰通知被告自97年3月4日起終止上開承攬契約，並請求權億公司及王正源事務所，另覓合作廠商續施作未完成之工作，或另外發包以利工程之完工。
⒋原契約範圍內如原合約估驗計價單「參、公共藝術品設置費
」之項目，業經辦理契約變更減除該項目，即上開項目已不在系爭契約承攬範圍內。原告就該部分已另行發包，而於103年10月9日與訴外人蔚龍藝術有限公司簽訂「臺中園區宿舍大樓公共藝術設置計畫」之採購契約書。
⒌本工程其餘剩餘工程未經原告另行發包，係由被告以外之原共同承攬廠商繼續完成。
⒍臺灣省建築師公會97年9月16日台建師鑑（97028）字第9732
號鑑定報告書內容：「壹、水電空調已施工完成部分：1億510萬2414元（⒈水電消防監控工程為：9344萬7691元；、⒉空調設備工程為：1165萬4723元）。貳、皇廷已施工完成工程部分為4億680萬8129元應再加補充鑑定之：⒈點焊鋼絲網6萬500元、⒉LW1：193×205鋁格柵67萬3400元。合計為：4億754萬2029元。參、建物營造施作瑕疵修復費用7780萬4447元。肆、已進場材料不在本鑑定範圍內」。
⒎原告已支付另案保全證據鑑費125萬5000元。
⒏原告已支付保全勤務費用31萬4516元。
⒐原告已支付竟誠公司1億2746萬1985元；已支付被告3億2897萬9949元，合計4億5644萬1934元。
⒑被告之債權人湯文萬另案對本件原告所提請求確認工程款債權存在事件，尚未完全確定，各次判決分別如下：
⑴本院97年度建字第120號民事判決（如原證19）：「原告之訴駁回」。
⑵臺中高分院99年度建上字第74號民事判決（如原證20）：「
原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。確認皇廷營造股份有限公司對於原告新臺幣柒仟零壹拾萬貳仟零玖拾陸元之工程款債權存在。上訴人其餘之上訴駁回。」⑶最高法院102年度台上字第661號民事判決（如原證21）：「
原判決關於確認皇廷營造股份有限公司對上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局之工程款債權超過新臺幣柒佰柒拾萬貳仟零玖拾陸元範圍內存在及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。上訴人湯文萬之上訴及行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局其他上訴駁回。」⑷臺中高分院102年度建上更㈡字第33號民事判決（原證22）
：「上訴駁回，確定部分除外」⑸最高法院103年度台上字第1815號民事判決（如上證23）：
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院」。
⑹臺中高分院103年度建上更㈡字第58號民事判決（如原證24）：「上訴駁回」。
⑺湯文萬不服，現提起上訴最高法院中，故案件猶未確定。
㈡兩造爭執之事項：
⒈被告因施工延遲所造成原告損害為何？⒉原告依契約及民法第497條第1項、第2項、第502條2項、第
503條第2項、第503條規定請求被告損害賠償，有無理由？如有，賠償費用為何（即原告本件請求有無理由）？
四、得心證之理由：原告主張依附表二之金額合計7億9223萬367元。經扣除被告可向原告請領之附表一金額計5億7107萬0000000萬3310元，故請求被告給付未足扣款2億2115萬3310元。被告則認依臺中高分院之相關判決，被告已不須再給付原告款項。故本院依兩造爭點，分述如下：
㈠被告因施工延遲所造成原告損害為何？
原告主張因被告施工延遲，其後為原告終止契約，並造成原告如附表二編號3至11之損害，本院分述如下：
⒈附表二編號3、4、5保留款部分：原告雖稱鑑定金額包括保
留款在內，故應扣百分之5之款項，作為保留款等語。惟查本工程既因原告終止，並經原告於本院97年度聲字第612號保全證據案，聲請囑託臺灣省建築師公會鑑定本工程已完工、施工瑕疵及修復合理費用部分，則本工程中有關被告之瑕疵保固責任自已確定，從而原告自無再予扣留保留款之必要，否則原告一方得扣留此部分之保留款，另一方面又得請求被告施工瑕疵及修復合理費用，難謂公平，故被上訴人辯稱：伊得扣除保留款云云，自不可採。
⒉營建剩餘土石方費用：依原告所提出之營建工程剩餘土石方
資源挖運利用及處理費價目表，可知本工程基地土方屬有價資材，由承包商自行處理；並依本表所列單價與實際外運數量之乘積繳回主辦機關；又上述報價應足以反應處理剩餘土石方資源所獲利益及支付本工程施工、儲存所需支付之各項負擔，惟每立方尺單價不得低於100元整（見本院卷㈠第130頁），是被告於工地現場所挖出之剩餘土石方資源，具有交易價值，因而被告應付購買價款給被上訴人，承購價額為每立方公尺為100元。又依原告所提出之單身及有眷舍新建統包工程各期工程估驗計價一覽表（見本院卷㈠第131頁），足稽本工程營建剩餘土石方費用於第三次估驗時之金額為607萬9400元、第七次估驗時之金額為52萬9800元，總計660萬9200元，從而原告主張被告應給付伊營建剩餘土石方費用660萬9200元，應認可採，此部分亦為被告所不爭執（見本院106年5月23日言詞辯論筆錄），故原告此部分金額自有理由。
⒊逾期違約金：按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應
