臺灣臺中地方法院民事判決 99年度建字第84號原 告 聚合發建設股份有限公司法定代理人 陳世坤訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師被 告 陳素煌（古湧銘之承受訴訟人）
古豐洲古盛興古廖淑媛古豐雄上5 人共同訴訟代理人 曾信嘉律師複 代理人 林建宏追加 被告 古秀瑛
古秀霞上2 人共同訴訟代理人 許博堯律師上列當事人間返還保證金事件，本院於民國102年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告古廖淑媛於原告依附件所示房地產買賣契約書第八條後段「應將甲方殘餘未售之土地、房屋過戶給與甲方取得所有權名義」履行之同時，應給付原告新臺幣貳仟伍佰捌拾柒萬捌仟貳佰捌拾元給原告。
被告古豐洲、古盛興、古豐雄、古秀瑛、古秀霞、陳素煌於原告依附件所示房地產買賣契約書第八條後段「應將甲方殘餘未售之土地、房屋過戶給與甲方取得所有權名義」履行之同時，被告陳素煌於繼承被繼承人古湧銘遺產範圍內、被告古豐洲、古盛興、古豐雄、古秀瑛、古秀霞應連帶給付原告新臺幣貳仟伍佰捌拾柒萬捌仟貳佰捌拾元給原告。
前開第一、二項給付，如其中一名被告已為給付，則其餘被告在已給付範圍內，免再為給付。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告古廖淑媛負擔十八分之一，被告陳素煌於繼承被繼承人古湧銘遺產範圍內、被告古豐洲、古盛興、古豐雄、古秀瑛、古秀霞連帶負擔十八分之五，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣捌佰陸拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟伍佰捌拾柒萬捌仟貳佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。查：
（一）本件原告於起訴時，原列古阿振為被告之一，然古阿振業於起訴前之民國89年5 月27日死亡（參本院卷一第43頁戶籍謄本），其繼承人為古湧銘、古盛興、古豐雄、古豐洲、古秀瑛、古秀霞，是原告乃就起訴之同一事實，撤回古阿振（參本院卷一第217 頁），並追加古秀瑛、古秀霞為被告（參本院卷一第102-103 頁），揆諸前揭規定，自屬適法，應予准許。
（二）原告原起訴聲明為「一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）61,965,475元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。
三、請准供擔保後，宣告假執行。」，嗣於訴訟進行中，於101 年9 月5 日言詞辯論期日，當庭以言詞將原起訴聲明更正為先位聲明，並追加備位聲明為：「一、被告應給付原告61,965,475元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。如其中一名被告已為給付，則其餘被告在已給付範圍內，免再為給付。二、訴訟費用由被告負擔。三、請准供擔保准予假執行。」（參本院卷五第70頁），核原告追加之訴與原訴，主張之差異處僅在被告應否負連帶責任，既均係本於兩造間合建契約而生之權利義務而為主張，具有基礎事實之同一性，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條及說明，原告所為訴之追加應予准許。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。經查，本件被告古湧銘於訴訟中之100 年11月18日死亡（參本院卷四第210 頁、卷五第44頁，下以姓名稱之），其繼承人除陳素煌外，其餘繼承人均已拋棄繼承，有繼承系統表、戶籍謄本、本院家事法庭函（參本院卷五第42頁）等附卷可稽，復經本院調取10
1 年度司繼字第9 號民事聲請事件卷宗審閱無訛，原告於10
1 年8 月9 日具狀向本院聲明他造當事人承受訴訟（參本院卷四第221 頁），復於101 年8 月22日聲明由被告陳素煌承受訴訟（參本院卷五第45頁），核無不合，應予准許。
三、原告另謂：被告等人自本件於99年7 月21日起訴迄今，從未抗辯原證1 合建契約書（參本院卷一第7-13頁，完整契約書參本院卷一第61-67 、153-157 頁，下稱系爭合建契約）為合夥契約，遲至本件即將辯論終結時，方提出此一抗辯，顯然意圖延滯訴訟，或有重大過失之情，而逾時提出攻擊防禦方法，有礙訴訟終結，依民事訴訟法第196 條第2 項規定，應予駁回云云。然按當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196 條第1 項前段固有明文，但查，本件被告等人早於100 年9 月19日曾信嘉律師所提民事答辯
（六）狀，即陳明系爭合建契約為合夥與委任之混合契約等語，有該份書狀在卷可佐（參本院卷四第58頁），而本件第一次言詞辯論終結期日為101 年11月12日（參本院卷五第21
8 頁），二者相隔已逾1 年，距本件最後一次言詞辯論終結期日即102 年8 月26日，更相隔將近2 年，顯無逾時提出攻擊或防禦方法之情狀，原告此部分所辯，並不可採，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴略以：
（一）訴外人古阿振（已於89年5 月27日死亡）及被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄等人於87年4 月7 日出具授權書，授權古湧銘（已於100 年11月18日死亡）與原告簽立系爭合建契約書（參本院卷一第7-13頁，完整契約書參本院卷一第61-67 、153-157 頁），復於88年11月8 日另簽訂原證1-1 補充契約（參本院卷一第14-15 頁，下稱系爭補充契約）。今兩造依系爭合建契約所合建之建築物（下稱系爭合建案）均已完成建築並領得使用執照，辦理保存登記完畢，惟經原告發函向被告等人請求退還押金（原告部分書狀記載為「保證金」，茲因系爭合建契約第6 條就此筆款項係稱「押金」，且地主依約另有提供保證金，為免混淆，以下均依契約用語，以「押金」稱之），被告等人迄今仍未與原告結清帳目，爰提起本件訴訟。
（二）原告主張應列入計算之項目及金額如下：（幾經更正，最後確定請求明細詳參本院卷六第69頁原告民事辯論續四狀）
１、原告已依系爭合建契約第6 條約定支付被告等人2 億元押金（參本院卷一第6 頁）。
２、系爭合建案銷售所得詳如附表二【⑴⑵⑶參原告書狀附表
7 ，附於本院卷二第455-458 頁】：⑴三樓以上住家：共192戶，銷售金額為4億989萬元。
⑵一樓、二樓店面：共5戶，銷售金額為4,681萬元。
⑶地下室車位：共57位，銷售金額為3,730萬元。
⑷被告預先選回房屋〔即房屋店J （兩造部分書狀稱「店10
」）、7D1 、10D1〕之權利金：383 萬元。依雙方約定，系爭合建案之房屋銷售期間，尚不能指定特定房屋選回，否則將無法依系爭合建契約約定銷售該特定房屋。惟被告等於房屋銷售期間，即請求預先指定特定房屋選回，與雙方上開約定不符，故被告表示願意繳納費用作為預先選回特定房屋之權利，並將該價金充作房屋銷售總價，故原告同意將該383 萬元歸入房屋銷售總額，而由雙方依約定分配之。
⑸以上銷售金額總計為4 億9,783 萬元。原告依系爭補充契
約第3 條第1 項約定，可分配63％，即313,632,900 元，被告等人則共同分配取得184,197,100 元。
３、原告之成本支出及代被告墊付之費用，詳如附表三，爰依附表三備註欄所載之請求權，請求法院擇一為有利原告之判決：
⑴廣告支出：
依系爭合建契約第5 條約定，廣告支出以總銷售金額5.5％計算，其中被告負擔37％，即10,130,840元（計算式：
000000000 ×5.5 % ×37% ）。
⑵2億元押金貸款利息：
依系爭合建契約第9 條約定，由雙方共同負擔，即被告等人應負擔50％之押金貸款利息（自91年1 月18日起至95年11月10日止），共23,267,372元（元以下四捨五入，下同）。
⑶房屋稅、地價稅：
自系爭合建契約簽訂後，迄至99年12月31日，所生房屋稅共計2,113,566 元（詳參原告書狀附表7 ，附於本院卷二第455-458 頁）、地價稅共計1,955,656 元（參本院卷一第226-227 頁），合計4,069,222 元，被告等人應負擔37％，即1,505,612 元（計算式：0000000 ×37% ）。
⑷鋼筋加強差價1,100萬元部分：
依系爭補充契約第2 條約定，鋼筋加強差價1,100 萬元，依分配比例分攤承受，故被告應負擔37％即407 萬元，其餘693 萬元則由原告負擔。
