臺灣臺中地方法院民事判決 99年度建字第75號原 告 長泰營造股份有限公司法定代理人 謝玟玲訴訟代理人 陳怡成律師上 1 人複 代理人 許富雄律師被 告 經濟部水利署法定代理人 楊偉甫訴訟代理人 姚嘉耀上 1 人複 代理人 吳莉鴦律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國於100年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告於起訴時，原係聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）2,802,275 元及自民國99年3 月12日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；嗣於訴狀送達後，於99年11月25日以書狀變更聲明為「被告應給付原告5,929,580 元，暨其中2,802,275 元自民國99年3 月12日起，其餘3,127,305 元自民事準備（四）暨變更訴之聲明狀送達之翌日起，至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」，核係未變更訴訟標的下所為擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）被告為辦理系爭「石笱排水改善工程（三工區）併辦土石方標售（工程標）」（下稱系爭工程），於97年7 月7 日與原告之前身即長泰營造有限公司訂立工程契約（下稱系爭契約）。原告雖依約於97年7 月16日備料開工，卻因配合被告製作鑽探報告及變更設計而暫停施工，遲至97年11月間始復工，履約（竣工）期限因此由原契約之98年4 月11日變更為同年6 月30日。原告於上開期限內竣工後，被告以物價調整為由，要求原告依系爭契約施工補充說明書第貳條第1 項及「附件二 按物價指數調整」之規定及其見解，編製物價調整預算書，原告礙於請款壓力而被迫編製後，被告隨即單方面據此扣減原告工程款10,745,277元，僅同意核撥剩餘之工程款96,145,583元予原告。
（二）惟上開物價指數之調整，未經原告之同意，被告本無從據此變更系爭契約內容中之價款，且此舉使原告因配合被告製作鑽探報告及變更設計等可歸責於被告之事由，致停工及展延工期，而受有遭扣減工程款之損害，實為不公。原告前於99年1 月8 日以九七中縣長字第0156號函請求被告返還所扣減之物價指數調整費用共10,745,277元，遭被告拒絕，經向行政院公共工程委員會提起履約爭議調解後，兩造仍無法達成協議，原告因而提起本件訴訟。
（三）系爭工程係因不可歸責於原告之事由，致展延工期80日曆天，自不應使原告受有因此所生物價下跌之不利益：
１、原告於得標後之97年7 月間，即向相關原物料廠商訂購系爭工程所需之材料，時值臺灣相關原物料成本狂升之際，除原告不敢預期事後原物料是否會下降外，供料廠商也於特約事項中要求載明「雙方議定單價不因物價波動而要求調漲單價。」等語，是原告根本未享受到系爭工程物價調降所生之利益，卻遭被告以物價指數調降為由扣減工程款而受有雙重虧損。
２、系爭工程所在之「石笱排水」，多屬彰化農田水利會之水利用地，原告於97年7 月16日開工後，因尚值農耕用水時期，該會無法立即同意撥用給原告施工，致系爭工程於開工後形同停工。且原告於97年7 月16日申報開工後，雖依系爭契約補充說明書第拾捌條規定，辦理地質鑽探工作，完成鑽探報告書，惟所得數據顯與被告所提供者不同，原告依約提供擋土牆調整方案（含預力PC樁）設計結構計算書與被告所轄之第四河川局後，該局於97年10月8 日召開審查會議，原設計者即王正工程司坦言「本案設計階段因急於發包、設計時間不足、未辦理現場鑽探，基礎承載力採用一般假設值為設計」等語，足證系爭工程確實有因可歸責於被告使用人之事由，未循一般設計慣例，先行鑽探取得正確數據後再為設計，致所提供原告之設計圖說無法承載之嚴重瑕疵，不得不停工辦理變更設計之不完全給付情事。第四河川局嗣報請被告同意辦理變更設計，並經被告以97年10月31日（起訴狀誤為30日）經水工字第09751256440 號函、97年11月6 日經水工字第09705008760 號函同意辦理，工期則從原定完工日期98年4 月11日展延至98年6 月30日，共80日曆天。
３、基於上開應歸責於被告之事由，致系爭工程於97年7 月16開工後，迄97年11月始正式實際開始施工，是雖然原證3所示之工程結算驗收證明書關於履約逾期總天數、不計違約金天數、應計違約金天數均為0 ，預定竣工日期為98年
6 月30日，但從系爭契約書第7 條可知，原本預計全部竣工日期係98年4 月11日，較實際竣工日期足足展延80日曆天（計算式：19天+31 天+30 天）。而依民法第148 條規定，行使權利應依誠實信用方法，是被告本無從將此不可歸責於原告、而應歸責於被告不完全給付事由所生之工程遲延，令原告負擔因此所生之物價指數調價不利益。
（四）綜上，系爭工程因可歸責於被告事由（包括不能提供用地而停工、辦理變更設計等），致展延工期80日曆天，原告本不計較因此所生工程款遲延受領之不利益，仍配合被告所為之展延工期及變更設計而施工。詎料被告竟無視其已有不完全給付之違約情事在先，仍單方以系爭工程物價調整為由，主張扣減工程款10,745,277元，但系爭工程若未發生不可歸責於被告事由之展延工期，原告僅須被扣減工程款4,815,697 元（計算表詳如附表三），兩者相較相差5,929,580 元，此即被告假公平之名，利用展延工期，依單方所制定之物調條款所不當大幅扣減原告工程款之金額，造成原告同意變更設計、展延工期之結果，雖形式上受有施工項目、數量增加之利益（即增加工程款4,190,860元），事實上卻全數沒入被告依單方制定之物調規定所額外扣減之工程款（5,929,580 元）中，不但白做工，且還有不足，不公平之處，莫過於此，被告依物價指數調整條款所為扣減工程款行為，顯然係權利濫用並違反誠信原則。是以原告因可歸責於被告上開事由之不完全給付，既受有5,929,580 元之損害，自得依系爭契約第4 條之契約約定價金（工程款）給付請求權（起訴狀原贅載系爭契約第
5 條，請求權名稱亦誤載為契約約定價金返還請求權，嗣於99年12月13日言詞辯論時更正之）及民法第227 條第1、2 項規定之不完全給付損害賠償請求權（選擇合併），請求被告返還等語。
（五）對被告答辯之陳述：
１、系爭工程展延工期80天，確實非可歸責於原告，不應使原告因此受有不利益：
⑴被告所提被證5 申請展延工期分析表中，原告申請展延工