支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」、「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行受之利益，減少違約金。」，民法第250條第1、2項、第251條分別定有明文。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字807號判例意旨參照）。再約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。此項違約金之約定，雖不因契約之終止而隨同消滅，惟依民法第263條準用第260條規定之意旨推之，其因契約終止後所生之損害，應不在斟酌之列（最高法院85年度台上字1474號判決意旨參照）。經查，本件系爭契約之上開違約金之約定，兩造並未舉證證明有民法第250條規定之除外訂定，故視為損害賠償總額之約定。次依被上訴人所提之契約主文第12條逾期違約金：「‧‧‧(1)本工程未按契約主文第八條規定之期限竣工，每逾一日，乙方（即皇廷公司）應向甲方（即被上訴人）繳納契約總價之千分之一之逾期違約金，累計最高不超過契約總價之百分之二十。」等語（見本院卷㈠第94頁）。又本工程於展延後，本應於97年1月13日完全竣工，惟因被告營運不佳，其工程債權遭債權人扣押，經原告於97年1月21日以臺中法院郵局第195號存證信函催告被告完工；原告復於97年3月21日以0000000000號函文通知被告，因林同棪顧問公司檢查自97年1月18日至97年2月4日工地均無人施作，經原告多次催告，於期限內限場仍無人施作，且迄今工地仍無人施作，原告爰通知被告自97年3月4日起終止上開承攬契約，並請求權億公司及王正源事務所，另覓合作廠商續施作未完成之工作，或另外發包以利工程之完工，此為兩造上開不爭執事項所不爭執，並有原告所提出之存證信函（見本院卷㈠第69至70頁），是本工程原應於97年1月13日竣工，惟被告因營運不佳而遭原告發函於97年3月4日起終止上開承攬契約，則原告辯稱，被告與伊間就逾期違約金之約定，不因系爭契約之終止而隨同消滅等語，依上開說明及民法第263條準用第260條規定之意旨推之，其因系爭契約終止後所生之損害，應不在斟酌之列，即自契約終止後（97年3月5日起），不再計算此損害賠償之逾期違約金，從而原告得對被告請求自97年1月14日起至同年3月4日止之逾期違約金，共51日，金額為5338萬9758元（計算式：0000000元／日51日＝00000000元）。再本工程總價為10億4685萬8000元，而被告已完成土木工程部分之金額，為4億754萬2029元，權億公司完成水電空調部分之金額，為1億510萬2414元（見臺灣省建築師公會鑑定報告書及補充鑑定函，本院卷㈠第84-91頁），兩者合計金額應為5億1264萬4443元，則被告就本工程已完成工程之金額，約占本件工程總價百分之48.97（計算式：000000000元÷0000000000元≒0.4897），則被告就本工程已為一部分履行，依上開說明，本院審酌原告與被告之社會經濟狀況及原告所受損害情形，而本件債務已為一部履行，從而自得比照原告因一部履行所受利益，酌減原告所得請求之逾期違約金，是原告就本工程得向被告請求之逾期違約金，應為2724萬4794元（計算式：00000000元〈100%－48.97%〉＝00000000元，元以下四捨五入）。至原告嗣後雖再辯稱：因被告遲延完工，使原告無法按期交屋供廠商使用，致受有應收入租金而無法收入之損害，即因單身宿舍租金，每戶每年以5870元計算，400戶計234萬8000元；有眷宿舍租金：如三房型每戶1萬9836元，50戶為99萬1800元；如四房型每戶2萬5532元，50戶為127萬6600元。故每年租金短收461萬6400元及其利息云云，惟並未舉證以實其說，且依前述，即使原告確受有此損害，亦為原告終止契約後所受損害，不得再計算此損害賠償之逾期違約金，故原告此部分主張自無可採，併予敘明。
⒋違約罰款：被上訴人主張被告於施工期間，因其他違約事項
予以罰款，共257萬2000元，並提出單身及有眷宿舍統包新建工程－扣款明細表及函文影本19紙為證（見本院卷㈠第161至180頁），此為被告所不爭執（見本院106年5月23日言詞辯論筆錄），自可採信。又此項其他違約罰款部分為兩造之約定，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最低損害賠償額之預定，而上開逾期違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付，除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定，兩者性質顯不同，故無酌減問題（最高法院95年度台上字第2883號判決參照）。
⒌聲請證據保全費用及保全勤務費用：原告係於97年3月11日
就本工程對被告、權億公司及王正源事務所等三人向本院聲請保全證據，經本院以97年度聲字第612號保全證據受理在案，原告並已繳納上開鑑定費用，共計125萬5000元，有原告所提出之臺灣省建築師公會暫收款憑據（見本院卷㈠第133頁）可查，又保全勤務費用部分，亦有原告所提林同棪工程顧問股份有限公司之備忘錄（見本院卷㈠第132頁）可查，並均為兩造前揭不爭執事項所不爭執，附表二編號9、10部分之金額自可採計。
⒍施工瑕疵及修復合理費用：原告主張瑕疵及修復合理費用7774萬3947元部分，核與臺灣省建築師公會鑑定報告書記載：
「九鑑定結果：依臺灣臺中地方法院來函所要求鑑定項目：㈢建物營造施工所示部分之事項鑑定其是否為施工瑕疵，其修復之合理費用7780萬4447元」等語，及補充鑑定函表示：
「點焊鋼絲網60,500元，原歸納瑕疵、改善複價」等語（見本院卷㈠第84-91頁），故瑕疵修補費用之金額應為7774萬3947元（計算式：77,804,447－60,500＝77,743,947）相符，且為被告所不爭執（見本院106年4月18日言詞辯論筆錄），自可採信。至原告雖再主張應加上12.88%間接工程費部分，惟依上開鑑定報告可知，並未加上間接工程費，且原告就此雖於本院106年4月18日言詞辯論時再表示：再具狀表示等語，惟並未再就此部分說明，故本院認其主張應加計間接工程費之詞，不可採信，而應以77,743,947元為準。
㈡原告依契約及民法第497條第1項、第2項、第502條2項、第
503條第2項、第503條規定請求被告損害賠償，有無理由？如有，賠償費用為何（即原告本件請求有無理由）？⒈依上述說明，本件原告得請求損害賠償之金額部分，應為