⑸大樓管理費：
自93年9 月（成立社區起）至94年12月止，原告就系爭合建案之房屋在出售客戶及被告等人選回房屋前所墊付之大樓管理費共計2,844,119 元（詳參原告書狀附表11，附於本院卷三第67頁），依被告負擔之37％比例計算，被告應給付原告1,052,324 元（計算式：0000000 ×37% ）。
⑹原告代墊之水電費、管理費、房屋稅、停車位費：
被告於94年5 月選回21戶房屋之水電費、管理費、房屋稅，均由原告代為繳納，爰請求至98年11、12月止之水費126,048 元（詳參原告書狀附表12，附於本院卷三第68頁）、電費947,617 元（詳參原告書狀附表13，附於本院卷三第69頁）、管理費及停車費1,523,848 元（詳參原告書狀附表8 ，附於本院卷二第459 頁，其中編號1 之「97:1-2」欄金額2,334 元，原告更正為2,344 元，參本院卷三第
199 頁）、房屋稅886,861 元（詳參原告書狀附表9 ，附於本院卷二第460 頁），總計3,484,374 元。
⑺自98年11、12月迄至100 年5 、6 月之管理費、停車位費
，總計458,672 元（詳參原告書狀附表15，附於本院卷三第289 頁）。
⑻2 億元押金之孳息：
原告依系爭合建契約提供2 億元押金予被告等人，僅是作為原告履約之擔保，其財產權利仍屬原告所有，被告等人卻將之私自花用，甚且將該2 億元所孳生之利息亦充當私人所有，併予花用。故原告依系爭合建契約第8 條、不當得利或民法第541 條、第599 條規定，請求被告等人連帶返還該2 億元自原告交付之日起（即89年2 月29日）至提起本件訴訟止（即99年7 月21日），以臺灣銀行豐原分行
1 年定期存款利率計算所生之孳息，合計4,653 萬5,095元（參原告書狀附表16，附於本院卷三第290 頁）。
５、綜上，被告就已售房屋部分原可分得184,197,100 元，扣除被告所應負擔如附表三編號1-7 之費用及附表四編號D
2 億元押金之部分孳息（即Ｘ）後，被告應退還原告押金餘額61,965,475元。倘若就附表二、三各欄金額，鈞院係採認被告之抗辯，則經計算後，原告本件請求之總金額仍以訴之聲明之金額61,965,475元為準（參本院卷六第65頁背面）。
（三）系爭合建契約係含有委任性質之無名契約，原告就本件所支付如附表三編號1-5 之費用，除係履行系爭合建契約及系爭補充契約所載內容外，亦屬因處理委任事務所支出之必要費用，或負擔之必要債務，在系爭合建契約及系爭補充契約所約定被告等人應分攤之比例數額範圍內，即屬原告為被告等人所支付之必要費用，或負擔之必要債務，故原告得依民法第546 條之規定請求被告償還。又原告起訴依系爭合建契約、系爭補充契約等法律關係請求被告等人返還押金等費用，即有終止系爭合建契約、系爭補充契約之意思（如鈞院認無終止契約之意思表示，則以本院卷六第67頁之民事辯論續四狀為終止之意思表示），關於如附表三編號1-5 之費用均是由原告先行支付，系爭合建契約、系爭補充契約既已終止，而被告等人又未支付如附表三編號1-5 「負擔額」欄所載金額，而獲有免再支付之利益，是被告等人即獲有不當得利。原告據此依不當得利請求被告返還該些金額，自屬有據。爰提起本件訴訟（請求權基礎詳參附表三、附表四備註欄所載），並聲明：
１、先位聲明部分：系爭合建契約第8 條已約定甲方即被告等人應共同負履行責任，故被告等人自應負連帶責任。爰先位聲明：
⑴被告應連帶給付原告61,965,475元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
２、備位聲明部分：因被告就是否負連帶責任有爭執，爰另依不真正連帶關係，而為備位聲明：
⑴被告應給付原告61,965,475元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中一名被告已為給付，則其餘被告在已給付範圍內，免再為給付。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告陳素煌、古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄均答辯略以：（渠等共同訴訟代理人曾信嘉律師所提書狀，以下簡稱「曾律師書狀」）
（一）系爭合建契約、系爭補充契約之當事人僅原告及古湧銘，且非連帶債務：
１、系爭合建契約及系爭補充契約之簽約人為原告與古湧銘，並無其他被告之名，原告提出其他被告之授權書，至多僅證明古湧銘與其他被告間有內部委任關係存在，參酌最高法院70年度台上字第1614號判決要旨及學者王澤鑑之見解，古湧銘係間接代理，故系爭合建契約、系爭補充契約關係應僅存在於原告與古湧銘間，原告與其他被告間並不發生何等法律關係，原告只能向古湧銘請求返還押金，自非連帶債務。
２、退步言之，縱認本件契約關係存在於原告與其他被告間，然依民法第272 條規定及最高法院87年度台上字第1322號判決要旨，可知連帶債務之成立以多數債務人明白表示為依據，契約之稱謂與連帶債務是否成立並無關係。而本件被告等人始終主張本件非連帶債務，且系爭合建契約、系爭補充契約並無被告等連帶給付之明文約定，故原告主張被告等人負擔連帶債務，並無理由。
３、本件不該當不當得利要件，且原告主張顯有矛盾：⑴原告交付押金予古湧銘，係基於原告與古湧銘間之契約關
係，非無法律上原因。原告既稱基於不當得利請求其他被告連帶返還押金，卻又列其他被告為契約相對人，主張顯然相互矛盾。
⑵退步言之，縱認原告得主張不當得利，參照最高法院74年
度台上字第2733號判決要旨，及民法關於不當得利章節並無連帶債務之規定，可知不當得利於多數人之債，係按其得利數額各別負返還責任，並非連帶債務。
（二）系爭合建契約性質上屬合夥與委任之混合契約，惟系爭合建案未經清算完畢，是原告請求被告等退還押金餘額，乃無理由：
１、依最高法院72年度台上字第4281號判決要旨，可知合建契約之性質應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之，不能一概而論。系爭合建案依系爭合建契約第1 條、第5 條之約定，應為合夥與委任之混合契約。惟本件被告等所提供之合建土地與原告所出資之材料及將來興建完成之房屋，並非由兩造公同共有，與民法第668 條規定不相符合，且兩造就房屋興建、出售部分亦無對外負連帶清償責任之意思，是參照臺灣臺北地方法院98年度重訴字第364 號判決意旨，系爭合建契約應定位為非典型之合夥契約。則系爭合建契約既為混合契約，其法律之適用即應依個別給付所屬契約類型之法律規範加以判斷，故關於系爭合建案出售之房屋、停車位收益及費用支出等結算部分，因與合作經營共同事業財產之分析較為相似，故應適用民法關於合夥之規定。
２、原告稱依公司法第13條之規定，公司不得為合夥事業之合夥人，故若系爭合建契約為合夥契約，該契約則對原告不發生效力云云，惟查：系爭合建案之收益、費用結算因較著重於合夥關係，較似於合作經營共同事業、合夥財產之分析，而適用民法關於合夥之規定，惟兩造既無對外就債務負連帶清償責任之意思，即無合夥事業之資產不足清償債務時，須負連帶清償責任、有害股東及債權人權益之疑慮，參照公司法第13條第1 項之立法意旨，自應無該條之適用，是原告謂系爭合建契約無效云云，自不可採。
３、本件兩造合夥之事業目的為合資建築麗晶世紀總裁大樓、出售並分配利益，依系爭合建契約第8 條約定，於合建之麗晶世紀總裁大樓全部完成領取使用執照、申請為建築物保存登記完畢後，本件合夥目的事業即已完成而應解散，惟依民法第682 條第1 項規定，仍應進行清算後，始得為合夥財產之分析。而原告請求被告返還之押金餘額，依系爭合建契約第8 條約定，屬合夥財產之分析，則系爭合建案既尚未經清算終結確定盈虧，原告自不得請求合夥財產之分析，要求被告等人返還押金餘額。
４、被告等人於94年5 月、95年1 月選回21戶房屋（參本院卷二第459 頁附表8 ），係因系爭合建案之售價均由原告自訂及對外銷售，原告衡量已進行銷售後之雙方應分配比率後，主動向被告等提出原告公司未出售之房屋明細，提議屆時該些店面房屋若仍未賣出時，請地主即被告等先選擇預定登記在何人名下，被告等即向原告言及將來雙方進行分配時，被告等毋須再支付及支出任何購買費用之情況下，願意接受這些未售出房屋，並經所有地主商量後，由古豐洲負責填寫原證8 之表格。前述選回21戶房屋，僅係就系爭合建案日後未售出之餘屋，預先選定欲分配房屋之預備名單，並非表示被告等已選回及要求原告保留不要販賣，其真正意思為屆時進行結算時，若原告仍有未賣出之房屋，即依該預備名單分配，故上開時點之預選，並非系爭合建案之清算。倘如原告所稱確定已由被告等選回，被告等應會與原告協議必要之所有權移轉及使用收益權能等事宜，例如使用或支配方式、要求原告交付可進出該店面房屋大門鑰匙等具體作為，惟上開預選之房屋除附表8 編號20之7D1 、編號21之10D1二戶房屋外，其餘19戶仍登記於原告名下，被告等均無法對原證8 所列店面或房屋使用收益，亦非所有權人，更不知其中F5、1 店O 、1 店N 由何人承租。又若業已清算，則應有系爭合建案詳細收益、費用明細之彙算及兩造同意清算完結等相關之證明，惟迄今均未見原告提出，顯然該二次選回純係預選餘屋之性質，而非系爭合建案之清算。再者，本件訴訟纏訟2 年餘，兩造就合夥財產之損益數額多所爭執，迄今仍無正確核算之數字、合夥財產之帳目不清，益證系爭合建案確實尚未清算完畢。