期之理由雖僅包括「辦理變更設計案」、「颱風」、「預估降雨日及習俗日（按：即民俗例假日）」之不可歸責於原告之事由，而無原告於起訴狀所述農田水利會未立即撥用施工用地之理由，惟該理由確實存在，僅因與原告製作鑽探報告及上開項次編號1 所述「辦理變更設計案，公務處理程序未完成影響工期」之97年9 月15日至同年11月7日期間有所重疊，故未另外以此為由申請展延工期，但此均不影響系爭工程中所有展延工期均非可歸責於原告之事實。又系爭工程因前述彰化農田水利會不能立即提供用地、辦理變更設計等情，致發生展延工期80天之情事，確實均非可歸責於原告，更不因被告所指原告依約有辦理地質鑽探義務云云，而有不同。
⑵系爭工程原竣工日期為98年4 月11日，嗣經辦理變更設計
，工程竣工日變更為98年6 月30日，為被告所不爭執，被告自無從否認系爭工程有展延工期80天之事實，僅是被告未依系爭契約第35條規定辦理展延工期而已。因此，系爭工程經被告變更系爭工程竣工日為98年6 月30日，被告即實質同意展延工期80天，確實非因可歸責於原告之事由所致，且被告亦未曾依系爭契約第36條之規定，以原告逾期為由而自原告保證金或未領工程款內扣除逾期違約金，或向原告追繳，足證系爭工程無可歸責於原告之逾期情事。就此，原告已被迫吸收不能於契約約定期限內獲取承攬報酬之不利益，並額外支出工程逾期之管理費用及成本（如一式計價工程款部分，系爭工程修正施工變更設計預算書明細表中以一式計價但未增加之項目，包括：①壹－三、勞工安全衛生費：被告機關編列預算時雖知上開物品會隨工程期間之展延而有折舊與損耗，卻僅同意依原契約約定支出，拒絕支付變更設計後展延期間之折舊與損耗費用。②壹－四、環境保護措施費：會隨施工期間之展延而增加支出，惟被告機關拒絕增加給付，由上開項目費用於系爭工程變更設計前後之變化，可知無論系爭工程展延多少時日，該等「一式計價」之費用均為固定，惟事實上原告確實因展延工期而繼續有所支出，是原告主張已額外支出工程逾期之管理費用及成本，確實有據），自不應再使原告因此不可歸責於己之展延工期，而額外受有固有利益或預期利益之損害，否則即屬權利濫用並違反誠信。
⑶又承攬人因不可歸責於己之事由，致無法施工，本不能因
此受有遲延完工之不利益（譬如遭扣罰遲延違約金、增加工程管理費、工程保險費、延後取得全部工程價金等），故身為定作人之機關依約本應同意展延工期，以維持承攬人於相當原施工時程相同之狀態，如仍因此受有不利益（譬如展延工期內物價調升、增加施工管理費用、工程保險費等），並應給予補償。故原告於投標時雖得預見製作鑽探報告後，若與被告機關所提供者不同，可能須辦理變更設計，而受有不利益，但此不利益，本得藉由展延工期予以免除，然被告雖核准原告基於不可歸責於己之展延工期申請，卻忽略不應使原告因此受有不利益之原則，竟仍依展延工期後之實際工作進度，以物價下跌為由，扣減原告工程款，形同利用上開不可歸責於原告之展延工期事由懲罰原告，顯不公平，實與上開展延工期之目的相矛盾，更嚴重混淆「展延工期」與「物價調整」二者之契約目的。
２、被告要求原告依所制定之施工補充說明書附件二「按物價指數調整」第5 條編制物價調整預算書，並片面據此對原告扣減工程款10,745,277元，確實有權利濫用及違反誠信原則之情形：
⑴原告雖應被告要求，依其所制定之施工補充說明書「附件
二 按物價指數調整」第5 條編制物價調整預算書，惟並非同意被告單方面扣減。上開「附件二 按物價指數調整」第5 條雖分別就物價指數漲跌幅超過百分之2.5 應如何補發及扣減估驗款，列出計算式，惟此僅適用於系爭工程順利於契約約定工期（即98年4 月11日）內完工之情形。
⑵上開「附件二 按物價指數調整」第9 條雖就「逾履約期
限之部分」有所規定，惟分別適用於物價指數調漲與下跌之情形如下：
①設若估驗當期物價指數為120 ％，但契約規定履約期限當
月指數則為115 ％，則依本文規定應以較低之履約期限當月指數115 ％為調整補貼依據，此適用於逾期履約係可歸責於廠商之情形，使廠商不會由於可歸責自己因素之逾期，卻反而不當增加5 ％之物價調整補貼。但若逾期履約係非可歸責於廠商者，則若非逾期，廠商即可得到調漲20％之利益（實則為補貼其於合理可預見之工期內所受之物價上漲損害，核非獲利），實不應由於此不可歸責於廠商之逾期因素，使其反而少獲得5 ％之物價調漲補貼。故該條但書規定逾期履約係非可歸責於廠商者，應以估驗當期指數即20％為調整補貼依據，即是維持公平之舉。
②設若估驗當期物價指數為115 ％，但契約規定履約期限當
月指數則為120 ％，則在逾期履約係可歸責於廠商之情形，依本文規定，應以較低之估驗當期指數115 ％為調整補貼依據，可防止逾期履約之有責廠商不當獲有5 ％之補貼。惟在逾期履約係非可歸責於廠商之情形，依該條但書規定，卻仍係適用估驗當期指數115 ％為調整補貼依據，使無責之廠商無法因展延工期而應物價調漲獲得合理之補貼，對廠商而言顯有欠公允，遑論以較低之履約期限當月指數120 ％為調整補貼依據，是否仍使廠商受有不利益！③設若估驗當期物價指數為80％，但契約規定履約期限當月
指數則為85％，則在逾期履約係可歸責於廠商之情形，依本文規定，應以較低之估驗當期指數80％為調整扣減依據，可避免逾期履約之有責廠商因此減少遭扣減之金額。但若逾期履約係非可歸責於廠商者，則若非逾期，廠商僅須以履約期限當月指數15％作為扣減依據，實不應由於此不可歸責於廠商之逾期因素，使其反而遭額外扣減5 ％。故該條但書規定逾期履約係非可歸責於廠商者，應以估驗當期指數即15％為調整扣減依據，即是維持公平之舉。
④設若估驗當期物價指數為85％，但契約規定履約期限當月
指數則為80％，則在逾期履約係可歸責於廠商之情形，依本文規定，應以較低之履約期限當月指數80％為調整補貼依據，固可避免逾期履約之有責廠商因此減少遭扣減之金額。惟在逾期履約係非可歸責於廠商之情形，依該條但書規定，卻仍係適用估驗當期指數85％為調整扣減依據，竟使無責之廠商因展延工期致物價下跌而遭額外扣減工程款，對廠商而言顯有欠公允，遑論以較低之履約期限當月指數80％為調整扣減依據，是否仍使廠商受有不利益！⑶系爭工程自原告97年7 月16日開工後，營建物價總指數即
持續下跌，為兩造所不爭執，其情形如前段第4 種類型，則若系爭工程在原契約規定期限內即98年4 月11日完成，原告僅須因物價指數下跌而遭被告調整扣減工程款4,815,
697 元，卻因被告片面適用「附件二 按物價指數調整」第5 條規定，依原證5 之物價指數調整金額扣減原告工程款10,745,277元，此因非可歸責於原告之事由，造成原告未能於系爭契約原訂期限內完工所受到之預期利益損害（所失利益），被告自應返還。被告完全未審究原告已備料且供應商不同意應物價指數調降單價等現實，空言謂原告因系爭工程展延工期而受有物價指數下跌之利益，被告自應就此違背事理之辯解自負舉證責任。
３、被告雖質疑原告按原契約條件施工，是否能如期完工，並認無證據證明原告於開工後立即施工僅須扣減物價指數調整款4,815,697元云云，惟：
⑴原告依系爭契約施工補充說明書「捌、施工品質」規定，