115,739,457元（計算式：6,609,200＋27,244,794＋2,572,000＋1,255,000＋314,516＋77,743,947＝115,739,457）。
如再加計附表二編號1、2，其已給付金額部分，則為572,181,391元（計算式：115,739,457＋328,979,949＋127,461,985＝572,181,391）。
⒉再依原告所提附表一編號2，認應給付予被告之物價調整款
金額為55,447,815元，惟查，依臺中高分院已認：「關於皇廷公司得向被上訴人（按即本件原告）請領依物價指數調整工程款部分：依被上訴人於九十八年八月十九日所提出之民事呈報狀，所檢送之被上訴人營造物價指數調整工程款計價單，計價期別：第八至十三次，可知系爭工程累計之物價指數調整工程款，應為6399萬5832元等情（見原審卷第(一)宗第二０七頁），再參以證人郭文山於上開期日亦證稱：物價調整指數金額，是我們幫忙計算的等語（見原審卷第(二)宗第八頁正反面），是被上訴人應給付予皇廷公司之物價指數調整工程款之金額，應為6399萬5832元。至被上訴人雖於九十九年三月二十九日提出民事爭點整理狀，改稱：伊應付皇廷公司之物價指數調整工程款為5544萬7815元（見原審卷第
(三)宗第二十二頁），惟未見被上訴人舉證以實其說，從而被上訴人嗣後之上開辯解，尚難採信。」等語（見本院卷㈡第175頁正、反面之判決影本），故本院認該物價調整款應為63,995,832元無誤。
⒊綜上，原告依附表一所示，應給付予被告之金額應為579,
625,183元（計算式：460,029,154＋63,995,832＋55,600,197＝579,625,183），顯已超出原告可主張扣除之金額，故原告主張被告應再給付之情，自不可採，故原告於本件之請求自無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求依兩造工程契約及民法第497條第1項、第2項、第502條2項、第503條第2項、第503條規定，請求被告損害賠償，並無理由，應予駁回。至原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
工程法庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 吳慕先附表一：原告主張被告可請領金額：
┌──┬───────────────┬──────┬──────────┐│項次│項 目│金 額│備 註│├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 1 │鑑定報告金額（含竟誠公司） │ 460,029,154│ │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 2 │物調款金額 │ 55,447,815│ │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 3 │鑑定報告金額（含竟誠公司） │ 55,600,197│未施作，無間接工程費│├──┴───────────────┼──────┼──────────┤│ 合計 │ 571,077,166│ │└──────────────────┴──────┴──────────┘附表二：原告主張可扣除金額：
┌──┬───────────────┬──────┬──────────┐│項次│項 目│金 額│備 註│├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 1 │已支付原告金額 │ 328,979,949│ │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 2 │已支付竟誠公司金額 │ 127,461,985│ │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 3 │依鑑定報告5%保留款 │ 23,001,458│ │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 4 │物調款金額5%保留款 │ 2,772,391│ │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 5 │現場進場材料（未施作）5%保留款│ 2,780,010│ │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 6 │營建剩餘土石方費用 │ 6,609,200│ │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 7 │逾期違約金 │ 209,371,600│ │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 8 │違約罰款 │ 1,927,000│被告572,000， ││ │ │嗣後再更正為│竟誠1,355,000 ││ │ │ 2,572,000│ │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 9 │聲請保全證據費用 │ 1,255,000│ │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 10 │代墊工地保全勤務費用 │ 314,516│ │├──┼───────────────┼──────┼──────────┤│ 11 │鑑定報告施工瑕疵及修復合理費用│ 87,757,367│ │├──┴───────────────┼──────┼──────────┤│ 合計 │ 792,230,476│ │└──────────────────┴──────┴──────────┘