５、參照臺灣高等法院97年重上字第167 號判決意旨，本件合夥之清算依民法第694 條之規定，本應由合夥人全體即兩造為之，原告未先行請求被告等協同合意辦理清算合夥財產，逕行請求分析合夥財產，訴請被告等返還押金餘額，其訴顯無理由。又基於處分權主義，本件原告既未請求就被告等應協同辦理合夥清算為判決，鈞院亦不得就原告未請求之事項為判決。
（三）退步言之，縱認定本件原告得逕行請求分析系爭合建案之合夥財產，惟本件押金扣除被告等得分配之合夥盈餘已無餘額（詳後述），原告請求被告等退還保證金餘額，為無理由。又原告於95年2 月16日寄發之豐原市○○路○○○○○○ 號存證信函（參本院卷一第68-70 頁）表示被告等人應退還保證金5,614 萬9,390 元，與本件請求相差581 萬6,085 元，何者正確，亦有疑義。
（四）關於附表二：
１、原告自銷售迄今，從未依系爭合建契約第5 條約定，作成營業報表供被告等人知悉，附表二所載銷售明細，為原告自行製作，應由專業會計師核算後，始能確定。且系爭合建契約之所有售屋所得均由原告保管，銷售總金額所生之法定孳息應依系爭補充契約第3 條約定，依原告占63％、被告等人占37％分配之；原告另將停車位出租或單獨出售之金額，亦應計入銷售總金額內（均詳後述），故被告等人可分配之金額絕非如附表二所計算之金額。
２、系爭合建案尚未清算完結，若鈞院認定系爭合建案得由鈞院逕行為清算者，則因本件原告起訴之日僅係原告為請求法院清算之意思表示，系爭合建案之合夥關係仍繼續存在，依民法第682 條第1 項、最高法院84年度台上字第2510號裁判意旨，原告於清算前不得請求分析合夥財產，於契約存續中所生之利益，應經清算程序始得主張自己所有，故應以本件訴訟事實審言詞辯論終結時，為兩造合夥財產之清算時點，在該時點之後，原告再出售之餘屋價金才不應列入銷售總金額。準此，包括原告於99年間所再售出之12D1、14D1之價金與未售房屋或停車位出租所得，均應詳實列入分配利益範圍以進行清算。
３、合夥財產：包括房屋及停車位銷售收入、被告等選回店J（曾律師書狀部分記載為店10）、7D1 、10D1等3 戶房屋所繳之價金、房屋及停車位之租金收入及銷售所得之孳息，均屬系爭合建案執行所得之利益，於利益分配前，為合夥財產，而歸屬兩造全體所公共同有，均應納入兩造分配之範圍內。茲析述如下：
⑴房屋及停車位之銷售收入519,190,000 元（詳參本院卷五第57-59 頁曾律師書狀附件十）。包含：
①系爭合建案售出之房屋199 戶、停車位64位，銷售總價額515,360,000 元。
②被告前就選回回店J 、7D1 、10D1等三戶房屋所繳之價金合計383 萬元。
⑵嗣經被告等調閱前述⑴以外尚未銷售之46戶建物登記謄本
，發見原告竟又將其中18戶移轉所有權予第三人（詳如曾律師書狀附件十七，參本院卷五第149 頁），顯然隱匿系爭合建案之實際銷售情形。又上開售出之18戶房屋，不包含房屋3A9 之售價共計33,980,000，亦屬兩造公同共有之合夥財產，自應納入本件收益之分配範圍內。
⑶原告書狀附表18中清楚載明2006/2/13 站前廣場未售部分
（內含地主選擇分回部分）地下室車位46個、售價37,650,000元，惟扣除現已知售出之64位，尚有11位（計算式：
停車位121 位－已知售出64位－未售46位=11 位），是原告隱瞞實際銷售事實，就該11位停車位，被告等主張應以原告所列之售價計入本件銷售收入之分配。是原告隱瞞實際銷售事實，就該11位停車位被告等主張應以原告所列之售價計入本件銷售收入之分配，即9,003,261 元（計算式：37,650,000元÷46×11=9,003,261元）。
⑷房屋及停車位之租金收入1,128萬元：
依麗晶世紀總裁管理維護工作報告書（參本院卷五第60頁曾律師書狀附件十一），可知系爭合建案現住有216 戶，惟依原證6 、13之買賣契約書僅有已售出之房屋199 戶，加上被告等於94年5 月選回自住之8 戶，使用之戶數僅有
207 戶，故顯然有9 戶房屋現有人居住使用。而據系爭合建案管委會函覆鈞院之出租人、承租人（使用人）之關係用住戶資料含使用狀況及管理費繳交情況（參本院卷三第242-285 頁），原告主張被告等選回之13房屋中，店O 、F5、2 店8 、店N 、2 店3 、店L 、店M 、F1、2 店2 、
2 店5 均有出租予第三人使用之事，且部分現仍使用中，管理費繳交明細表亦備註有「店O ：7- 8月已租給林原州」、「店8 ：7-8 月已租給徐煌淵」（見94年7-8 月管理費繳交明細表）、「店F5：1 月21日承租」（見95年01-0
2 月管理費繳交明細表）等字。再依原告書狀附表13之用電資料表，上開出租之房屋及F3均有部分月份之費用高達數仟元不等，核與新設電表時之費用385 元至444 元不等相距甚大，顯然系爭合建案有部分房屋經原告出租予第三人使用，而有租金之收益。因原告未提出相關租賃契約資料，爰以店O 、F5、2 店8 、店N 、F3、2 店3 、店L 、店M 、F1、2 店2 、2 店5 等房屋電費金額較新設電表時高出3 、400 元之部分，推定為出租期間，經被告查詢附近店面租金，每月暫以3 萬元計算，總計租金收入應為1,
128 萬元（詳參本院卷五第63頁曾律師書狀附件十三）。⑸銷售所得之孳息6,192,134元：
①本件銷售所得包含房屋199 戶、停車位64位、店J 、7D1
、10D1及後續售出18戶（不含房屋3A9 ，此部分尚待原告提出正確金額）共計553,170,000 元，以房屋或停車位簽約出賣之日為計算始點，並以臺灣銀行活期存款利率計算孳息，自系爭合建案銷售金額逾2 億元押金之時起（即93年4 月5 日）計算至本件言詞辯論終結基準時（暫以101年11月12日）止，本件銷售所得之孳息共計6,192,134 元（詳參本院卷五第211-213 頁曾律師書狀附件二十一）。
在兩造未分配前，乃兩造所有，依民法第541 條第1 項規定，被告等自得請求原告交付銷售所得之孳息，亦應納入本件銷售總價額計算。
②原告雖主張本件售屋所得已用於清償2 億元押金之貸款，
故無孳息云云，惟依曾律師書狀附件十銷售總表可知，系爭合建案之銷售所得於93年4 月5 日即已逾2 億元之金額，於93年4 月24日之銷售總額更已達244,930,000 元，已逾2 億元押金迄至93年4 月26日之本金2 億元及利息36,287,950元（參本院卷五第64頁曾律師書狀附件十四）。且本件售屋所得逾5 億元，縱扣除2 億元押金之貸款本息仍尚有餘，存放於銀行帳戶亦將有利息。又縱真無銷售所得之孳息，亦應係原告將剩餘之款項私自挪用於他處，依民法第542 條之規定，被告自得請求原告支付銷售所得之利息。
③原告又稱曾律師書狀附件二十一係被告等自行製作，計算
之銷售總額、利息等數額都不正確，難以據為審判之資料云云，惟原告自起訴以來，所持亦多為其自行彙算、製作之表格，何來被告等自行製作之表格難以據為審判之資料、原告自行製作之表格即應為審判依據之分？再者，附件二十一係依原告所提供之房屋銷售契約整理而成，利息則係依臺灣銀行之存款利率計算，原告應提出該附件二十一為不真實之證據。
⑹以上共計579,645,395 元，依兩造約定之分配比率計算，
被告等可分配37％即214,468,796 元。至於房屋3A9 之售價及原告另出售房屋11A5之售價（參本院卷五第242 頁），均屬兩造公同共有之合夥財產，皆應納入本件收益之分配範圍內。
４、原告主張12D1、14D1等二戶房屋及B1/126、118 、B1/111等停車位，係被告等人未選回之餘屋而由原告取得其權利之部分，故銷售價金應歸屬原告所有，而店6 房屋是否出租、租金為何，因已由原告取得權利，亦與本件無關云云，顯屬無據：
⑴細覽系爭合建契約及系爭補充契約，關於未售餘屋如何處
置，僅有系爭合建契約第8 條載明應移轉所有權與被告等，並未約定「被告得選回房屋」。被告等雖有於94年5 月選回8 戶、95年1 月選回13戶之事，惟該選回純係應原告衝買氣之要求而預選未售餘屋，若本件銷售最後有剩餘者，被告選擇分配該選回之房屋，並非針對系爭合建案未售餘屋之分配，故無所謂被告等選回21戶，其餘未選回餘屋即歸屬原告之事。
