臺灣臺中地方法院民事判決 99年度建字第65號原 告即反訴被告 陳禵鑫訴訟代理人 羅豐胤律師
李秀貞律師複 代 理人 陳小華被 告即反訴原告 王世宗訴訟代理人 何台桂上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國99年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌拾肆萬柒仟捌佰玖拾伍元，及自民國九十八年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本訴原告以新臺幣貳拾捌萬貳仟陸佰元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾肆萬柒仟捌佰玖拾伍預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬
他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。本件被告於民國99年8月17日提起反訴，請求原告應給付違約金新台幣（下同）0000000元及利息，經核反訴與本訴之標的均基於兩造間承攬契約所生糾葛，即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，本件反訴於法有據，應予准許。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基
礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款亦分別定有明文。
本件原告併請求被告給付遲延利息之起算日原為「98年8月20日」，嗣於99年11月19日民事準備㈤狀中變更為「98年8月24日」，可認係減縮應受判決事項之聲明，且基於同一基礎事實為訴之變更，依前開說明，亦應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分
一、原告主張：㈠其與被告於96年5月16日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合
約書），約定由原告承攬位於台中市○○區○○段263之12地號興建之房屋（下稱系爭房屋）新建裝修工程（下稱系爭工程）。而系爭工程業已全部完工，被告依約本應給付工程尾款及代墊費用847895元予原告，茲分述如下：
①本期請款項目如下，金額總計873100元，扣減97年10月20
日已付2萬元及98年3月31日已付26萬元部分，本期請款未付款項計有593100元。
⑴門窗按裝完成28萬元⑵二期增建結構完成25萬元⑶追加管道間補貼1萬元⑷追加抿石子含潑水劑138320元⑸追加大理石面防護施工24780元（12.39坪2000）⑹二樓磚造浴缸補貼2萬元⑺交屋款暫領50％15萬元②尚未請款項目金額為254795元。
⑴圍牆增建完成3萬元⑵交屋款50％15萬元⑶後側水溝施工部分及前院陰井部分實作結算：水溝3萬
元；陰井15000元⑷電信送審、NCC審驗規費及送驗竣工費8000元⑸5月15日追加車庫大門改門中門補貼15000元⑹代墊自來水外線費6000元⑺自來水臨時水費結算795元③總計未收尾款與代墊費用為847895元（計算式：593100＋254795＝847895）。
詎經原告屢向被告催討，惟被告均置之不理。又原告曾於98年8月19日以號存證信函催告被告於文到3日內給付系爭工程尾款與代墊費用，並經被告於98年8月20日收受，被告自應於催告期限屆滿時起負遲延責任，是併請求自該日起算之遲延利息。爰主張依承攬契約及代墊（不當得利）法律關係請求給付系爭款項。並聲明：被告應給付原告847895元，及自98年8月24日起至清償日止，按年息百分之5之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述略以：
①被告及其配偶何台桂於工程開工之前及施作期間一再要求
變更系爭工程之施工圖，均係由被告委請建築師修改圖說後，再交予原告施工，是被告陳稱工程期間原告一直建議變更原契約內容云云，自不足採。另觀原證二後附之請款項目中，列有應退款部分，則被告指稱原告遇增加部分加價，若遇減少部分，則不予減價云云，並不實在。
②被告所提出之「建築歷程與付款歷程」、「變更設計後建
築藍圖」以及「說明工程交屋後：未完成工程之內容、工程增減內容、工程瑕疵內容、證明圖片」等，內容均不實在。蓋：
⑴依被告訴訟代理人所稱系爭合約書所附之設計圖有關房
屋增建部分確有違建之情形，嗣經過變更工程後，即無違建問題，被告所呈台中市政府之工程圖即屬變更後之設計圖等情，可知依原契約之設計圖無法施工，必待變更設計後，始能施工，基此可推知系爭工程開工日非如被告所稱係於96年8月即開始施工。
⑵兩造從未約定於97年8月交屋，蓋如有約定交屋日，何