已於開工後之97年7 月21日以九七中縣長字第0104號函檢具施工計畫書送被告機關，其中包括原證19所示之系爭工程預定進度表，並經被告機關所核定，原告本即應照該進度施工，且從原告於系爭工程變更設計後，亦是於變更設計後之工程期限內完工，並無遲延一事，則若原契約條件可行，原告亦是能如期完工，核無被告所質疑是否如期完工之問題。
⑵被告雖質疑原告所提之附表一及附表三，但系爭工程因被
告未能提供正確之地質資料，致原告無法依系爭契約進度施工，亦無從於施工時即按變更設計後之圖書施工，故上開2 表本均是以「原告於97年7 月16日開工時，即可按系爭工程變更設計後之圖書施工」為假設前提，亦即依民法第216 條規定，計算原告按已定之計畫，可得預期之利益，核無不合。反觀被告本身亦無法提出原告若於97年7 月16日開工時，即可按系爭工程變更設計後之圖書施工時，依物價指數調整所應扣減之工程款數額，卻僅是否認原告據此所為之計算不足為憑云云，才是空言無據，益資凸顯被告依據物價指數調整扣減原告工程款10,745,277元中，確實有超額並造成原告受有損害之情形。
⑶原告於開工後立即施工僅須扣減物價指數調整款4,815,69
7 元，詳如附表三：①第01至11期部分（即97年7 月至12月）之工項，均為開工
初期即可施作，若系爭工程無須進行變更設計，則原告於97年7 月至8 月間，即可完成。此觀第01至09期（即97年
7 月至11月）間，施工項目除工程保險費1,067,145 元外，其餘各期估驗工程款至多僅有幾十萬元而已，甚至是0，主要施作項目為雜項工程、勞工安全衛生費、環境保護措施費、包商管理費、營業稅等，僅第04期有施作主體工程24,192元，其內容為「排水工程之純挖方」1260立方米，足證原告主張上開工項可於97年7 至8 月間完成，確實有據。
②至97年11月變更設計後，隔月即第10期12月之估驗工程款
就有7 百多萬元，足證系爭工程若於97年7 月16日開工時，確實即可按系爭工程變更設計後之圖書施工。是系爭工程於97年12月以後所施作之工項，若未遭變更設計等不可歸責於原告之事由所擱置，理應於97年8 月起就可以施作，故原告將系爭工程物價指數調整金額表中97年12月以後之物調指數，依序變更為97年8 月以後之物調指數，自屬合理。
③系爭工程之物價指數調整金額依如附表三重新核算後，原
告僅須被扣減工程款4,815,697 元，較被告機關所扣減之10,745,277元，相差5,929,580 元，即為原告於本件訴訟中所得請求被告返還之金額。
４、被告雖辯稱原告參與投標前，即得知悉工作項目為何，亦得據以估算得標後之成本與利潤，包括本件契約約定之物價指數調整原則對其之影響云云。惟查：
⑴原告於投標時所得據以估算得標時之成本與利潤，僅限於
系爭工程未經變更設計前之情形，就此，原告並未主張排除系爭契約所約定之物價指數調整原則；且原告於投標時至多僅能預見系爭工程可能因鑽探結果不同而需辦理變更設計，根本無從預知到之後會有變更設計、展延工期而產生如此龐大之物價調整損害，遑論在決標前向被告反應，足見被告上開所辯，顯不合理。
⑵原告於投標時，僅是同意辦理地質鑽探報告，及若因此需
變更設計，亦同意配合辦理而已，日後於98年6 月系爭工程完工時，亦僅是同意施工預算調整為106,890,860 元（即原證3 所示之原契約金額102,700,000 元＋第一次變更設計增加金額4,190,860 元），並同意按照修正後之變更設計圖施工而已，但不代表原告同意捨棄被告藉此變更設計、展延工期而以物價指數調整扣減工程款所生之損害賠償請求權，核無被告所辯事前已預知卻事後反悔之情事。況此，同意書係原告在98年6 月間（即完工當月）應被告機關要求配合其事後完成系爭工程修正施工變更設計預算書審核之用（此觀該變更設計預算書之編制及審核日期為98年6 月，即可明瞭）而簽署，但被告不思其辦理變更審核尚未通過，即要求原告施工，已屬違約，竟仍臨訟持此原告日後於完工時配合變更設計送審所出具之同意書，辯稱兩造之權利義務已履行完畢云云，顯有違反誠信原則。
５、被告雖辯稱系爭工程若有契約變更情事，仍有物價指數調整之適用，已符合契約約定及公平原則云云。惟：
⑴被證2 施工補充說明書之約定，僅適用在原契約範圍，就
本件變更設計部分，關於物價指數調整之要件及內容，應由兩造合意決定。原告雖未依系爭契約第21條提供變更設計價金等內容予被告，但原告並未主張被告得就變更設計部分扣減物調款（按依物價指數調整而扣減之工程款），亦未在請領之工程款中扣除物調款，僅是被告於結算時片面予以扣減，未得原告之同意。
⑵被告所引用之物價指數調整原則，其不合理之處，已如前
述。且本件爭議所涉者為不可歸責於原告事由之變更設計、展延工期，應以不使原告於此展延期間內另外受有損害為最高處理原則，故若有新增工項，應補貼原告，若有減作，亦應補償原告預期利益之損失，若致原告因此受有損害時，原告仍得請求被告賠償。
⑶被告等政府機關，往往於工程合約中，利用單方之優勢地
位，制定諸多不利於廠商之不平等條款，譬如於「一式計價」項目中，僅同意廠商得報准展延工期，卻不得請求因展延工期所額外支出之費用（系爭工程變更設計主要增加於「壹－一、主體工程」，就原告所主張之上開一式計價項目，確實未因展延工期而增加，但事實上原告因此仍有額外支出，譬如：①勞工安全衛生費中之「折舊與損耗」，均會因展延工期而增加；②環保人員人事費、環保訓練講習及宣傳、工地灑水費、噪音防制費、工地整理費、空氣污染防制費等，亦均不會因停工或展延工期而停止支出），致廠商形式上雖得免於逾期違約之責，實質上仍已受有損害，卻未獲被告補償工程款。然為順利完成工程以領取價金，對此等額外支出之損害，原告尚能勉強自行吸收，未另行請求，但被告卻變本加厲，竟就原告依約本得收取之既有工程款，藉不可歸責於原告之展延工期理由，依物價指數調整約定，予以大幅扣除。結果是原告因展延工期雖增加工程款4,190,860 元，卻因不可歸責於原告之變更設計與展延工期，遭被告依據物價指數調整扣減工程款5,929,580 元，顯不公平。
（六）並聲明：
１、被告應給付原告5,929,580 元，暨其中2,802,275 元自民國99年3 月12日起，其餘3,127,305 元自民事準備（四）暨變更訴之聲明狀送達之翌日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。
２、原告願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）依系爭契約第4 條、第5 條約定，系爭工程係屬總價決標實做數量結算契約，並參考物價調整指數結算工程款，如因物價指數調整而有補發工程款或扣減工程款之必要時，則依附件二第11項約定「由機關於本工程修正預算書成立後辦理。補發時，按百分之九十五撥付，其餘百分之五於工程驗收合格，保固保證金繳存後一次付清。惟如本工程無法及時獲得撥款時，得俟機關籌措經費後再支付；扣減時，機關得逕於工程估驗款或保留款中扣抵」。查系爭工程原約定價金為102,700,000 元，嗣經辦理變更設計，契約價金變更為106,890,860 元，工程完工驗收後，經結算實做數量及因物價波動而依施工補充說明書附件二之約定調整物價後，結算金額為96,145,583元，被告於修正施工預算書後，已依結算金額給付原告96,145,583元，此為兩造不爭執之事實，被告並無未依契約約定給付工程款情事，原告亦未因變更設計而受有損害。