⑵若被告因選回21戶即取得21戶之權利，而原告取得未選回
餘屋之權利，原告理應於被告等選回房屋後，即將選回房屋之所有權移轉予被告等，然除7D1 、10D1二戶經被告等支付各166 萬元之價金，原告已移轉所有權外，其餘19戶仍登記於原告名下，顯見並無被告等取得權利之事。是原告主張其就未選回餘屋取得所有權之事甚屬謬論，於系爭合建案兩造未清算前，銷售房屋所得之價金應仍屬兩造所公同共有，而應納入分配收益範圍內。
（五）關於附表三：
１、廣告費用：依系爭合建契約第5 條，以銷售收入549,340,
000 元之5.5 ％計算，為30,213,700元，被告等人之負擔比例為37％即11,179,069元。
２、二億元押金貸款利息：⑴系爭合建契約第9 條就2 億元押金利息負擔，雖僅約定由
兩造「共同負擔」，惟參以該契約第4 條就土地、建物分配比例之約定及損益一致之法理，應由兩造各負擔2 億元押金利息之一半。嗣系爭合建契約之分配比例經以系爭補充契約第3 條變更為原告63％、被告37％，並僅略謂「餘仍遵照原訂合建契約繼續共同遵守履行之」，所謂遵照原訂合建契約，即為系爭合建契約第9 條約定兩造共同負擔
2 億元押金利息不變，但因分配比例業已調整，應依調整後之分配比例負擔利息額，即原告負擔63％，被告等負擔37％。此由原告主張「已售房屋部分」利益之分配、「廣告費用」、未售房屋之「房屋稅、地價稅、大樓管理費」、「加強鋼筋差額」等負擔分配，均以原告63％、被告37％之比例計算，以及證人徐專在之到庭證述，再參照民法第677 條第2 項規定，僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數，故就2 億元押金利息之分擔比例自應變更為37/63 ，均可明之，且確為當事人之真意，更為「利損一致」原則當然之理。故原告以原分配比例要求被告等負擔一半之利息額，即無理由。
⑵系爭合建案之銷售所得均由原告保管，故該2 億元押金利
息支出，應於售屋所得足以清償全部貸款時，即停止計算。查本件售屋所得金額於93年4 月5 日時已逾2 億元，於93年4 月24日已逾2 億元押金之本息總額，然原告直至93年12月24日始將2 億元本金清償完畢，致被告等人須多支付此8 個月期間之貸款利息，此部分應由原告負擔始為合理。綜上，被告等僅應負擔自91年1 月18日起至93年4 月24日止之2 億元貸款利息，而被告等人應負擔比例為37％，即13,426,542元（參本院卷五第64頁曾律師書狀附件十四）。縱算至93年12月27日，原告向國泰世華銀行給付之借款利息總額應為38,010,140元（詳如本院卷三第180-18
1 頁曾律師書狀附件三），且該金額係以本金3 億元為計算基準，而被告等依系爭合建契約約定負擔利息之本金金額應僅有2 億元，原告借款本金超過2 億元所孳生之利息不應由被告等負擔，是被告等就2 億元之利息應負擔額為9,375,834 元【則計算式：38,010,140元×2 億元/3億元×37％＝9,375,834 元】。惟以上部分均已罹於利息之5年短期消滅時效，爰主張時效抗辯。原告雖主張請求被告履行分擔2 億元押金利息係依系爭合建契約為請求，時效應為15年云云，惟查：系爭合建契約僅為原告向被告等人請求權發生之原因，至於權利發生後之時效期間，應依法律規定之類型涵攝於各種請求權期間。而系爭2 億元押金之利息債權，縱如原告所稱並非金錢借貸所孳生之利息，亦為一定期間產生之定期給付之債，自有民法第126 條之適用，原告上開主張，無異以法律行為（即系爭合建契約）延長民法第126 條關於利息之短期時效規定，違反民法第147 條規定，依民法第71條應為無效；縱認其主張非為延長，亦係以法律行為規避法律規定而為脫法行為，參照最高法院87年台上字第2834號判決要旨，亦屬無效。
⑶綜觀系爭合建契約及系爭補充契約，均無「先清償雙方所
約定共同負擔利息之2 億元以外的貸款」之約定，而僅就
2 億元押金利息約定為共同負擔，則原告額外借貸所產生之利息應自行吸收。且出售房地所得價款於兩造依比例分配前，依民法第668 條規定，應為兩造公同共有之合夥財產，自應優先清償兩造所約定共同分擔利息之2 億元本金，若真如原告所稱已將銷售房地所得陸續用以清償貸款，亦係持兩造共有之利益清償之，並無原告所稱「應繳納之利息均由原告自行籌措」之情形。再者，若原告以銷售率未達百分之80，而主張銷售房地所得款項未儘先充償上開
2 億元貸款利息有正當理由，亦應將銷售房地所得專款專用，並依民法關於委任之規定，轉付於委任人，而非未經被告等同意，擅自挪以清償原告之其他貸款利息，否則即為擅自挪用共有之財產清償自己債務，而有違犯刑法上背信罪之嫌。另基於誠信原則，原告亦應儘先將銷售房屋之獲利沖償共同負擔利息之貸款本金，否則無異減輕原告責任，加重被告等人之負擔。是原告稱先清償雙方所約定共同負擔利息之2 億元以外的貸款，故在雙方所約定之共同負擔利息之2 億元貸款未清償前，被告仍應依約分擔利息云云，顯屬無據。
⑷原告係至起訴後，始提出工作日程表及使用執照，陳稱開
工日為90年10月10日，完工日為92年12月30日，並主張「扣除期間星期例假日及非晴天日，原告所施工之期間並未逾契約第16條所定之730 個工作晴天」，卻未提出開工後之工作日程表及施工期間之天候資料，完工後更未曾正式通知被告等，則被告等如何能知原告究有無違反系爭合建契約第16條約定，而須依系爭合建契約第20條自行負擔該
2 億元利息？又原告為知名建商，擁有龐大資源，且系爭合建案所有資料及銷售所得均由原告持有，於要求被告等負擔共同成本時卻僅提出自製表單，相關單據證明等等資訊全未公開於被告等；起訴後更未據實核列各項金額（如於99年間銷售2 屋之金額至今仍未提出銷售契約及列載銷售金額，以及未售餘屋之租金收入），反而辯稱「與本件無關」，其作為無異於系爭合建案完成後，以優勢經濟及資訊優越之地位，要求各項均處於劣勢之自然人承認其單方面列載之數據，此實與誠信原則有違。
３、加強鋼筋費用部分：⑴系爭補充契約第2 條約定「約估為新台幣壹仟壹佰萬元」
，非表示實際支出即為1,100 萬元。至於原告提出結構技師、建築師出具之說明書（參原告書狀原證九）僅能證明原告有增加鋼筋成本之事實，並不能證明究竟增加多少鋼筋成本。另依證人邱華宗於101 年7 月18之庭期證述，可知當時雖有因921 地震而重新設計新配筋圖，但實際使用加強鋼筋之數量無法確定，故只依憑邱華宗之經驗及一根梁與一根柱所為概略估算，並無法正確計算詳細金額。若以此一可能、或許支出之費用要求被告等負擔，恐與實際之支出歧異，亦有失公平。
⑵原告既主張系爭補充契約第2 條約定之加強鋼筋，已包括
全部基地（含25-6地號土地）為建築設計後所約定增加，顯見添購土地所增加之鋼筋與加強結構之鋼筋為同一建築成本，然依系爭補充契約第2 條、第3 條可知，該契約已將「因制震加強結構增加鋼筋成本」及「因增加建築坪數而增加鋼筋成本」兩種不同之鋼筋成本，載由不同條款為約定，亦即就同一建築成本，要求被告等人重複負擔，實有違誠信原則。
⑶原告請求被告等負擔加強鋼筋費用，並非屬於損害賠償之
請求，應無民事訴訟法第222 條第2 項之適用。縱認有適用之餘地，惟依該項之立法意旨，係就原告已證明受有損害，而有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，始有適用。然本件加強鋼筋費用之數額於客觀上仍有證明之可能，即由鑑定單位實際計算鋼筋數量，並依當時之鋼筋單價計算加強鋼筋費用，或由原告提出料單圖、購買加強鋼筋之鋼品支出憑證以為證明，原告應得提出，且衡情亦無重大困難，卻未為證明，故應無該項規定之適用餘地。
⑷據上，原告就所主張有附表三編號4 之1,100 萬元支出，
既未提出任何相關支出明細及憑證以實其說，依舉證責任分配原則，應以0 元計算。
４、原告主張代被告等人支付選回21戶房屋之水電費、管理費、房屋稅云云，惟查：
⑴該21戶房屋中，僅有8 戶房屋（即11D2、12D2、店J 、3E
2 、店I 、5D1 、7D1 、10D1）為被告等人於94年5 月選回自住，其餘13戶房屋部分，均僅係預選而非歸被告等人使用，且已為原告出租他人使用，是就該13戶房屋之水電費、管理費應由實際使用人即承租人支付，而非由被告負擔，故並無原告代被告繳納之情。而就被告等僅選回8 戶房屋部分，依原告書狀附表9 整理，房屋稅共286,203 元。
⑵就被告等選回自住之8 戶中，其中3E2 、5D1 、12D2等房
屋之水電費、11D2房屋之水電費、管理費，均為古湧銘於選回後，自行繳納至今（參本院卷三第142-173 頁曾律師書狀被證十三、十四），僅因原告未依系爭合建契約第8條約定，將房屋之所有權移轉登記與古湧銘，故被證十三、十四之水、電費繳款單之名義人仍係原告。倘若原告確有代被告等支付水電費，被告等人何以能取得被證十三、十四之收據？原告乃知名建商，經手多件建案，若其有為被告墊付款項，豈會不留存繳納證明玆以向被告請款？原告既未出具其代墊費用之憑證，僅以其列計之自製表格為據，自未盡舉證責任，主張自不可採。