需約定工作日。又被告確於98年7月11日完成驗收，並要求原告交付鑰匙，系爭房屋既已完全置於被告支配使用狀態，實已完成點交程序。倘系爭房屋有如被告所指稱之諸多瑕疵未為改善，何以被告未於拍攝照片後立即通知原告改善，而仍為裝潢？另依系爭合約書第7條第2項規定：「二、本工程經業主驗收點交完成後，由業主自行負責管理、使用及其損益。」。是以，系爭房屋既已驗收點交完成，其後原告僅負保固責任，原告無庸就交屋後之因被告自行使用之損害情形負責。被告如主張系爭房屋與契約不符或有瑕疵云云，應由被告舉證證明之。
⑶依系爭合約第5條第1項至第3項所定之工程期限：「一
、本工程自甲方（即被告）辦理臨時水電完成及其他管線配置如欣中天然氣管及鄰房溝通完成後通知乙方（即原告）10日內進場施作，於180個工作天內完成。二、本工程於等待取得使用執照期間不計工期。三、二期工程（含圍牆工程）於使用執照取得後開始施工並於60個工作天內完工。」，準此系爭工程期間係以「工作天」計算，並非以曆日計算。又工程實務所指之「工作天」，需扣除雨天、國定假日及其他無法施工之期日。是以，被告所計算之工期日數顯有錯誤，自無從證明原告有遲誤工期情事。另被告領取使用執照後，曾要求原告暫時停止施工3個月，且於暫時停止施工後，因被告對於二次施工部分有所修改，甚至於98年4月6日尚未確定。
⑷被告所提之變更後建築藍圖，並非被告交予原告施作之
圖說，原告所收到之圖說其建築師是「林朝國」，與竣工圖相符。又被告所提出之照片，部分為工期內之工地現況，實無法證明為交屋時之情況。
⑸又因被告於締約初期即變更設計，故雙方乃另行協議，
就變更設計圖之部分，統包價格為28萬元，故相關增減均已考量在內，是被告所稱之變更後減價部分，並無理由。又簽約後被告因原先設計圖主結構體有部分違章，為免日後遭舉報拆除損及主體，乃委託建築師變更設計，而因被告不斷更改，故遲至96年10月底始通知原告開工。又因被告申請變更設計後，與原先合約內容有所出入，致使工程整體造價增加，故兩造針對變更後之設計乃達成合意，以原有報酬增加28萬元之金額，為承作變更設計後系爭工程之工程報酬，是就該增加之28萬元實已係與原先契約內容增減過後所估算之價格，並非單指變更設計項目增加之費用。因之，被告主張「第一次建築圖變更為第二次建築圖時」應扣款部分，並無理由。
⑹被告所稱之未施作工程及工程減少項目（未扣款部分）
，原告全部否認，自應由被告負舉證之責。依系爭合約書附件（四）「凱撒衛浴建材使用型號表」及後附平面圖即可證明，系爭建物一樓並無浴缸，是以，本件工程款項僅以一個浴缸預估承攬之工程款項，且被告事後將二樓浴缸變更為磚造浴缸，原告亦將其與原先鋼板琺瑯浴缸之差價自工程款中予以扣減，故被告主張原告漏未施作一樓浴缸並主張扣減乙事，顯屬不實。
⑺系爭合約書第11條第7項規定：「本工程甲方要求變更
原合約建材時，另以加減帳處理。」，故被告要求將原有外牆建材二丁掛磚部分改為抿石子含潑水劑，每平方公尺原應補貼1135元（按：二丁掛磚每平方公尺單價980元，抿石子含潑水劑每平方公尺2115元，0000-000＝1315），然原告僅向被告每平方公尺酌收補貼費用650元，實已虧損。另依原告所提請款單，足以證明大理石防護工程確有施作，又該請款單所載之金額合計「6692」，僅指防護材料之費用，並未將勞務工資算入，自不得僅憑防護材料費用為6692元，而謂原告請款24780元為不合理。
③被告與原告簽署系爭合約書前，即以望角營造有限公司為
承造人，向主管機關先行申報開工，且自行委請建築師繪製建築設計圖說後，再另與原告簽約工程承攬契約施工。
亦即，關於本件工程被告均以分包方式處理，而自行統籌所有事宜（包括申請使用執照等），原告僅得按圖施作工程而已。又因被告為節省經費，經常請原告協助，包括電信送審、自來水申請、NCC審驗及送驗竣工等，原告亦僅收代墊費用或所需規費，並未額外收取其他費用。此外，因被告何時申請第二次變更設計乙事，並未告知原告，原告並未見過第二次變更設計圖說，且對於何時取得使用執照、辦理貸款乙事，最初亦對原告刻意隱匿，是被告聲稱係原告辦理使用執照云云，並不實在。
④另原告從未主張以申請建築工程圖與申請變更建築登記的
建築圖來評比差價，亦非以第一次變更設計備註附表所列11項異動內容作為評價依據，而係以該11項備註佐證，第一次變更設計確實與原先工程契約書後附之設計圖有整體結構性變動，實無可能於該變更設計圖尚未經被告確定前逕為施工，且與最初雙方簽署之系爭工程契約書已有不同，自應重新議價，並無任何不合理之處。則被告抗辯建築工程的差異應以二次估價藍圖來評比差價云云，顯有誤解。
二、被告則略以：㈠系爭合約書於96年5月16日簽立後，工作日依合約第5條工程
期限約定為240日（180日＋60日＝240日），原預定於97年8月前交屋（系爭工程於96年8月3日動工），工程期間由二次工程期變更設計為一次工程期，係為縮短工程期。惟至97年8月後，仍未見原告有趕工交屋跡象，至98年1月底，工程款已多付14期，而主要工程之化糞池尚未安裝完成，內部也多項未完成，一樓車庫及圍牆尚未動工。嗣被告以存證信函催告後，方訂98年7月11日為交屋日，原告僅交出3支鑰匙，仍有多處未完成。經原告於7月12日再寄出存證信函催告後，再訂同年7月17日完成驗收及交屋。系爭工程日期，自96年8月3日開工至98年7月17日交屋，將近700天，依系爭合約書第5條第4項約定，原告如未能依規定如期完工，每逾一日應按被告已付工程款千分之一計算違約金賠償被告，被告並得自原告未領工程款先予以扣除。查系爭工程至98年3月31日止，被告已支付原告432萬元之工程款，被告依約尚須給付原告尾款為619576元，惟扣除工程未施作項目金額562034元，及違約金0000000元後，原告尚須支付被告0000000元。