（二）被告於系爭契約簽訂後，因物價指數變動跌幅較大，而依系爭契約第5 條第3 款之約定扣減原告之工程款，此乃契約權利之正當行使，無權利濫用，亦無違反誠信原則：
１、依兩造約定之付款辦法，系爭工程自開工後，每月10日及25日估驗一次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給百分之95估驗款；施工期間，如遇物價波動時，依施工補充說明書有關物價調整規定辦理（系爭契約第5 條第1款及第3 款）。故依系爭契約第5 條第3 款、施工補充說明書「附件二 按物價指數調整」之計算方式及其內容，兩造顯然於簽訂系爭契約時，即已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，始符私法自治、契約自由之精神。
２、兩造所簽訂之系爭契約，固為被告所用於一般公共工程招標事務之契約，惟非對於不特定之多數相對人訂約之用。又被告就系爭工程係採公開招標之形式，由被告以最低價得標，則系爭契約既於招標前即已公告，使有意投標之廠商得以事先預覽招標工程內容，即原告於投標承攬前，就被告定作之工程內容、地點、工程期限、施工範圍，以及本件適用物價調整之約定，均已明確知悉，原告自得據以估算得標後之成本與利潤，原告在評估有利可圖方參與投標，若認為系爭契約約定之物價指數調整原則對其不利，或無法適切反應物價波動，理應於決標前向被告反應，由被告決定是否修正相關招標條件。是原告於投標前就契約相關事項以及本件物價調整之約定等相關權利義務事項等均已知悉，於自行評估後，始決定參與投標與否，得標後自應受其拘束，要無於簽約或履約後，再以系爭契約之物價調整約定對其不利，主張有違反民法第247 條（答辯狀誤載為第227 條）之1 第3 、4 款規定，為無效約定之理。否則，無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即予投標，迨得標後，再依物價波動情況，有利於己時則要求依約調整報酬，不利時則謂物價調整約定顯然使廠商拋棄或限制是否按物價指數調整工程款之權利，拒以適用，此非但不符前開條款約定精神，亦非民法第247 條之1 規定之本旨。是原告主張依民法第227 條及第148 條規定，請求被告應給付扣減之工程款5,929,580 元云云，洵無可取。
３、兩造約定物價指數調整，實乃一風險分擔之理念，亦即訂約雙方考量日後履約時物價可能發生漲跌不一之變動，為免有失公平而預作調整。依施工補充說明書之「附件二按物價指數調整」之約定，第1 條即明定：「調整計價以『工程開標月份』之行政院主計處公佈之營造工程物價指數標準計算，以其總指數為基數，以後每月總指數與開標月份總指數之比值跌幅在百分之2.5 以內者不予調整，漲跌幅超過百分之2.5 者，就漲跌幅超過百分之2.5 部分計算調整」，第5 條亦分別就漲跌幅超過百分之2.5 時，應如何補發或扣減估驗款為明確規範，亦即如物價上漲，則被告應調高工程款以免原告成本過高；如物價下跌，被告即應調降工程款以節省公帑。因此，系爭契約就物價調整實已充分考量招標機關與投標廠商之風險，契約雙方皆承擔物價漲跌之風險，合乎平等原則，並無任何偏頗不當之處，此亦為雙方基於契約自由原則，合意簽訂之條款，非屬被告單方制定之不利益原告之約定，該施工補充說明書既為契約之一部分，兩造自應共同遵守，豈能有利於原告即謂公平，不利於原告之結果即謂是被告權利濫用，此有違誠信原則。況且，原告為從事工程營造之專業法人，並在此類工程從事多年，對於成本之精算掌控，乃其經營之根本，衡情，原告對於原物料等物價之波動，尚較被告定作人來得敏銳，兩造就物價調整之約定，亦無顯失公平之處。故被告於系爭契約簽訂後，因物價指數變動跌幅較大，而依上開約定扣減原告之工程款，此乃契約權利之正當行使，無權利濫用，亦無違反誠信原則。原告純以結果對其不利，而謂被告有權利濫用及違反誠信原則云云，其主張顯然無稽。
４、系爭契約就「契約變更」部分，於第三章設有專章規定，除約定契約變更應辦事項及工程費之增減如何計算外（見契約第21條、第22條第1 項、第25條、第26條），並約定因契約變更若造成原告必須廢棄已施作部分應如何給付工程費（見契約第22條第2 項）、規格變更或因政府政策造成工程費增減應如何計算工程費（契約第23條、第24條），但並無排除適用物價指數調整之特別約定，原告亦未依第21條第1 項約定，提出物價指數調整須變更之相關文件，故本件雖有變更設計，但變動的只是施作內容，對於原本所約定物價指數調整，並沒有變動，足見本件工程若有契約變更情事，仍有物價指數調整之適用。以本件而言，倘因契約變更，而展延工期期間，若遇物價指數調整，原告勢必依物價指數調漲之規定，請求被告補償其工程款；反之，若因物價指數下跌，被告扣減工程款，符合契約約定及平等原則，並無不當之處。否則，物價指數調漲，被告必須增加給付工程款，然物價指數下跌，被告卻不能請求扣減工程款，此不但有違契約自由原則，也與物價指數調整之精神有違而不符公平原則。是以系爭契約辦理契約變更，既係依契約第三章約定辦理，被告也同意辦理變更，並出具同意書，同意施工預算調整為106,890,860 元，及同意依照修正後之變更設計圖施工，且也依變更設計圖施工完成，並完成驗收，於被告要求依物價指數調整原則辦理扣減工程款時，也提出扣減費用明細表，及領取工程款，兩造就系爭契約之權利義務均已履行完畢。詎原告竟於事後翻悔，指稱變更契約應歸責於被告，認應無物價指數下跌扣減工程款之適用，本件扣減工程款係被迫，非自願辦理云云，顯屬無據，並有違誠信原則。
５、況自原告於97年7 月16日開工後，行政院主計處發布之營造工程物價指數從97年7 月高檔持續下跌至98年6 月，總指數跌幅達15.1% ，已遠超過系爭契約約定之漲跌幅2.5%，相對地，原告支出之營建材料成本即降低，獲利也隨之提昇，對原告而言，物價指數下跌反而有利而非弊，被告依系爭契約第5 條第3 款及施工補充說明書之附件二「按物價指數調整」之約定，要求原告調降工程款，並依原告計算之結果扣減工程款，完全是依契約約定行使權利，並無權利濫用，亦無違反誠信原則或公平原則。
（三）原告主張因地質鑽探結果與被告提供之設計圖說有無法承載之瑕疵，而辦理變更契約，為可歸責於被告事由，係屬卸責之詞：