⑶水電費單據係收取前2 個月之使用費，被告等係於94年5
月間選回8 筆房屋，故被告等僅應負擔該8 筆房屋自94年
8 月份（計費期間為94年5月至94年7 月）後之水費及94年7 月份（計費期間為94年5 月至94年7 月）後之電費，於此一時點前之水電費已由系爭合建契約第5 條之廣告、人事、佣金、水電等費用內支出，應不得重複列計。
⑷若依原告主張，被告等人未選回之房屋均由原告取得，無
異認為系爭合建契約應於被告等人選回房屋時終止，則該時點後產生之利益既與被告等人無關，原告何以能再持契約關係，主張被告等人應負擔該時點後產生之不利益？⑸就系爭合建案管委會回函（參本院卷三第242-285 頁）與原告書狀附表8 比對結果：
①原告書狀附表8 顯有合計13,600元之管理費浮列（詳參本院卷三第293 頁），均應刪除。
②原告並未繳納店3 之96年9 月至10月之管理費，故金額應僅4,205 元。
５、關於附表三編號8 ：⑴原告交付予被告等人之2 億元押金為擔保系爭合建案履行
之履約保證金，依實務之見解（最高法院94年度台上字第1209號裁判參照），均解釋為信託的讓與所有權之性質，於約定返還期限屆至時，無息返還。況系爭合建契約及系爭補充契約並無約定應將2 億元押金存入保管專戶，就須返還孳息乙節亦未加以約定，依系爭合建契約第23條約定，未盡事宜應依照有關法令規定及一般社會慣例處理，而依一般社會慣例，履約保證金乃擔保契約正常履行，通常於契約履行完畢時，即無息退還之，原告請求押金之孳息，並無法律規定、習慣及法理依據，自應無息返還2 億元押金。
⑵該2 億元押金係原告交予被告等人作為貸款保證金，由兩
造共同分擔貸款之利息，若被告等須歸還存放期間之全數利息予原告，豈非令被告等人負擔貸款利息，而原告於負擔貸款利息之外，另可取得存款之利息，顯有失公平。
⑶退步言之，縱認被告等人應返還2 億元押金之孳息，惟系
爭契約既未約定須開立專戶保管押金，亦無約定須存放於定期存款帳戶，則原告以較高之定期存款利率計算利息即屬無據。如本件被告等須返還以定期存款利率計息2 億元押金，則被告等亦主張本件銷售所得之孳息亦應依定期存款利率計息，始為公平。
⑷另依一般社會通念，各銀行定存利率皆小於貸款利率，惟
系爭2 億元押金於世華聯合商業銀行之貸款利率高達8.0650％，則將定存所生孳息繳納貸款所生利息，亦已無剩餘孳息可一併納入結算。
（六）關於附表四：綜上所述，被告等人得分配之合夥財產（不包含未售餘屋被告等人得分配之部分）為214,468,796 元，應負擔之費用額為13,737,005元，扣除押金2 億元，原告尚應給付731,791 元給被告等人。
（七）倘仍認被告等人須返還押金，則因被告已支出購買與系爭合建案使用之土地同段之25-6地號土地價金71,764,523元
（ 參被證十一以螢光筆註記處，附於本院卷一第233 頁），依系爭合建契約第10條及系爭補充契約第1 條約定，兩造應各出資二分之一，是被告已代原告墊付35,882,262
元 ，就此部分之金額，爰主張與原告請求之金額互為抵銷，並主張以減少被告等人得分配之餘屋為返還押金之方式。
（八）依原告書狀附表7 所載，於其起訴當時，扣除其所主張被告等選回之21間房屋外，尚有次序1-3 、7 、9 、26、69、104 、108 、112-125 、130-132 、136 、208 、247共29間房屋，於99年間原告再賣出兩屋（即次序104 之12D1及次序108 之14D1），亦有27間餘屋未售出，然原告迄今仍未依系爭合建契約第8 條約定，將上開未售餘屋之所有權移轉與被告等，甚至連其主張被告等已選回之21間房屋，亦尚有19間房屋未移轉所有權與被告等，復拒絕被告等要求送公正會計師核算之意見，逕自持自製清算表單，向非會計專業人員之被告等要求返還押金，於本件訴訟中之主張仍有多處不實，並與誠信原則有違，則被告等如何能期待返還押金同時，原告會依約移轉餘屋所有權與被告等？故於原告依系爭合建契約第8 條約定將歸屬於被告等之未售餘屋所有權移轉予被告等人前，爰依民法第264 條第1 項本文，主張同時履行抗辯權。
（九）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、被告古秀瑛、古秀霞除引用被告陳素煌、古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄之答辯外，另補充答辯略以（渠等共同訴訟代理人許博堯律師所提書狀，以下簡稱「許律師書狀」）：
（一）本件並非連帶債務：
１、由系爭合建契約之內容可知，被告古秀瑛、古秀霞之被繼承人古阿振並非系爭合建契約之唯一地主。而觀諸系爭合建契約、系爭補充契約均無提供合建土地之地主間相互為連帶債務給付責任之約定，依最高法院87年台上字第1322號裁判要旨，自難認系爭合建契約之地主就合建契約之履行應為連帶債務之給付責任。
２、合建契約之地主同以簽約之甲方或乙方稱呼，本即符合一般契約之慣例；而由系爭合建契約第1 條約定「甲方等均願意將自己所有土地座落．．．」，及該契約以臺中市○○區○○段土地清冊作為契約附件以觀，系爭合建契約之各地主應僅就名下土地之面積佔合建土地總面積之比例，盡其合建義務責任及享受權利。再者，系爭合建契約第22條有關地主違約處罰之約定，亦無地主（即甲方）應負連帶債務或連帶賠償責任之約定，原告以被告等人均以「甲方」簡稱，於契約內容均載甲方同意如何履行契約為據，足見原告主張被告等人有明示對原告負系爭合建契約所載之全部義務，即遽認被告等人就系爭合建契約之履行應為連帶債務之給付責任云云，顯有誤會。
３、退步言之，如認系爭合建契約之各地主就合建權益之分配並未有明白之約定者，則應依民法第271 條之規定，平均分擔系爭合建契約之責任。
（二）本件原告就被告等人預選之13戶房屋既未出售，亦未移轉所有權與被告等人，顯見兩造尚未彙算完畢。另就被告預選之餘屋確有出租第三人使用之情形，然預選餘屋目前仍登記在原告名下，當然不可能由被告與該第三人訂立房屋租賃契約。原告既對所謂地主預選房屋擁有出租第三人之權利（即處分權），並長期收取預選餘屋之房屋租金（收益權），且不須將所收取之房屋租金分配被告，另預選房屋仍登記在原告名下，由此以觀，原告對預選餘屋既擁有處分及使用之權限，該預選餘屋自不可能屬於被告方面依合建契約所分配之房地。故原告所謂地主預選餘屋，性質上應屬兩造依合建契約（屬合夥契約）所取得之合夥財產，而原告將預選餘屋出租第三人所收取之房屋租金，亦屬合夥財產，前述合夥財產並未經由合夥人全體或所選任之清算人為合夥財產之清算，依民法第682 條第1 項、第69
4 絛第1 項及第699 絛規定，兩造皆不能主張合夥剩餘財產之分配。
（三）關於附表二：本件訴訟性質類似剩餘財產分配，餘屋於分配前仍屬兩造公同共有，則原告於95年1 月間，既已另售出18戶餘屋，該餘屋之銷售金額即應計入本件之銷售總金額。
（四）關於附表三編號2 ：
１、系爭合建契約第9 條係約定「共同負擔」，並非約定建商與地主各分擔二分之一，第4 條則約定建商與地主之損益比例各為50％，故解釋第9 條「共同負擔」乙詞，即應解為2 億元押金利息由建商及地主各分擔二分之一。惟嗣後於88年11月8 日另簽訂系爭補充契約第3 條，將建商及地主之損益比例變更為63％、37％，則系爭合建契約第9 條「共同分擔」乙詞，即應解為2 億元押金利息由建商及地主各分擔63％及37％，方符系爭合建契約第9 條之真意，並合於事理。故在87年4 月8 日至88年11月7 日（即系爭補充契約簽訂前一日），地主與建商就2 億元押金之銀行利息分擔比例同為50％；在88年11月8 日系爭補充契約簽立後，分擔比例變更為地主負擔37％、建商負擔63％。另被告古秀瑛、古秀霞之被繼承人古阿振再就其名下土地所占全體合建土地成本之比例，負擔前述銀行利息（參本院卷一第186 頁之明細表）。
２、由國泰世華銀行函覆鈞院之資料可知，原告公司向該銀行借貸之本金原為3 億元（其中2 億元本金作為本件2 億元押金），自93年12月24日後，本金金額已降至1 億元以下。則本件2 億元押金之本金債務於93年12月24日即已清償完畢，剩餘之1 億元本金及日後所生之利息，因該1 億元貸款自始即為原告所使用，本應由原告自行負擔及清償。故原告請求被告應分擔93年12月24日以後所生之利息，即無理由。