㈡如上所述，原告因延宕工程，致未能於原訂工作天內完工交
屋，經被告於98年7月13日以存證信函催促後，方交出3支可進入系爭工程新建建物大門內之鑰匙。又被告曾與原告相約結算系爭工程尾款，然原告或係不到，或係拒絕結算。另工程期間，原告屢次建議變更原契約內容物，惟遇增加部分加價，若遇減少部分，則不予減帳；若換建材，新建材完全加價，舊材料則完全不減價，既有建材不依契約內配備裝設，亦不減價，是被告於本件交易中完全處於不公平狀態。
㈢關於系爭工程未完成部分及工程增減、瑕疵內容之說明如下：
①系爭工程原預定於97年8月間交屋，惟於開工後，原告建
議申請變更設計，將二期工程增建部分變更併為一次工程，工程期縮短，可提早交屋，故經建築設計師更改建築圖並做建築造型調整後送請相關單位申請變更。而依系爭合約書第6條第2項約定：「工程數量增減雙方應依契約所計算單價計算增減之。」、第11條第7項：「變更原合約建材時，另以加減帳處理。」，惟關於上揭費用加減依據，如契約內建築圖、變更後建築藍圖、現場實物等，因申請設定登記之使用執照備份之竣圖，原告稱需辦理水電登記而派人取走，但至今未還，故未能提出竣工圖。
②第一次建築圖變更為第二次建築圖時增加部分工程部分：
⑴增加項目（增加金額28萬元）：
五樓頂樓梯間延長3.68m作神明廳。
一樓1個浴缸加三樓、四樓面盆。
廁所隔間：二、三、四樓各1個《（1m寬3.2m高）3＝9.2㎡》。
陽台管道間牆壁：二至五樓各2個《（0.8m寬3.2m高）8＝約20.5㎡》。
建築物正面造型變更。
⑵減少項目（未扣款部分）：
原契約中增建所需增加之費用如搭鷹架、應付檢查通
過的假牆假門假窗等建築與拆除費用（假牆計24.64㎡）。
整座造型琉璃瓦屋頂（1.05m寬7.48m長180m高）。
隔間牆：
一樓廚房：1m寬3.9m高＝3.9㎡二樓主臥：1m寬3.2m高＝3.2㎡四樓神明廳：（1m寬＋2.73m寬）3.2m高＝11.94㎡③第二次工程圖減少工程部分（未扣款部分）：
⑴廁所隔間：二至四樓各1個，為（1m寬＋3.2m高）3＝
9.6㎡。⑵陽台管道間牆壁：二至四樓各2個，為（0.8m寬＋3.2m高）8＝20.5㎡。
⑶一樓未設置浴缸。
⑷五樓屋頂防水隔熱及鋪磁磚：7.48m寬2.73m長＝20.4㎡。
④其他未做工程與加減帳之爭議：
a.一樓大理石地板防護工程：交屋時地板未處理，經訴外人全永新公司實驗證實無防護功效，故另請專業清潔公司施作地板翻新處理，支出24780元。
b.建築物正面二丁掛磁磚換抿石子加價138320元，但原先估價之二丁磁磚款項未扣除。
c.二樓磚造浴缸20000元。一、二樓計2個浴缸未設置，但只扣除1 個費用。
d.立面造型施工不符。
e.變更隔戶(圍牆右鄰磚造)。
f.屋突層結構樑B2尺寸為30*60，現場施作不足長7.48m，基於建築物之安全性考量，申請使用執照時，原告要求設計師更改竣工圖。〈系爭合約書第六條第四項不受理工程變更項目(二):主結構(基礎、柱、樑、版)、外牆、隔戶牆的變更。〉
g.未設置客廳各樓梯間設置室內對講機，只設對門口的對講機（參系爭合約書內保全監視系統設備第二項）。
h.建築物裂痕計：四樓室內一處52cm長x52cm處有蜘蛛網式裂痕。
二、三、四樓陽台牆壁裂痕：
二樓：右角58cm、左40cm角三樓：右角89cm、左95cm角四樓：右角128cm、左lOOcm角五樓女兒牆龜裂。
一樓車庫入口地板抿石子數條裂痕。
一樓入口大門門框邊抿石子剝落。
i.屋前排水溝被水泥等汙物堵塞無法排水，及鄰房屋頂及牆壁未處理好，另請訴外人富華營造有限公司作水溝的疏通與復原，與鄰房因屋頂及牆壁因施工毀損的修復計42000元。
j.台電電線未做處理懸吊在建築物大門前。
k.一樓馬桶未安裝妥當，會有糞便滲出請水電估價，須打掉抽水馬桶重新安裝外包括地板磁磚與防水需重做。
l.浴室蓮蓬頭等生鏽漏水、水龍頭用使用過的舊物替代。
m.電信局派員安裝電話與連接寬頻網路，各樓層都不通，需另外穿接線甚至部份做明線。目前只有一樓有電話，其他樓層無法接通，需另外請人處理。
n.二樓浴室插座沒通電。
o.一樓仍有電線裸露在外未加蓋。㈣關於原告請求本件工程款項：
①對於門窗按裝完成及金額28萬元，被告無意見。
②二期增建結構完成及金額25萬元部分，被告無意見，但有其他設備施作不完全。
③追加管道間補貼1萬元，無意見。
④追加抿石子含潑水劑工程，有實際施作，金額138320元亦無誤，但依約二丁掛部分應減價。
⑤追加大理石面防護施工12.39坪2000工程，金額依原告
所聲請為24780元，惟該部分原告並未施作，且依原告所提唐霖工程行請款單係記載6692元，原告卻要求收取24780元，實有不合理之處⑥二樓磚造浴缸補貼2萬元部分，無意見。
⑦交屋款30萬元，及圍牆增建3萬元部分，尚未給付。