１、依系爭契約第1 條之約定，原告應施作之工程內容為：①排水改善工程、②橋樑工程、③雜項工程等三大部分，然依施工補充說明書第拾捌條約定，可知原告於正式施工前，必須先製作地質鑽探報告，此乃原告施作系爭工程之前置作業，非屬被告應履行之義務，原告亦自認「地質鑽探報告」為其應盡之契約義務，於原告之標單上亦明列「項目及說明：鑽探費2 孔L ＝25.00m以上，1 孔L ＝30.00m以上；數量：3 處；單價48011.66；複價144034.98 ；編碼（備註）應繳交成果報告，詳施工補充說明書第拾捌條」，足徵辦理「地質鑽探報告」，確為原告承攬之施工項目之一。則於原告辦理「地質鑽探」之前置作業未完成前，無法進行實體施工，此為原告於參與招標時即應能預見之事，且不可歸責於被告，被告並無不完全給付之情事。原告豈能於得標簽約後，方執此理由，主張變更工期不可歸責於原告，而應由被告負擔此不利結果？
２、本件因原告鑽探結果，認為系爭工程所需之承載能力，應予調整，經技師簽證後報工程司備查，再依審查結果辦理變更設計，合乎系爭契約之約定。而辦理「地質鑽探報告」乃原告應負之契約義務，如地質鑽探結果與設計圖說相符，自無變更設計或變更契約問題，然如地質鑽探結果與設計圖不適合，自應辦理變更設計及變更契約，此為地質鑽探報告之目的，亦為原告於參與招標之初即應知之事，因此於地質鑽探後，發現原設計圖有所不當，而必須變更契約，此應為兩造於訂立契約之初即已能預知之事，原告臨訟始主張因地質鑽探結果與被告提供之設計圖說有無法承載之瑕疵，而變理變更契約，為可歸責於被告事由，始屬卸責之詞。
３、原告雖舉臺灣高等法院高雄分院92年度重上字第91號民事判決、最高法院94年度台上字第921 號判決，以為有利於己之證據。惟查原告所舉案例為個案，其情形是由業主負責提供鑽探報告，且該案係因業主提供之鑽探報告與現場地質不同，造成包商延期完工，而業主又不同意展延工期，並扣罰包商逾期違約金，核與本件係約定由原告施作「鑽探報告」，且被告有同意展延工期，並未以此理由扣罰原告逾期違約金，兩者案情不同，自無比附援引以為被告有利之證據。
４、原告又主張如非變更設計，其依證19之系爭工程預定進度表，自97年7 月16日開工後，即可於97年5 月起施工，第01期至11期部分，於97年7 月至8 月間即可完成云云。惟辦理「鑽探報告」為原告應負之契約義務，已如前述，然觀之原告製作之工程預定進度表，並未列載地質鑽探之時程，況依原告向被告提出展延工期分析表之說明，原告於97年9 月15日始完成地質鑽探報告，提送調整方案，經兩造會同學者專家現場會勘後，才確定調整方案，並辦理變更設計。因此原告於97年9 月15日完成地質鑽探前，實無可能進行工程施作，其主張於97年8 月即可完成01期至11期工程，顯與事實不符。
（四）原告雖主張因「系爭工程所在之『石笱排水』，多屬彰化農田水利會之水利用地，原告於97年7 月16日開工後，因尚值農耕用水時期，該會無法立即同意撥用給原告施工，致系爭工程於開工後形同停工」，致發生展延工期云云，被告否認之。查系爭工程開工後，因原告必須先進行地質鑽探報告，致無法逕行施工，已如前述，核與農田水利會無關，原告復未能舉證證明其「因農田水利會汛期，致無法提供用地而停工」之有利事實。況縱如原告之主張，開工後因正值農耕期，致農田水利會無法同意撥用給原告施工，則原告若認為此舉造成其工期有延誤，或因水利會汛期無法提供用地致必須停工，自可依系爭契約第35條（答辯狀誤為第25條）之約定，向被告申請展延工期，或依補充說明書第貳拾條約定，依程序報停工。然於系爭工程履約期間，原告確曾申請延展工期，影響工期理由有三：①辦理變更設計案，工務處理程序未完成，影響工期；②颱風致全部工程不能進行；③可展延日數期間預估降雨日數及習俗日數，並無「彰化農田水會無法立即同意撥用施工用地致影響工期」之理由；原告亦始終未以此理由向被告報停工，現原告臨訟卻主張被告有此一不完全給付行為，顯屬無據。
（五）依系爭契約第5 條第1 款之約定，兩造約定之付款方式係於每月10日及25日估驗一次，由原告提出估驗明細單，經被告核符後給付，故原告每月請領估驗款之計算基準，係以實際施工進度計算，至施工計畫書雖有列預定進度，但僅是預期之施工進度，仍與實際進度有間，不得做為請領估驗款之依據。因此原告於本件起訴時，比照預定進度，先將實際進度往前移80天，嗣再於準備書（四）狀，再將實際工作進度往前移3.5 個月，以虛擬之工作進度做為物價調整之計算方式，甚至違反契約之約定，不以工程開標月份之物價指數作為調整工程款之基數，卻以『自訂』之97年11月之物價指數作為開工月之基數，以做為計算其請求之依據，實與契約約定不符，不足為憑。況且，本件縱原告能於開工後，立即施作主體工程，則原告施工進度能否與97年11月後之進度相同？會否影響估驗之工程費？均乏證據可資證明，因此原告主張如其於開工後立即施工，即可減少損失，實無依據。
（六）原告主張依民法第227 條規定，請求被告負損害賠償責任，但本件兩造間為承攬關係，被告為定作人，原告為承攬人，定作人就承攬契約應負之主給付義務為給付承攬報酬之義務（民法第491 條），另有受領工作物的義務（民法第512 條）。本件被告究係未盡上開何項承攬人之義務，致有不完全給付情事？原告係依給付遲延或給付不能之規定行使權利？又受有何損害？損害有無因果關係？原告並未舉證以實其說。至被告變更設計係依兩造契約第三章之約定，經由兩造合意後所作變更，非屬被告之給付義務，被告變更設計自無不完全給付之適用。
（七）原告主張被告拒絕增加給付一式計價項目，被告否認之。蓋系爭工程因變更契約，而增加工程費4,190,860 元，佔發包總價約4 ％，被告已增加工程總價款，並無剋扣。而原告稱「一式計價」（含工程管理費、管理人員人事費…等）皆已包含於包商管理費內〔原費用為8,001,234.15元（答辯狀（四）狀誤800,123.15元），因契約變更，而增加323,687.14元，約增加4 ％），原告主張被告拒絕增加給付費用，顯非事實。另如夜間照明燈具、停電自動照明燈等工地所需勞工安全設備（即原告所稱之勞工安全衛生費），係採實作數量計價，但事實上，並未因變更契約而增加數量，被告自無增加給付費用必要。
（八）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執事項：（採為本案之判決基礎）
１、被告於97年7 月7 日與原告之前身即長泰營有限公司訂立「石笱排水改善工程（工三區）併辦土石方標售（工程標）」契約，契約約定總工程款為102,703,000 元。
２、系爭工程於97年7 月16日開工，原訂竣工日期為98年4 月11日，嗣經辦理變更設計，工期竣工日變更為98年6 月30日。
３、系爭工程原告實際請領之工程款金額為96,145,583元，差額10,745,277元係因物價指數調降而扣減。
４、系爭工程已於98年6 月30日竣工，並於98年11月11日驗收完畢。
５、系爭工程之鑽探報告為原告之契約義務。