３、依系爭合建契約第9 條前段約定「乙方總付出之押金中新台幣貳億元正之利息約定共同負擔，甲、乙雙方各應於繳息前壹星期將應繳利息存入銀行帳戶備繳。」等語，前述債務之本質應為利息債務，原告應敘明何以地主方面未依約定繳納銀行貸款利息，且地主方面縱有未繳納銀行利息而由原告代繳之事實，參照民法第126 條規定，請求權亦僅為5 年，原告請求被告分擔之93年12月24日前所生之利息，因早已罹於民法第126 條規定之5 年請求權時效，爰主張時效抗辯。
４、由房屋土地預定買賣合約書（參本院卷五第13-32 頁許律師書狀證九）記載，7D1 、10D1二戶房地每戶房價為566萬元，地主應分擔之款項為166 萬元，可推知每戶之銀行抵押貸款為400 萬元。則被告古秀瑛、古秀霞既已於93年
6 月30日付清166 萬元，原告即應將每戶400 萬元之銀行貸款清償，縱原告未清償，該每戶400 萬元之銀行貸款亦應由原告自行負擔，而非將7D1 、10D1二戶房地之銀行抵押貸款800 萬元所生之利息，再由兩造依合建之比例負擔。故自93年7 月1 日以後，因系爭合建契約所生之銀行抵押貸款本金應扣除800 萬元。
（五）關於附表三編號4 ：原告未提出九二一大地震後，變更設計後之設計圖，如何證明確有支出數量較多之鋼筋款項？又依系爭合建契約第
3 條前段約定，可知合建建築基地由系爭合建契約附件土地清冊之13筆土地，增加為16筆土地，導致系爭合建案之建築坪數增加，相對亦增加鋼筋數量，如何與為增加大樓防震及結構安全所增加之鋼筋數量予以區別？亦未見原告說明。
（六）關於附表三編號8 ：
１、遍觀系爭合建契約及系爭補充契約，並未有被告應開設保管專戶存放原告交付之2 億元押金，並於合建契約結算後加計銀行利息返還原告之約定。是原告之主張並無所據。
２、系爭合建契約既約定由地主提供土地，建商出資建築房屋，並約定一定之比例分配房屋，參照最高法院91年度台上字第855 號、86年度台上字第1019號裁判要旨，性質應屬「買賣與承攬之混合契約」。次依系爭合建契約第6 條約定，可知本件原告提供予被告之2 億元押金，其性質與承攬契約之承攬人交付予定作人之履約保證金相同，參照最高法院94年度台上字第1209號裁判要旨，其性質應為「信託的讓與其所有權」予地主，原告將之解為「寄放於被告處」云云，實屬謬誤。倘依原告之主張，無異將其所交付之2 億元押金解為金錢消費寄託契約，則原告應就兩造是否約定成立金錢消費寄託契約乙節盡舉證責任。
３、由系爭合建契約第22條僅約定「除加倍返還收受之押金」，並未再約定「及其孳息」等語，可推論原告所交付2 億元押金如有餘額，亦屬由地主無息返還。故原告主張2 億元押金應加計利息返還云云，明顯無據。
（七）被告古秀霞、古秀瑛於93年5 月3 日已就編號7D1 及10D1二戶房屋與原告成立協議，內容略為：7D1 、10D1二戶房地分別做價566 萬元，如被告古秀霞、古秀瑛各給付166萬元者，原告即應將前述二戶房地上之3 億6,000 萬元最高限額抵押權（抵押權人為國泰世華銀行）塗銷。被告古秀霞、古秀瑛已依約於93年6 月30日前，將各應分擔之16
6 萬元，以台中商業銀行東豐原分行本行支票指名原告清償完畢，詎原告遲至94年4 月22日始出具承諾書（參本院卷五第35-36 頁許律師書狀證十一），保證於94年12月31日前塗銷抵押權，惟迄今仍未塗銷抵押權，故原告就系爭合建契約之履行，已明顯違約在先。則在原告履行塗銷前述二戶房地抵押權之前，被告古秀霞、古秀瑛自得主張民法第264 條第1 項之同時履行抗辯權。故原告訴之聲明第一項後段請求按年息百分之五計算之遲延利息云云，並無理由。
（八）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下（參本院卷五第71-72 頁、第167 頁背面至第168 頁，部分文字依本判決用語調整）：
（一）兩造不爭執事項（並採為本判決之基礎）：
１、訴外人古阿振於89年5 月27日死亡，繼承人有古湧銘及被告古盛興、古豐雄、古豐洲、古秀瑛、古秀霞。
２、原告與古湧銘於87年4 月8 日簽訂如原證1 號合建契約書（即系爭合建契約）。被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄及訴外人古阿振並於同年月7 日出具授權書記載「授權委託古湧銘先生代理與聚合發建設股份有限公司訂立合建事宜契約」。
３、原告另與古湧銘於88年11月8 日簽訂如原證1-1 號之補充契約（即系爭補充契約）。
４、原告已交付2億元押金予古湧銘。
５、依系爭合建契約所合建之房屋共有247 戶、停車位有121位。
６、古湧銘及被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄已選回原告書狀附表12編號4 、5 、7 、9 、12、15、20、21所示之房屋。且對於有預選原證八所示之13戶房屋及對原證八之簽名真正不爭執。
７、本件銷售總價額應由被告分得37％，原告分得63％。又古湧銘、被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄等就已選回之店鋪J （筆錄係記載「店鋪10」）、房屋7D1 、10D1已分別繳納510,000 元、1,660,000 元、1660,000元，合計383 萬元予原告，此筆款項納入本案之銷售總價額分配。但店鋪J 、房屋7D1 、10 D1 三處房地目前仍登記設定第一順位最高限額抵押權3 億6 千萬元之抵押權給國泰世華銀行，設定義務人為原告。
８、系爭合建契約、系爭補充契約簽訂後，截至古湧銘、被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄選回房屋止，期間所生房屋稅及地價稅計4,069,222 元、大樓管理費2,844,11
9 元，由被告負擔37％ ，原告負擔63％ 。
９、合建房屋銷售廣告費用依系爭合建契約第5 條以銷售總額之5.5 ％計算，並由被告負擔37％，原告負擔63％。
、關於系爭補充契約第2 條之成本如有增加，由被告負擔37％，原告負擔63％。
、古湧銘於本件訴訟進行中，於100 年11月18日死亡，除繼承人陳素煌外，其餘法定繼承人古豐洲、古盛興、古豐雄、古秀瑛、古秀霞、古宜敏、古美玲、古素慧、黃振瑀、鄭于詩、鄭巨東、劉珏同、古慧芬均拋棄繼承，業經本院
101 年度司繼字第9 號、第184 號准予在案。
、原告對於被告許律師101 年8 月21日民事辯論意旨狀所附之被證十一承諾書之形式真正不爭執。
、兩造對於以下銷售情形不爭執（但被告主張銷售情形不只原告主張的數量及金額）：
㈠三樓以上房屋，原告主張銷售192戶，共計409,890,000元。
㈡一至二樓店面，原告主張銷售5戶，共計46,810,000元。
㈢地下停車位，原告主張銷售57位，共計37,300,000元。
（二）兩造爭執事項：
１、被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄、訴外人古阿振是否為系爭合建契約及系爭補充契約中之當事人？（下稱爭點一）
２、本件房屋銷售總數額為多少？原告主張497,830,000 元，是否可採？（下稱爭點二）㈠三樓以上房屋，銷售戶數及總金額為多少？㈡一至二樓店面，銷售戶數及總金額為多少？㈢關於地下室停車位之銷售數量及總金額為何？被告主張原
告漏列7位停車位，是否可採？㈣已經售出的12D1、14D1價金650 萬元、940 萬元，是否應
列入房屋銷售總數額？
３、本件銷售廣告費用數額為何？（下稱爭點三）
４、關於2億元押金貸款利息數額為何？兩造分擔比例為何？原告主張23,267,372元，且應由被告等人負擔50％，有無理由？（下稱爭點四）
５、被告古秀霞、古秀瑛主張自93年7 月1 日以後，因系爭合建契約所生之銀行抵押貸款本金應扣除800 萬元，是否有理由？（下稱爭點五）
６、關於系爭補充契約第2 條所載加強鋼筋部分，原告主張應以1,100 萬元作為計算基礎，且被告應負擔37％，有無理由？（下稱爭點六）
７、原告請求被告連帶給付100 年8 月10日民事準備九狀附表三B 編號6 所示之水費126,048 元、電費947,617 元、管理費1,523,848 元、房屋稅886,861 元，合計3,484,374元，及編號7 所載之管理費、停車費458,672 元，有無理由？（下稱爭點七）
８、原告請求被告應就原告所交付之2 億元押金返還其所孳生之利息46,535,095元返還原告，有無理由？（下稱爭點八）
９、原告主張被告就本件請求應負連帶責任，有無理由？（下稱爭點九）
、在原告未依系爭合建契約第8 條約定，將依被告持分37％比例計算應歸屬於被告等之未售餘屋移轉所有權予被告等，及塗銷系爭7D1 、10D1二戶房地登記設定予國泰世華銀行第一順位本金最高限額3 億6000萬元抵押權之前，被告等依民法第264 條主張同時履行抗辯權，拒絕原告本件之請求（含遲延利息），有無理由？（下稱爭點十）
六、本院之判斷：
（一）關於爭點一：