⑧電信送審等費用8000元、追加車庫大門改門中門補貼1500
0元、代墊自來水外線費6000元及自來水臨時水費結算795元，尚未支付給原告，但關於水電、電信代墊等費用，請原告提出請款憑證以為依據。
㈤系爭工程開工後，原告即建議若變更設計可一次完成所增建
部分，縮短工期早日交屋，而被告有關建築相關資訊，均來自於原告，故關於二次施工須在使用執照取得延三個月後施工，以避免主管機關稽查之說，亦是經原告電話通知被告，而事實上所謂第二次施工，乃是作很普遍的圍牆，並未有增建或違建。又建築工程之差異應以二次估價藍圖，而非以申請建築工程圖與申請變更建築登記的建築圖來評比差價，因申請所用建築圖與實際上出入頗大。原告卻以台中市政府第一次變更設計備註附表所列11項異動內容做為依據，企圖製造假相混淆視聽，是本件應以估價時所使用建築圖做為異動的根據。
㈥原告所列應退款部分，實際上是在被告寄出第二次存證信函
後，為回應所謂應扣而未扣部分。實際上變更設計所增加的28萬元，已包含三、四樓的面盆等。又原告雖稱系爭工程為包方式承攬，總價確定，但卻一直增加名目加價，如大理石防護、後側水溝加蓋、前院陰井、車庫大門等均屬建築物主體；又為方便施工，更改管道間也加價；浴缸為既有物，製作也加價。
㈦系爭工程所需相關之工作人員，均係透過親戚輾轉介紹而來
，因被告本身不諳建築業，才使整個工程東拼西湊，且系爭工程於訂約後均交由原告主導，否則原告為何會有電信送審、代墊自來水外線費、自來水申請、結算、NCC審驗規章及送驗竣工等費用產生等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造經本院整理簡化爭點，其結果如下：㈠不爭執之事項：
⑴兩造於96年5月16日簽訂系爭合約書，約定由原告承攬系爭
房屋興建之新建裝修工程。工程期限，依契約第5條第1項約定「本工程自甲方（指被告）辦理臨時水電完成˙˙及鄰房溝通完成後通知乙方（指原告）進場施作，於180個工作天內完成。」、同條第2項約定「二期工程（含圍牆工程）於使用執照取得後開始施工並於60個工作天內完工。」。
⑵上開工程被告已支付原告工程款432萬元，尚有系爭工程尾
款（含代墊費用）未支付，嗣經原告於98年8月19日以台中東興路郵局第03256號存證信函催告被告於函到3日內清償，並於98年8月20日寄達被告。
⑶本件系爭工程尾款（含代墊費用），已完成之工程項目及款
項，分別為門窗按裝工程款28萬元、二期增建結構工程款25萬元、追加管道間補貼1萬元、追加抿石子含潑水劑工程金額138320元、二樓磚造浴缸補貼2萬元、交屋款30萬元、圍牆增建3萬元、後側水溝施工及前院陰井工程45000元、電信送審等費用8000元、追加車庫大門改門中門補貼15000元、代墊自來水外線費6000元及自來水臨時水費結算795元。上開款項被告已分別於97年10月20及98年3月31日給付原告2萬元及26萬元。
⑷對台中市政府99年9月3日府都建字第0990847695號回函說明
記載：①本案申報放樣勘驗時間為96年4月19日，申報基礎勘驗時間為96年11月26日，申報貳樓版勘驗時間為97年1月7日，申報參樓版勘驗時間為97年1月29日，申報肆樓版勘驗時間為97年2月19日，申報肆樓頂版勘驗時間為97年3月13日，申請書影本如後附件一。②另本案建築執照時所附之工程圖並無違章部分，變更設計完成日為96年11月30日，變更設計申請書及工程圖說如後附件二之內容。
⑸對原證五工期計算表所記載之星期六、日及其他節日、雨天
之日數；自各層樓版灌漿完成後至主關機關勘驗完畢前停止施工等待勘驗及申報竣工使用執照請領公務等待期間之日數。
⑹系爭工程被告取得使用執照後，原告曾停止施工3個月。
㈡爭執之事項：
原告得否請求被告給付系爭工程尾款及代墊款項？
四、本院得心證之理由：㈠前揭不爭執之事項，復有系爭合約書、存證信函及回執、請
款明細表、台中市政府99年9月3日府都建字第0990847695號函文及工程計算表、中央氣象局逐日氣象資料、行政機關辦公日曆表等件為證，此部分堪信為真實。
㈡原告又主張被告應給付前揭系爭工程尾款與代墊費用847895
元乙節，被告雖辯稱：原告就該系爭尾款之其中追加大理石防護工程部分並未施作，且請款數額不合理；及外牆追加抿石子含撥水劑工程，原告雖有施作完成，但應減價二丁掛之價格云云。惟查，原告就該追加大理石之防護工程，確有施作完成等情，業據原告提出唐霖工程行之請款單為證，又參諸被告於98年8月11日所寄發予原告之存證信函載稱「˙˙
另因一樓地板所追加之大理石防護工程因未有應有之品質，如防滲水、防刮傷˙˙需另外整理故防護費用不應收取。」等內容，可知被告僅係就該工程完成之品質有意見，並對被告表明不應給付該項目之款項，並未否認該防護工程有何未施作完成之情事，據此益徵原告應確有施作完成前揭大理石防護工程。另觀該請款單所載「1F地坪防護」、數量「446.14」、單位「才」、單價「15」，合計「6692」，僅指防護材料之費用，顯未加計工人之工資費用，而衡諸目前工人每日薪資約為0000-0000元不等，自不得僅憑防護材料費用為6692元，遽認原告就此工程項目請領24780元，有何不合理之處。次查，依系爭合約書第11條第7項約定「本工程甲方（指被告）要求變更原合約建材時，另以加減帳處理」，嗣被告要求將其中外牆原有二丁掛改為抿石子含潑水劑每平方公尺650元，實作數量請款等情，亦載明於系爭合約書工程變更部分第3項，準此，該變更後抿石子含潑水劑之工程款項數額，自不包含原先二丁掛工程之款項金額在內至明，又該二丁掛工程既未施作，衡情被告亦應無給付該部分工程款項之可能。此外，被告復無法舉證證明其確有重複給付該部分工程款項，則其所辯：抿石子含撥水劑工程之款項，另應減價二丁掛之價格云云，即屬無據。