６、原告提出之原證1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、
11、12、14、15、16、17、18、19等證物為真正。
（二）兩造爭執事項：
１、原告是否因配合被告製作鑽探報告及變更設計而暫停施工，遲至97年11月開始復工？
２、系爭工程是否曾因不能提供用地而停工？
３、系爭工程款因物價指數調降是否兩造合意為之，抑或被告單方面扣減？
４、被告已否付清工程款？
５、被告履行契約有無違反誠信原則？有無權利濫用之情事？
６、原證13是否真正？有無拘束兩造之效力？
四、法院之判斷：
（一）原告主張：系爭工程於97年7 月16日開工後，嗣經辦理變更設計，關於系爭工程未變更設計部分，固有系爭契約施工補充說明書第貳條第1 項及「附件二 按物價指數調整」規定之適用，但就變更設計部分，應另由兩造合意決定，原告並未同意被告得依系爭契約物價指數約款調整而扣減工程款等語；被告則辯稱：系爭工程變更設計部分，亦有系爭契約物價指數調整約款之適用等語。是以本件首應審究者，厥為系爭工程關於變更設計部分，有無系爭工程施工補充說明書第貳條第1 項及「附件二 按物價指數調整」規定之適用？
１、查系爭契約共分為九章：第一章總則、第二章履約管理、第三章契約變更、第四章、災害處理、第五章驗收、第六章遲延、第七章違約處理、第八章爭議處理、第九章其他。關於付款辦法係規定在第一章第5 條，其中第1 款規定：「一、本工程自開工後，每月十日及廿五日估驗一次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給百分之九十五估驗款．．．。」、第3 款規定：「三、施工期間，如遇物價波動時，依施工補充說明書有關物價調整規定辦理。．．．」。另觀諸系爭契約之施工補充說明書，共分為貳拾陸條，關於物價調整規定係規定在第貳條「一般規定」之第1 項：「（一）工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公佈之營造工程物價指數，就總指數漲跌幅超過百分之二．五部份，於估驗完成後調整工程款。．．．（二）本工程如符合（一）之規定時，依『附件二按物價指數調整』之規定辦理。」可知系爭契約及施工補充說明書分別將物價調整規定列在總則及一般規定項下，而依一般對文字使用之理解，稱「總則」或「一般規定」者，均意指列於規章條例或契約前端，可作為分則共同適用及有關係者的概括性條項（參教育部國語推行委員會編纂重編國語辭典修訂本關於「總則」之解釋）；另參諸民法等法律規定，以民法為例，共有五編：總則、債、物權、親屬及繼承，採「由抽象到具體」、「由一般到特殊」之立法技術，易言之，儘量將共同事項歸納一起，列為通則，民法總則所規定者，為民法其他各編之共同原則（參王澤鑑著，民法實例研習民法總則，81年3 月10版，第5 頁）。故除規章條例或契約後端有別於總則或一般規定之內容，或排除總則或一般規定之適用外，「總則」或「一般規定」對於該規章條例或契約之後端規定均有適用。而由系爭契約第3 條明定：「本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。若有抵觸者其適用之優先順序為：本契約條款，投標須知，開標紀錄，設計圖，施工補充說明書，工程標單，施工規範。大比例尺圖者優於小比例尺圖者。」足徵本件兩造間就系爭契約關於「總則」及「一般規定」之內容，確有合意得適用於系爭契約之其他規定，至為灼然。
２、而系爭工程於97年7 月16日開工後，嗣因地質鑽探結果，故兩造乃依系爭契約第三章規定，辦理變更設計，再由原告依照修正後之變更設計圖施工完成，並通過驗收等情，為兩造所不爭執，並有經濟部水利署第四河川局97年11月
5 日水四工字第09750104850 號函、設計結構計算書審查會議紀錄、經濟部水利署97年10月31日經水工字第09751256440 號函、97年11月6 日經水工字第09705008760 號函、經濟部水利署第四河川局第一次變更設計說明書、變更設計明細表、修正施工變更設計預算書（原證14-18 、24）、同意書（被證7 ）附卷可稽，堪信為真實。而依前述，系爭契約就「契約變更」部分，於第三章設有專章規定（第21-26 條），分別規範契約變更應辦事項（第21條、第26條）、數量增減之工程費計算（第22條第1 項）、因契約變更若造成原告必須廢棄已施作部分應如何給付工程費（見契約第22條第2 項）、因政府行為致履約費用增減應如何調整契約價金（契約第23條）、規格變更之處理（第24條）、契約轉讓之限制（第25條）。其中關於工程費之計算，僅規定在第22條：「依前條辦理變更契約後數量如有增減，其工程費之計算，仍以原訂單價為準，但有新增工程項目時，由機關及廠商雙方共議合理單價。倘因機關變更計畫，廠商須廢棄已完成工程之一部或已到場合格材料時，由機關核實驗收後依照本契約所訂單價計給之。」除此，關於變更契約工程款之其餘細節，例如系爭契約第5 條第1 、4 款之估驗程序、估驗款、保留款、保固保證金之給付或保留、第2 款之預付款給付、第3 款有關物價調整之處理、第5 款關於遲延付款之利息計算等等，均未有特別之約定，亦無排除適用系爭契約第5 條規定之書面紀錄（按系爭契約第26條規定：「契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」），原告訴訟代理人之複代理人許富雄律師復陳稱：兩造就系爭工程變更設計部分之工程款，並未約定如何適用物價指數調整等語（本院100 年2 月16日言詞辯論筆錄第2 頁）；再審酌系爭契約未變更契約之工程款與變更契約後之工程款均屬原告依系爭契約得請領之報酬，二者在本質上並無差異，則依前揭說明，系爭契約變更設計部分之工程款，如系爭契約第三章有規範不足之處，自應回歸適用系爭契約第一章總則及施工補充說明書第貳條「一般規定」之第一項之規定。是以系爭契約第三章既未就變更契約後，如遇有物價指數調整時，工程款應如何調整一事，另為特別之約定，亦未排除第一章第5 條、施工補充說明書第貳條第1 項、「附件二 按物價指數調整」等規定之適用，應認仍有該等「總則」及「一般規定」之適用。被告謂：系爭工程雖有變更設計，但變動的只是施作內容，對於原本所約定物價指數調整，並沒有變動，仍有系爭契約關於物價指數調整規定之適用等語，洵屬有據，足以採信；反之，原告主張系爭工程就變更設計部分，應另由兩造就工程款之物價指數調整內容再為洽商及約定，不適用系爭契約中關於物價指數調整之規定，則無依憑，要無可取。