１、被告抗辯稱：系爭合建契約及系爭補充契約之簽約人為原告與古湧銘，並無其他被告之名，原告提出其他被告之授權書，至多僅證明古湧銘與其他被告間有內部委任關係存在，參酌最高法院70年度台上字第1614號判決要旨及學者王澤鑑之見解，古湧銘係間接代理，故系爭合建契約、系爭補充契約關係應僅存在於原告與古湧銘間，原告與其他被告間並不發生何等法律關係，原告只能向古湧銘請求返還押金云云。
２、然按最高法院70年度台上字第1614號裁判要旨固謂：「受任人本於委任人所授與之代理權而以自己之名義與他人為法律行為，對委任人不生效力。其委任人與法律行為之他造當事人間並不發生何等法律關係，僅該受任人負有將其法律效力移轉於委任人之義務而已，學說上稱之為間接代理。」，且觀諸系爭合建契約與系爭補充契約（前者參本院卷一第7-13頁，完整契約書參本院卷一第61-67 、153-
15 7頁；後者參本院卷一第14-15 頁），簽署之甲方固均僅被告「古湧銘」一人而已，且未載明「代理」意旨，但查，合建契約非要式契約，不以訂有書面契約為必要，由下列事證，足認訴外人古阿振、被告古豐洲、古廖淑媛、古豐雄、古盛興與原告間，確有訂立系爭合建契約、系爭補充契約之合意存在：
⑴訴外人古阿振、被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄
於系爭合建契約、系爭補充契約簽立前之87年4 月7 日，即出具授權書，載明「茲同意本人名下土地授權委託古湧銘先生代理與聚合發建設股份有限公司訂立合建事宜契約書。」等情，有該授權書附卷可稽（參本院卷一第12頁）。依上開授權意旨，訴外人古阿振、被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄顯然僅係授權古湧銘代理簽約事宜，並未授權古湧銘得以自己之名義與原告締結合建契約。
⑵且系爭合建契約開宗明義即記載「同立合建契約書人地主
：古阿振等人（以下簡稱為甲方）」，第1 條更約定：「甲方等均願意將自己所有土地座落（如附頁登記清冊土地標示）所載全部提供與乙方合作開發…」等語，系爭合建契約附頁登記清冊土地標示亦臚列訴外人古阿振、被告古豐洲、古廖淑媛、古豐雄等人名字，足見古湧銘應無單以自己名義與原告簽立系爭合建契約之意。蓋古湧銘若僅要以自己名義與原告簽立系爭合建契約，衡諸情理，在系爭合建契約首段文字之甲方應僅列「古湧銘」，而不應記載「地主：古阿振等人」，第1 條約款亦不會使用「甲方『等』」之用語；另由第1 條約款使用「『自己所有』土地」等字，而「如附頁登記清冊土地標示」則臚列訴外人古阿振、被告古豐洲、古廖淑媛、古豐雄等地主姓名，更徵系爭合建契約所稱「甲方」並非單指「古湧銘」而已，而係包括「如附頁登記清冊土地標示」所載全部地主，即包括訴外人古阿振、被告古豐洲、古廖淑媛、古豐雄在內。⑶另在簽訂系爭合建契約、系爭補充契約後，被告古湧銘、
古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄復就系爭合建案選回原告書狀附表12編號4 、5 、7 、9 、12、15、20、21所示之房屋，且對於有預選原證八所示之13戶房屋及對原證八之簽名真正均不爭執，已詳如兩造不爭執事項第6 點所載。基此，原告主張訴外人古阿振、被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄亦有與原告簽立系爭合建契約、系爭補充契約之意思表示合致，而為上開契約效力所及，否則渠等何以會出面向原告選回未售完之房屋等語，益證非虛。
⑷再者，古湧銘及被告古盛興、古豐雄、古豐洲於95年4 月
18日委請律師發函（參本院卷四第50-52 頁）予原告之函文亦表示：「說明：一、茲據當事人古湧銘、古盛興、古豐雄、古豐洲等人委稱：『㈠緣吾等四人前於民國八十七年四月八日與聚合發建設股份有限公司（下稱聚合發公司）簽訂合建契約書．．．』」等情，更顯見原告主張訴外人古阿振及被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄均有與原告簽立系爭合建契約、系爭補充契約之事實，確符實情。
⑸據上，系爭合建契約、系爭補充契約簽署人欄之甲方雖僅
有「古湧銘」之簽名，且未載明代理之旨，但訴外人古阿振、被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄實均與原告有訂立系爭合建契約、系爭補充契約之意思表示合致等情，應臻明確，洵堪認定。
３、從而，訴外人古阿振、被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄雖未與原告簽立書面合建契約，但就系爭合建契約、系爭補充契約之內容，既均有認識並有同意，且與原告間亦有締結系爭合建契約、系爭補充契約之意思表示合致，原告與訴外人古阿振、被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄間亦成立系爭合建契約、系爭補充契約之契約關係，均為系爭合建契約、系爭補充契約中之當事人，洵堪認定。
（二）關於爭點二：
１、被告雖抗辯：系爭合建契約性質上屬合夥與委任之混合契約，系爭合建案尚未經清算終結確定盈虧，原告自不得請求合夥財產之分析；若鈞院認定系爭合建案得由鈞院逕行為清算者，亦應以本件訴訟事實審言詞辯論終結時，為兩造合夥財產之清算時點，在該時點之前，原告所有出售之合建房地價金均應列入銷售總金額云云，然為原告所否認，主張系爭合建契約非屬合夥契約等語。故此項爭點首應審酌者，厥為系爭合建契約是否具合夥契約之性質。
⑴按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。次按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。另按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。民法第667 條、第668 條、第681 條分別有明定。又當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之（最高法院91年度台上字第203 號裁判可資參照）。
⑵被告雖以系爭合建契約具合夥契約性質置辯，惟按公司不
得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1 項前段定有明文，且此為強制規定，違反者，依民法第71條前段規定，合夥契約無效（最高法院80年度台上字第1886號、86年度台上字第2754號、86年度台上字第
546 號參照）。本件原告係公司，如依被告所辯，將系爭合建契約定性為合夥與委任之混合契約，關於合夥部分之約定，即違反前開強制規定，應為無效，兩造依民法第11
3 條規定，應各負回復原狀責任，易言之，原告應將系爭合建契約地主所提供之土地全部返還地主，地主亦應將原告依系爭合建契約第6 條約定而交付之押金2 億元悉數歸還原告，復應將已使用或取得所有權之房屋返還原告，此顯與兩造本件爭執重點僅在如何彙算系爭合建契約第8 條之款項，並非全盤否認系爭合建案之合作模式，相互齟齬，自非可採。
⑶被告復自承系爭合建契約由地主所提供之土地、原告所出
資之材料及系爭合建案興建完成之房屋，並非由兩造公同共有，兩造就房屋興建、出售部分亦無對外負連帶清償責任之意思等情（參貳、三、（二）、１所載），核與民法第668 、681 條所規定合夥之本質即全然不符。雖被告另抗辯：系爭合建案中僅出售之房屋、停車位收益及費用支出等結算部分，因與合作經營共同事業財產之分析較為相似，故應適用民法關於合夥之規定，其餘部分則適用委任規定云云，並引用臺灣臺北地方法院98年度重訴字第364號判決（參本院卷五第229 頁）為證，但此部分關於合夥之辯解，除因違反公司法第13條第1 項前段之強制規定而無效，已詳如前述外，所引用之上開判決案情則為地主仍保有合建土地之所有權，並與客戶訂立土地買賣契約，核與本件係由地主先依系爭合建契約第6 條第1 項第3 款規定，將土地所有權移轉予原告，並由原告與客戶訂立土地買賣契約之情形，亦屬迥異，且該判決更非認定該案之合建契約為合夥契約，而係認定為含有委任性質之無名契約（參本院卷五第229 頁背面第1-2 列），顯然無法支持被告此部分所辯。再者，依被告所陳，地主所提供之土地及原告之出資既均非兩造公同共有，卻又主張原告就系爭合建案所有銷售所得，在進行合夥清算前，應為兩造公同共有，則係對系爭合建契約有關之財產為不同之定性，亦於法無據。況且，合作關係並不限合夥一途，若屬買賣、承攬、互易、委任關係，亦各有其應適用之財產彙算規定及方法，被告一再抗辯本件應依民法有關合夥之規定進行系爭合建案之財產分析，容有未洽。