㈢被告雖又辯稱：原告就系爭工程之其他工程，尚有部分未施
作（扣款），或雖施作完成但存有上開諸多瑕疵，應自系爭款項予以扣款云云，然此為原告所堅決否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。則被告就上開所稱有利於己之事實，自應負舉證之責。查系爭合約書雖有約定工程總價款，惟另定有工程付款期別及應付金額，此有系爭合約書附件（二）之房屋新建期款表可稽，亦為被告所不爭執，申言之，原告僅需依約完成各期工程，被告即需按期給付各期工程款項，準此，原告就系爭工程之其他工程如確有被告所稱上揭未完成或諸多瑕疵之情形，衡情被告焉需支付原告該部分工程之款項；且倘系爭房屋有如被告所指稱之前揭諸多瑕疵未為改善，何以被告未立即通知原告改善，而仍為裝潢？此顯與常情相違。又觀被告所提出之照片等證物，部分為工期內之工地現況，並不足以證明系爭房屋交屋時之情況。則依舉證責任分配原則，被告自應受不利之認定，故其前開所辯，自亦難逕予採認。另按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬。民法第493條、第494條分別定有明文。經核兩造就系爭工程之約定，係屬民法所定之承攬契約關係，退而言之，系爭工程之其他工程，縱有如被告所稱之前揭諸多瑕疵，然觀被告亦未舉證證明確有定相當期限請求原告修補之行徑，其自亦不得請求減少報酬，並逕行主張應自系爭款項中予以扣減。再被告另所辯：原告就系爭工程有遲延完工，原告依約應賠償給付被告違約金，被告亦得據此自系爭款項予以扣減云云，然此部分之抗辯，如後反訴部分所述，亦不足取，則被告執此拒絕給付系爭款項，亦屬無據。
五、另按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。
次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件原告就承攬之該系爭尾款工程項目既已施作完成並已點交予被告，被告上開所辯，復不足採。則被告自應依兩造承攬契約之約定，給付系爭工程尾款承攬報酬。又原告代墊系爭電信送審、NCC審驗規費及送驗竣工費、自來水外線費、自來水臨時水費結算等費用，被告因而受有利益，致原告受有損害，且無法律上之原因，被告亦應依不當得利之法律關係返還該代墊費用。另原告曾發存證信函催告被告應於函到3日內給付前開系爭款項，該函並於98年8月20日寄達被告收執，已如前述，惟被告迄今仍未給付系爭款項，自應於催告期滿翌日即98年8月24日起支付法定遲延利息。從而，原告基於承攬契約及代墊之不當得利法律關係，請求被告給付847895元及自98年8月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
六、末本訴原告及被告均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：㈠依系爭合約書第5條關於工程期限原係約定180個工作天完成
，二期工程於使用執照取得後開始施工，並於60個工作天完成，總計240個工作天。又系爭工程反訴被告係於96年8月3日開工破土，因當日有祭拜儀式，故反訴原告有請假紀錄。至工期之約定，反訴被告告知反訴原告開工日後開始計算8個月交屋，也保證會在97年中秋節前讓反訴原告完成裝潢或其他設備。惟反訴被告於簽約日後，至96年8月3日才開工，已延宕約有79天（未計入工程期中）；96年8月3日破土動工到98年7月17日總計有714天，故違約逾期日為474日(71 4日－240日＝474日)，而違約金起算日則自97年3月30日開始。另依同上條款第4項就工程期限逾期罰則約定：「乙方（即反訴被告）如未能依前項規定如期完工，每逾一日應按甲方（即反訴原告）已付工程款千分之一計算違約金賠償甲方。甲方並得自乙方未領工程款先予以扣除之，乙方不得異議。」。是依上揭系爭合約書約定計算違約金（詳如附表），反訴被告須支付反訴原告0000000元等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告0000000元，及自交屋日98年7月17日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對於反訴被告抗辯之陳述略以：
①反訴被告所提出之工程工期計算表，雖另以中央氣象局逐