（二）原告又主張：系爭工程係因可歸責於被告事由（包括不能提供用地而停工、未提供正確設計圖說致辦理變更設計等），致展延工期80日曆天，被告已有不完全給付之違約情事在先，竟又以系爭工程物價調整為由，主張扣減工程款10,745,277元，令全無可歸責事由之原告須承受因展延工期所生之物價指數調整之損失，顯然係權利濫用並違反誠信原則等語，被告則辯稱：被告變更設計係依系爭契約第三章之約定，經由兩造合意後所作變更，非屬被告之給付義務；且辦理「地質鑽探」係原告之契約義務，在「地質鑽探」之前置作業未完成前，無法進行實體施工，非可歸責於被告；原告又未就農田水利會無法提供用地而停工一事，舉證以實其說，被告並無不完全給付之情事，依物價指數調整工程款純屬依契約行使權利，並無權利濫用或違反誠信原則等語。可知要評價被告於系爭工程中，依系爭契約物價指數調整之約定而扣減本件工程款，究竟有無權利濫用或違反誠信原則之情事，前提會關涉到被告是否有原告所主張之不完全給付之違約情事。故本件進一步應予審酌者，為被告有無原告所主張之不完全給付情狀。查：
１、依一般行政機關工程發包作業之運作，係由行政機關先行鑽探地質，迨取得正確數據並為設計後，再發包給承包商，由承包商依行政機關提供之設計圖說施工，此為兩造所不爭執之工程慣例。但系爭工程在設計階段因急於發包，設計時間不足，未辦理現場鑽探，基礎承載力採用一般假設值，故而在系爭契約之施工補充說明書第拾捌條特別約定：「承商應依據現地鑽探資料彙整成鑽探報告書，其成果應至少包括一般物理性質及必要力學性質試驗，並核算承載能力是否可提供設計之基本條件；及若不符時之調整方案，經技師簽證後報工程司備查。」易言之，系爭工程在簽立後，須由承包商即原告負責提出鑽探報告書，若核算承載能力與被告所提供設計之基本條件不符時，另應提出調整方案，經技師簽證後，報工程司備查，而後，原告始能依工程司備查之變更設計圖說施作，與前揭所述一般工程發包作業流程不同等情，亦為兩造所不爭執，並有原告所提前述原證14-18 、24之資料、被告提出之經濟部水利署詳細價目表（被證4 ）、石笱排水改善工程（三工區）併辦土石方標售申請展延工期分析表（被證5 ）、同意書（被證7 ）附卷可稽，堪信為實在。依上可知，原告於締結系爭契約時，對於被告於簽約時所提供者係未經現地鑽探之設計圖說（下稱原始設計圖說），實際施作之圖說須視原告進行現地鑽探結果，需否調整原始設計圖說而定一節，本即知曉，兩造並就被告所提供之原始設計圖說如與現地鑽探結果不符時，應由原告提出調整方案，經技師簽證後報工程司備查之處理流程，明定在系爭契約之施工補充說明書第拾捌條後段。從而，被告於系爭契約簽立時所提供之原始設計圖說，嗣雖經辦理變更設計，而與被告最後實際施作之變更設計後之圖說未盡一致，但原始設計圖說有可能會因現地鑽探而變更設計，乃兩造於訂立系爭契約之初即均預知之事，難認被告提出原始設計圖說與系爭契約債之本旨有何不符之處。原告主張：被告提供不正確之原始設計圖說，係不完全給付云云，尚乏依憑，委不可採。
２、又原告依約履行現地鑽探作業，係於97年9 月15日始完成地質鑽探報告，並提送調整方案，經兩造會同學者專家現場會勘後，確定調整方案，並辦理變更設計，經審查會於97年11月5 日函文原告同意辦理，經濟部水利署復於97年11月6 日以經水工字第09705008760 號函該署第四河川局，同意依97年10月9 日修正施工（變更設計）會勘案之會勘結論辦理，原告並據此而以辦理變更設計案，工務處理程序未完成影響工期為由，申請展延此部分之工期計40天，並經被告同意在案等情，為兩造所不爭執，並有經濟部水利署97年11月6 日經水工字第09705008760 號函、經濟部水利署第四河川局第一次變更設計說明書、變更設計明細表（原證16-18 ）、石笱排水改善工程（三工區）併辦土石方標售申請展延工期分析表（被證5 ）存卷可佐，堪信為真。而依前述，原告於系爭契約簽立時，對於自己負有進行現地鑽探之義務，且被告所提出之原始設計圖說有可能因鑽探結果，需變更設計，在變更設計圖說送請技師簽證後報工程司備查之前，原告不可能進行工程施作等節，既均已預見，被告並無任何隱瞞，原告亦不能舉證證明被告在處理變更設計一事有何不當拖延之情事，則系爭工程因變更設計雖然耽誤施工進度，但此乃原告進行現地鑽探，並提供調整方案，再報被告審核備查等等程序，均需一定時程方能完成之故，為無可避免之結果，難認被告有何可歸責之事由。至於因辦理變更設計而造成原告施工工期不足之問題，被告業已同意原告展延工期之請求，以平衡原告之利益，附此敘明。
３、原告雖另主張因系爭工程所在地點多屬彰化農田水利會之水利用地，原告於97年7 月16日開工後，因尚值農耕用水時期，該會無法立即同意撥用給原告施工，致系爭工程於開工後形同停工，致發生展延工期，可歸責於被告等語，但為被告所否認。姑不論兩造就此項爭執孰是孰非，縱認原告此項主張不虛，但因原告自承：此項事由發生之期間與前述辦理變更設計申請展延工期之期間重疊等語，可知即便彰化農田水利會於97年7 月16日系爭工程開工後，立即能撥用土地給原告，原告在系爭工程辦理變更設計完成之前，仍無從施工。是以，原告於系爭工程辦理變更設計完成時，既能立即施工，則在此之前，彰化農田水利會縱然因水汛而未於系爭契約簽立時立即提供土地給原告，對於原告在工程施工之進度上，顯然並不構成妨害或影響。原告以此指摘被告有可歸責之事由，並不可採。
４、據上所述，原告主張：系爭工程係因被告不能提供用地、未提供正確設計圖說致辦理變更設計，因而停工等可歸責於被告之事由，致展延工期80日曆天，被告已有不完全給付之違約情事云云，均有誤會，要無足取。
（三）原告另主張：原告並無可歸責之事由，卻要遭受被告依物價指數調整扣減工程款，被告所為係權利濫用並有違誠信原則等語，亦為被告所否認，並辯稱：係正當行使契約權利等語。是以本件應再審究者，即為被告依物價指數調整而扣減原告工程款之行為，是否係權利濫用且違反誠信原則。
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條定有明定。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例參照）。
２、查：⑴系爭工程關於按物價指數調整之規定，悉依系爭契約第5
條第3 款、施工補充說明書第貳條第1 項、「附件二 按物價指數調整」辦理。而兩造約定物價指數調整，實乃一風險分擔之理念，亦即訂約雙方考量日後履約時物價可能發生漲跌不一之變動，為免有失公平而預作調整。觀諸本件「附件二 按物價指數調整」第1 條係規定：「調整計價以工程開標月份之行政院主計處公佈之營造工程物價指數標準計算，以其總指數為基數（以下簡稱總指數），以後每月總指數與開標月份（新增單價者為達成議價月份）總指數之比值跌幅在百分之2.5 以內者不予調整，漲跌幅超過百分之2.5 者，就漲跌幅超過百分之2.5 部份計算調整。」，第5 條復就漲跌幅超過百分之2.5 時，應如何補發或扣減估驗款分別規定計算之公式。簡言之，如物價上漲，則被告應調高工程款以免原告成本過高；如物價下跌，被告即應調降工程款以節省公帑。可知系爭契約就物價調整已分別考量招標機關與投標廠商之風險，締約雙方皆承擔物價漲跌之風險，合乎平等原則，並無任何偏頗不當之處。