日氣象資料及中華民國政府行政機關辦公日曆表為證。惟現今營建工程之工作日均包含星期例假日，故星期例假日亦應入為工作日。又本件大部分為室內工程，下雨天連室內工程都無法進行，自無法認同，且中部地區地型及範圍較大，降雨情形不一，梧棲氣象站之降雨紀錄，並無法證明系爭工程所在地當天確因天候而無法工作。又依上開計算表中記載，開工日到基礎板勘驗等待中，只有8個工作天，此與事實有甚大的差距，蓋系爭工程為筏式基礎。又變更登記之估價建築圖係於96年10月17日出圖，亦即96年10月17日開始依變更建築圖議價決定增加28萬造價、變更申請日為96年11月13日、變更設計核准為11月30日，惟上開計算表內卻載為96年5月17日變更設計、l1月30日變更設計完成日。上開計算表另載三樓板勘驗核准日是97年2月4日，但台中市政府勘驗記錄卻在97年1月29日，足認反訴被告有灌水情形。
②反訴被告將所有等待勘驗，與向市政府申請各項核准流程
的等待時間均抵扣工程日，有違系爭合約約定。蓋依系爭合約書第5條第2項係約定：「本工程於等待取得使用執照期間不計工期。」，可知僅等待取得使用執照期間不計工期，並未包括其他向市政府申請各項核准流程項目的等待期間。又系爭工程等待勘驗僅係局部，並非全部皆不能動工；且申報竣工使用執照請領工務等待期，主要係勘驗主結構，故非主結構部分，仍可施工，故均不應將上開等待期列入非工作日。另關於取得使用執照後停工三個月乙事，反訴原告係經反訴被告通知後始知悉，惟未經其同意，而係反訴被告擅自停工，亦不得自工作天內扣除。
③反訴被告陳稱反訴原告係於第一次變更工程圖確定後始通
知反訴被告可以開工，實屬不實。蓋系爭合約書第5條就工程期限之約定，雖列有反訴原告辦理臨時水電完成及其他管線配置如欣中天然氣管及鄰房溝通後，通知反訴被告10日內進場施作，然系爭建物未辦理欣中天然瓦斯且鄰房溝通早就完成，而有關臨時水電、其他管線配置早委託反訴被告處理，無需經通知程序，反訴被告即可開工。另觀本件向台中市政府申請核准之各相關項目，可知系爭工程於96年11月13日申請變更登記，同月26日一樓樓板勘驗完成後，11月30日變更設計核准，故申請變更登記係在一樓樓板勘驗完成前。且系爭工程地基為筏式基礎，費工費事，地底第一層綁筋、灌漿至少20天；一樓底板綁筋、灌漿也要20天；再加上開挖土方(地下160公分)、回填土方、配管路等，反訴被告至少有2個多月之工期。顯見反訴原告係經反訴被告所建議，才請設計師更改建築圖，申請變更設計。且本件並無所謂通知開工之程序，蓋簽約當時所有事務，反訴原告均已委託反訴被告處理。
④系爭工程主結構已在91年3月13日大抵完成，只剩收尾工作，一般最多只需2個月的工程，反訴被告卻用了470天。
再比較系爭工程相鄰之建築物，其於97年10月間動工，至98年5月間即交屋，更凸顯系爭工程嚴重延宕。而系爭工程之所以未能於8個月內完工，主要係因反訴被告不依系爭合約書之約定，就減少工程及設備為減價處理所致，直到反訴原告寄發存證信函後，反訴被告方勉強交出三把鑰匙，並以工作天之詞將其遲延工程合理化。
⑤系爭工程進行至其後，因反訴被告主張將地面原有的無障
礙設備省略，直接由外面斜上去即可，惟為顧及老人家輪椅出入方便，反訴原告乃要求反訴被告在進入客廳的台階只要15公分高度。另因施工後的車庫無法依原建築圖一樣將車直接停在院子內，故反訴原告請反訴被告將建築線退後一米，如此未來道路拓寬時，便不用再退，且可讓鄰居方便出入，當時反訴被告怕忘記上述欲變更之內容，故請反訴原告配偶何台桂畫圖以為依據，詎卻遭反訴被告據此做為本件拖延系爭工期之藉口。
二、反訴被告則略以：⒈本件依系爭合約書第5條第1項明文規定，係以「甲方（即反
訴原告）通知乙方（即反訴被告）」之日，做為工期計算始日，倘反訴原告主張以簽約日96年5月16日為計算工期始日，應由反訴原告說明依據並為舉證。
⒉按民間習俗之破土祭拜儀式，並無法證明反訴原告有通知反
訴被告開工，且反訴原告該日之請假紀錄亦非當然得以證明該日請假是為舉行破土祭拜儀式。復按依系爭工程第一次變更設計備註附表（原證九）備註內容記載，可知該次變更實已變更兩造所訂定契約之附圖主體結構，其中包括面積、高度、結構及樓梯等，反訴原告顯無可能於主結構設計均尚未確定時，即貿然通知反訴被告動工，而甘冒將來負擔拆除重新施作所增費用之風險。足認反訴原告係於第一次變更圖確定後之96年10月底始通知反訴被告開工無誤。
⒊依反訴原告陳稱反訴被告曾電話通知反訴原告二次施工需在
使用執照取得延三個月後施工，以避免主管機關稽查等語，可認系爭工程取得使用執照延三個月後始施工二次工程乙事，係反訴原告所知悉並為同意，自不得將該三個月列入所謂遲延工期之日數計算。況當時實係反訴原告聽從訴外人盧正芳之建議，要求反訴被告暫時停工三個月，反訴原告偽稱係反訴被告告知乙節，並不實在。再者，反訴原告以所謂「專業建築估計」以及與鄰宅之比較等陳述，作為計算「工作日」之基礎，實屬無據。
⒋系爭工程之工期係以「工作天」計算，並非以曆日計算。而
依工程實務所指之「工作天」，需扣除雨天、國定假日及其他無法施工之期日。查室內工程亦受天氣影響甚鉅，例如油漆、板模等工程，一旦雨天，如反訴被告工程人員評估仍可施作，則會續行工程，此時即算入工作天，惟倘無法或不宜進行工程，則該日即不列入工作天計算。反訴原告僅憑一己臆測，認為室內工程與雨天無涉，並不足採。又等待主管機關勘驗時間及其他不可歸責於原告之事由，致無法實際工作之日數，亦不得計入「工作天」範疇，亦即系爭工程等待主管機關派員勘驗樓板之日數、申請使用執照等待之日數，以及反訴原告要求停工之日數，自不得計入「工作天」之計算中。是以，反訴原告所計算之工期日數顯有錯誤。而依系爭工程工期計算表及中央氣象局逐日氣象資料、中華民國96年政府行政機關辦公日曆表，製成系爭工程工期計算表（原證五），工期計僅205天，足徵原告並無遲誤系爭工程之工期。
⒌另反訴原告主張自開工至一樓樓板完成至少需做二個月、質
疑通知開工並非96年10月底，否則同年11月26日如何得以完成一樓樓板勘驗云云，顯屬無據。實則，系爭工程之基地面積甚小，依反訴被告工程之常態進度：進行開挖至灌200磅p
c、放樣綁鋼筋、地樑（深樑）組模及灌漿各約1日；拆模並置放約2日；回填土方、夯實，同時配置預留管，約1日；一樓地板綁鋼筋後，進行配管、組外側模板並灌漿約1日，總計僅需7日。又反訴被告所提出之工期計算表內99年11月30日記載「變更設計完成日」，實指該變更設計經主管機關核准，已完成程序之日，反訴原告所為指摘實有誤會。再者，反訴原告指稱系爭工程三樓板勘驗核准日係97年2月4日，但台中市政府勘驗記錄係在1月29日云云。惟依台中市政府函覆鈞院99年9月3日府都建字第0990247695號函說明第二點㈠明確記載：「申報三樓版勘驗時間為97年1月29日」，確與反訴被告所提出之工期計算表內記載相符。
⒍綜上，反訴被告並無遲誤系爭工程之工期，反訴原告主張應
無理由。並聲明：駁回反訴原告之訴。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件反訴原告主張反訴被告就系爭工程有遲延完工情事，依約須賠償反訴原告違約金云云，然此則為反訴被告所否認，則本件反訴茲應審究者，乃反訴被告就系爭工程是否有遲延完工之情形？
四、經查：㈠反訴原告主張系爭工程應以簽約日即96年5月16日為計算工
期始日，惟反訴被告係自96年8月3日起始開始施工，因當日有祭拜儀式，反訴原告亦有請假紀錄云云。惟此則為反訴被告所否認。查依系爭合約書第5條第1項約定「本工程自甲方（指反訴原告）辦理臨時水電完成˙˙及鄰房溝通完成後通知乙方（指反訴被告）進場施作˙˙」之內容，可知係以反訴原告）通知反訴被告之日做為工期計算始日，並非以簽約日即96年5月16日為計算工期始日至明。次按民間習俗之破土祭拜儀式，並無法證明反訴原告有通知反訴被告開工之情事，且反訴原告該日縱有請假，亦不得據以推斷該日請假即係為舉行破土祭拜儀式。又系爭工程第一次變更設計完成日為96年11月30日，依附件變更說明及理由記載：「1.平面變更含室內隔間。2.立面變更，高度原為13.8m，變更後為13.95m增加15cm。3.結構變更，樓梯變更。4.容積率原218.27％，變更為219.94％增加1.67％。5.肆層樓地板面積原37.02㎡，變更後為46.75㎡增加9.73㎡。6.肆樓陽台面積原4.33㎡，變更後為7.85㎡增加3.52㎡。7.屋突物壹層原0㎡，變更設計後為15.48㎡增加15.48㎡。8.總樓地板面積原186.59㎡，變更後為211.8㎡，增加25.21㎡。…」等內容，有前揭台中市政府99年9月3日府都建字第0990847695號函文及檢附變更設計申請書等資料可憑，參諸反訴原告自陳：契約書上的設計圖與給市政府設計圖本來就不一樣，系爭工程原來設計圖有關房屋增建部分，之前確屬違章建築，但經過第一次工程變更後，就非違章建築等語（見本院99年10月8日言詞辯論第5頁），可知系爭工程於施作前確有經過第一次變更設計，其核准變更設計完成日為96年11月30日，且該次設計變更實已變更兩造所訂定契約之附圖主體結構，其中包括面積、高度、結構及樓梯等。準此，衡情反訴原告當無可能於主結構設計均尚未確定時，即逕行通知反訴被告動工，而擔負將來須拆除重新施作所增費用之風險。此外，反訴原告復無法提出確切證據證明其上開所稱，則其指陳反訴被告就系爭工程係自96年8月3日起即開始施工乙節，自難採信。而衡諸反訴被告所稱反訴原告係於第一次變更圖確定後（即確定以該圖說申請變更時）之96年10月底左右始通知其可開工乙節，核與上開第一次變更設計完成日為96年11月30日時間較為接近，應堪採認。
㈡次依系爭合約書第5條關於工程期限係約定180個工作天完成
，二期工程於使用執照取得後開始施工，並於60個工作天完成，總計240個工作天，已如前述，可知系爭工程之工期係以「工作天」計算，並非以曆日計算。又按一般所謂『工作天』，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是此類契約所稱之『工作天』，係指工地能實際工作之天數而言。即工作天數，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內；又妨礙工作之降雨量標準依建築業界計算工作之慣例，多數以每小時累積雨量達0.5公厘以上時，即認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數。」（參最高法院92年度台上字第444號判決意旨）。