⑵兩造所簽訂之系爭契約，固為被告所用於一般公共工程招
標事務之契約，惟非對於不特定之多數相對人訂約之用。又被告就系爭工程係採公開招標之形式，由被告以最低價得標，則系爭契約既於招標前即已公告，使有意投標之廠商得以事先預覽招標工程內容，足見原告於投標承攬前，就被告定作之工程內容、地點、工程期限、施工範圍，以及本件適用物價調整之約定，均已明確知悉，原告自得據以估算得標後之成本與利潤，原告在評估有利可圖方參與投標，若認為系爭契約約定之物價指數調整原則對其不利，或無法適切反應物價波動，理應於決標前向被告反應，由被告決定是否修正相關招標條件。是原告於投標前就契約相關事項以及本件物價調整之約定等相關權利義務事項等均已知悉，於自行評估後，始決定參與投標與否，得標後自應受其拘束。
⑶原告雖謂：於投標時至多僅能預見系爭工程可能因鑽探結
果不同而需辦理變更設計，根本無從預知到之後會有變更設計、展延工期而產生如此龐大之物價調整損害，遑論在決標前向被告反應云云，但一般工程之施作，因影響之因素眾多，難免因自然或人為原因，致工程無法如期在原締約時約定之竣工日前完成，以系爭工程而言，工程造價逾億元，原定工期即逾8 個月，兩造於訂約時顯已預慮到工期展延之情形，故對於工期展延之要件業已明確約定在系爭契約之第六章第35條（約款：「廠商履約遇有不可抗力之原因或非可歸屬廠商之事由而不能按照規定期限竣工時，得依補充說明書之工期核算注意事項辦理展延工期。」）、施工補充說明書第壹條第1 款（約款：「本工程施工期限之工期及展延之核算依據『附件三 經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項』之規定辦理），復於第4 款明定申請工期展延之手續。兩造既已慮及展延工期應如何處理，則就系爭契約中關於工程款之計算（含物價指數調整）及請領時程之約定，於發生展延工期之情形，需否另為適度之調整一事，顯然亦會併予斟酌。尤以工程款之請領乃原告在系爭契約中所享之主要權利，同時為被告應負之主給付義務，原告自不可能毫不關心。再參以被告稱：原告為從事工程營造之專業法人，並在此類工程從事多年等語，又為原告所不爭執，足見原告對於展延工期時要否調整工程款之計算條件，亦非欠缺經驗之人。是依前述，兩造對於系爭工程因變更設計而展延工期時，工程款之付款辦法既無另為約定，亦未排除第一章「總則」及施工補充說明書第貳條第1 款規定之適用，仍應適用系爭契約第5條、施工補充說明書第貳條第1 項之規定，足認此乃兩造經各自審酌後之合意結果，應臻明確。原告此部分所陳，委不可採。
⑷據上，系爭契約第5 條、施工補充說明書第貳條第1 項之
約款既為系爭契約之一部分，兩造自應共同遵守。被告辯稱：依上開約定扣減原告之工程款，乃契約權利之正當行使，無權利濫用，亦無違反誠信原則等語，洵屬有據；原告純以適用之結果對其不利，即謂被告有權利濫用及違反誠信原則云云，顯然無稽。
（四）又依系爭契約第5 條第1 款規定：「一、本工程自開工後，每月十日及廿五日估驗一次，由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給百分之九十五估驗款．．．。」，「附件二 按物價指數調整」第1 條規定：「調整計價以工程開標月份之行政院主計處公佈之營造工程物價指數標準計算，以其總指數為基數（以下簡稱總指數），以後每月總指數與開標月份（新增單價者為達成議價月份）總指數之比值跌幅在百分之2.5 以內者不予調整，漲跌幅超過百分之2.5 者，就漲跌幅超過百分之2.5 部份計算調整。」第
2 條規定：「調整計價，自開標月份起第二個月之估驗款，即開始辦理。」第3 條規定：「定期估驗計價時，先按訂約單價計算應付工程款，俟物價指數公佈後再據以核算該期調整部份之工程款予以補發或扣減。」第5 條規定：
「估驗月份總指數與開標月份總指數漲幅超過百分之2.5時，原契約項目部份應補發估驗款依下列公式計算之．．．估驗月份總指數與開標月份總指數跌幅超過百分之2.5時，原契約項目部份應扣減估驗款依下列公式計算之．．．」可知系爭契約之工程款均是以每月10日及25日之估驗結果，再以估驗月份總指數與開標月份總指數漲跌幅之情形，分別核算調整後，方算出被告應給付之工程款金額。惟原告卻主張應依如附表三之方式，計算系爭工程依物價指數調整應扣減之工程款，亦即將分別於97年8 月份至11月份估驗之工程費（即第02至09期），均以非屬估驗月份之97年7 月份總指數132.34列計；復將97年12月份之估驗工程款（即第10、11期），以非屬估驗月份之97年8 月份總指數130.63列計；再將98年1 月份之估驗工程款（即第
12、13期），以非屬估驗月份之97年9 月份總指數126.3列計；另將98年2 月份之估驗工程款（即第14、15期），以非屬估驗月份之97年10月份總指數122.15列計；又將98年3 月份之估驗工程款（即第16、17期），以非屬估驗月份之97年11月份總指數117.23列計；再將98年4 月份之估驗工程款（即第18、19期），以非屬估驗月份之97年12月份總指數115.42列計；而後將98年5 月份之估驗工程款（即第20、21期），以非屬估驗月份之98年1 月份總指數11
4.63列計；又將98年6 月份之估驗工程款（即第22、23期），以非屬估驗月份之98年2 月份總指數114.35列計，計算方式核與系爭契約不符，並不可採。從而，原告依此尚無依據之計算方式，算得被告僅能扣減工程款4,815,697元，亦無足取。
（五）綜上所述，系爭工程辦理變更設計而需展延工期一事，非屬可歸責於被告之事由，彰化農田水利會未能於締約時即提供土地，亦無礙於原告之施工，被告並無不完全給付情事，且系爭契約關於變更設計之工程款付款辦法，兩造確有合意仍適用系爭契約第5 條、施工補充說明書第貳條第
1 項、「附件二 按物價指數調整」之規定，故被告依該等規定，扣減工程款10,745 ,277 元，係依契約正當行使權利，並無權利濫用或違背誠信原則。從而，原告謂被告溢扣物價指數調整之工程款5,929,580 元，有短少給付工程款及使原告因被告之不完全給付受有損害，爰依系爭契約第4 條契約約定價金（工程款）給付請求權及民法第22
7 條第1 、2 項規定之不完全給付損害賠償請求權，請求被告給付原告5,929,580 元，暨其中2,802,275 元自99年
3 月12日起，其餘3,127,305 元自民事準備（四）暨變更訴之聲明狀送達之翌日起，至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
四、結論：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
民事第一庭 法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
書記官 吳詩琳