故等待主管機關勘驗時間及其他不可歸責於原告之事由，致無法實際工作之日數，揆諸上開判決意旨說明，自亦不得計入「工作天」範疇，亦即系爭工程等待主管機關派員勘驗樓板之日數、申請使用執照等待之日數，及反訴原告要求停工之日數，自不得計入「工作天」之日數內。是以，反訴原告上揭所稱計算「工作天」日數方式，顯有誤解，不足為憑。基此，參諸卷附中央氣象局逐日氣象資料、中華民國96年至98年政府行政機關辦公日曆表，原證五工期計算表所記載之星期六、日及其他節日、雨天之日數，自不應計入工作天；又系爭工程各層樓版灌漿完成後至主關機關勘驗完畢前，必須停止施工等待勘驗，及申報竣工使用執照請領公務時，亦需維持竣工之原狀等情，亦經證人盧正芳到庭證述屬實，則該等待勘驗與另請領使用執照等待期間之停工日數，自亦不得計入工作天內。另系爭工程自取得使用執照後，反訴被告曾停止施工三個月，已如前述，就此反訴原告雖否認有經其同意云云。然證人盧正芳到庭另證稱：「（問）一般所謂二次施工的時點，大概於何時施作？（答）是在取得使用執照之後。（問）台中市政府有無重點查核違建時間？（答）96、97年間，市政府在建物取得使用執照二個月內，會抽查建物有無二次施工的情形。如果建物是有騎樓，會在三個月內抽查。（問）本件系爭房屋之工程，你有無將上開重點查核違建的時間，告知被告？（答）有，我都會跟業主說明，否則被查到，業主會怪我。」等語，反訴原告亦自陳當初反訴被告停工前，亦曾告知需停止施工三個月之事，足徵反訴原告就系爭工程取得使用執照後如為二次施工（即違建工程），極有可能於二個月或三個月內遭主管機關就已取得使用執照之系爭工程，做重點查核乙事，乃知之甚詳，則反訴原告為避免該期間遭主管機關查核取締拆除系爭工程之二次施工違建，造成不必要之損失及困擾，衡情其應無不同意停止施工之理，否則其當時對停止施工三個月之事，為何未立即向反訴被告明確且積極表示反對，參諸當時反訴原告如未同意停止施工三個月，反訴被告自可儘速完成二次工程之施作，以取得工程尾款，其何須擅自停止施工三個月，造成不必要之延宕。是反訴被告指稱上開停止施工三個月，事前有經反訴原告同意乙節，堪足採信。則該停止施工三個月期間，亦應自前揭工作天內扣除。
㈢綜合上述，本件系爭工程應完工之工作天為240日，而反訴
被告係自96年10月底開始施工，期間依原證五工期計算表所記載之星期六、日及其他節日、雨天；自各層樓版灌漿完成後至主關機關勘驗完畢前停止施工等待勘驗及申報竣工使用執照請領公務等待期間之停止施工日數共計413日（詳如原證五工程計算表），應不計入上開工作天工240日之日數內，則縱依反訴原告指稱系爭工程係於98年7月17日始竣工點交完畢，則自96年11月1日起迄98年7月16日止，該期間總天數雖有623日，惟應扣除前揭停工日數413日後，其實際施作之工作天數亦僅為210日（000-000=210），尚在前揭約定240日完工之工作天內。準此，自難認反訴被告就系爭工程有何遲延完工之行逕，其上開所辯，自堪採認。從而，反訴原告主張依系爭合約書第5條第4項之約定，請求反訴被告給付遲延完工之違約金0000000元，及自98年7月17日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回之。
參、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件之論斷結果無影響，自無庸逐一審酌論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件本訴原告之訴為有理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 14 日
民事第四庭 法 官 黃文進附表：97年3月30日起算逾期違約金┌─────────┬───────┬───┬──┬────┐│ 計算起迄日期 │ 單日價計算式 │單日價│日數│金額 │├─────────┼───────┼───┼──┼────┤│97/3/30至97/4/7 │267萬×1/1000 │2670 │9 │24030 │├─────────┼───────┼───┼──┼────┤│97/4/8至97/10/13 │323萬×1/1000 │3230 │189 │610470 │├─────────┼───────┼───┼──┼────┤│97/10/14至97/10/20│376萬×1/1000 │3760 │7 │26320 │├─────────┼───────┼───┼──┼────┤│97/10/21至98/3/31 │406萬×1/1000 │4060 │161 │653660 │├─────────┼───────┼───┼──┼────┤│98/4/1至98/7/17 │432萬×1/1000 │4320 │108 │466560 │├─────────┴───────┴───┴──┼────┤│總計金額 │0000000 │└────────────────────────┴────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 14 日
書記官