⑷據上，被告抗辯系爭合建契約具合夥契約性質，系爭合建
案尚未經清算終結確定盈虧，原告自不得請求合夥財產之分析云云，委不可採。
２、原告主張：兩造就系爭合建案未售餘屋曾於94年9 月間協議結算，被告並陸續於94年11月間、95年1 、2 月間選回未售餘屋8 戶、13戶，共計21戶後，其餘房屋、車位即屬原告所有，被告等人主張原告就渠等選回後而屬原告所有之餘屋所銷售收入要歸入兩造分配之價金，顯不合理云云，為被告所否認，並抗辯稱：前述選回之21戶房屋僅係就系爭合建案日後未售出之餘屋，預先選定欲分配房屋之預備名單，並非表示被告等已選回及要求原告保留不要販賣，其真正意思為屆時進行結算時，若原告仍有未賣出之房屋，即依該預備名單分配，故上開時點之預選，並非系爭合建案之清算，且原告迄今仍未就系爭合建案詳細收益、費用明細之彙算及兩造同意清算完結等，提出相關證明，故應以本件訴訟事實審言詞辯論終結時，為結算時點，在該時點之前，原告所有出售之合建房地價金均應列入銷售總金額等語。故此項爭點次應審究者，為系爭合建案之銷售總金額應以何時點作為結算時點？經查：
⑴依系爭合建契約第8 條約定：「第六、七條雙方互為交付
之押金、保證金，應於本合建之建築物全部完成領取使用執照、申請為建築物保存登記完畢後，乙方（按即原告）即應將已售之房屋收支、未售之房屋數額做成各項明細之報表會同甲方（按即訴外人古阿振、古湧銘、被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄，下稱甲方地主）結清帳目、各自取回應收、退回應退之款項，同時乙方亦應將甲方殘餘未售之土地、房屋過戶給與甲方取得所有權名義。」，可知締約雙方業已就系爭合建契約第6 條之押金及第7條之保證金結算時點，明文約定係以原告就「已售之房屋收支、未售之房屋數額做成各項明細之報表，會同甲方地主結清帳目、各自取回應收、退回應退之款項」之時點，作為結算時點。易言之，若原告迄未提供前述相關報表，或縱有提供報表，但尚未與甲方地主結清帳目，以結算出各自應取回、應退回款項，在此之前，系爭合建案所有銷售金額均應列入雙方結算範圍。
⑵原告雖提出原告書狀附表18-20 （參本院卷四第47-49 頁
），欲證明原告業於95年2 月13日前，即已依系爭合建契約第8 條約定，提供相關報表給甲方地主，證人古湧銘亦到庭承認有收受上開附表（參本院卷四第69頁背面），但原告法定代理人陳世坤到庭結證稱：「（問：被告當時對於報表有無同意，對於報表有何意見？）被告古湧銘只是取回，說要自己核對。」、「（問：按照合約第8 條，如果你當時真的有提供報表，被告已經同意這些款項，當時就應該各自選回剩餘房屋，辦理所有權登記，為何當時沒有辦理所有權登記，也沒有點交？有無可能都尚未計算？）因為被告都還沒有給錢，我的資料都給被告了，帳也算給被告看，也催被告要趕快把整個合建帳目算清楚，但是被告一直都沒有給我答覆。」等語（參本院卷四第69頁背面至第71頁），足見原告與甲方地主迄未能就系爭合建案之帳目結算達成合意，自不能認已達「結清帳目」之階段。再參以原告書狀附表18-20 僅係列計當時未售餘屋之價值，並未詳列已售房屋之收支明細，且綜觀本件案卷後，可知如附表二之銷售金額係因被告爭執原告主張後，原告始提出原告書狀原證六（參本院卷二第15-412頁）為證；另就原告於本件訴訟中主張之如附表三「被告應負擔之成本費用」，其中編號2 、3 、5 、6 、7 之相關數據憑證，被告更是在本件訴訟期間，經由本院向相關單位調取後，方能查悉；附表三編號4 亦是在本件訴訟期間，始由原告自行製作原告書狀附表10之表格（參本院卷三第66頁），並聲請本院函調相關支票兌領情形（參本院卷三第64頁）。以上，在在均顯示原告在提起本件訴訟前，並未就系爭合建案已售房屋之收支明細提出任何報表予甲方地主，更遑論雙方要如何結清帳目。尤以兩造就系爭合建案之帳目收支情形，經本件訴訟纏訟3 年，仍多所爭執，無法達成共識，益證系爭合建案迄至本件於102 年8 月26日最後言詞辯論期日，兩造仍無法依系爭合建契約第8 條之約定「結清帳目」。故被告抗辯稱：系爭合建案應以本件訴訟事實審言詞辯論終結時，為結算時點，在該時點之前，原告所有出售之合建房地價金均應列入銷售總金額，故12D1、14D1之價金650 萬元、940 萬元應計入等語，堪認可採，原告與此不合之主張，與系爭合建契約第8 條約款不符，自無足取。
３、經依原告提出之原證六（參本院卷二第15-412頁）、原證十三（參本院卷四第53-55 頁）、原證十五（參本院卷五第177-202 頁）、附表五編號119 之房屋土地預定買賣契約書（參本院卷五第234 頁）、原證十六（參本院卷六第25-26 頁）等系爭合建案銷售契約資料，整理系爭合建案迄至本件於102 年8 月26日最後言詞辯論終結時止，已銷售房地及車位明細，本院認應如附表五所示（不包括附表二編號4 部分），原告書狀附表7 未列計被告依原證八預選合計21戶房地後之銷售金額，曾律師書狀附件十（參本院卷五第57-59 頁曾律師書狀附件十）、附件二十一（參本院卷五第211-213 頁）亦有所缺漏，凡與本判決附表五不符部分，均不可採。從而：
⑴本件附表二編號1 、2 、3 之銷售總價款應詳如附表五所
示，合計55,345萬元，扣除原告書狀附表7 最後1 頁倒數第2 列所載「許莊寶梅所購店F 回租扣72萬元」（參本院卷二第458 頁），應以55,273萬元列計（計算式：55,345萬元－72萬元）。
⑵附表二編號4 合計383 萬元，應計入系爭合建案已銷售總金額，則為兩造所不爭執，亦應列計。
⑶以上，合計55,656萬元（計算式：55,273萬元＋383 萬元）。
４、被告另辯稱：依原告書狀附表18所載，尚有地下室車位46個未銷售，惟扣除現已知售出之如曾律師書狀附件二十一所載64位，尚有11位（計算式：停車位121 位－已知售出64位－未售46位＝11位）未列入，應加列銷售金額合計9,003,261 元等語，雖為原告所否認，並主張該等車位係被告選回未售餘屋後所剩餘而屬原告所有之車位，故原告將之出售所得價金應不列入分配云云，但原告此部分主張並不可採，已如前述。原告既未否認有出售上開11位停車位，且有原告書狀附表18附卷可稽（參本院卷四第47頁），另依本院所整理之如附表五所示已銷售車位明細表，亦顯示已銷售車位為64位，則原告在本件最後言詞辯論終結前，確實另有出售被告上開所辯之11位停車位，且未計入附表五之明細表中，堪先認定。次查，原告出售上開11位停車位之實際價格，僅原告持有相關資料，惟原告訴訟代理人表示沒有相關資料補充等語（參本院卷五第220 頁背面至第221 頁），被告不得已乃依原告書狀附表18所載未銷售停車位46位售價37,650,000元平均計算，算得該11位停車位之價金為9,003,258 元（計算式：37,650,000元÷46位＝818,478 ，元以下四捨五入，下同。818,478 元×11位＝9,003,258 元），並請求計入兩造結算之銷售總金額內，本院認被告上開計算方式，確屬在無法查悉上開11位停車位實際交易價格之情形下，尚稱公允之計算方法，應認可採。是以在計算附表二之已售房屋部分，應加列此筆9,003,258 元。
５、被告另抗辯：依民法第541 條第1 項、第542 條規定，原告應將曾律師書狀附件二十一所列銷售所得之孳息6,192,
134 元計入（詳參曾律師書狀附件二十一）云云。然按民法第541 條固規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」，第542條復規定：「受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起，支付利息。如有損害，並應賠償。」，但依系爭合建契約第2 條、第5 條至第9 條之約定，可知系爭合建契約之甲方地主雖委託原告代為銷售土地、建物，惟並未限定原告就銷售價金之用途或應為如何處分（按其中第9條亦僅係約定甲方地主同意可作為清償2 億元押金利息之用而已，並非限定用途，理由詳後述），且系爭合建案之資金悉由原告提供，原告於締約後，更先提供高達2 億元押金給甲方地主，復約定原告與甲方地主共同負擔原告付出押金2 億元之利息，故依系爭合建契約第8 條約定，須由原告提出已售房屋之收支、未售房屋數額等各項明細報表，會同甲方地主結算，始能得知各自取回應收、退回應退之款項金額。基此，甲方地主須待與原告依系爭合建契約第8 條約定，結清帳目，並算得甲方地主有可取回應收之款項時，始對原告有請求給付之權利。在結清帳目之前，甲方地主既尚無從知悉有無可取回之應收款項，又未提出任何證據證明原告確有就銷售價金獲有任何孳息，被告遽以系爭合建案銷售金額逾2 億元部分，計算存放在銀行之利息，並謂應列入系爭合建案已銷售所得範圍，尚屬無據，此部分所辯委不可採。
６、被告又抗辯稱：原告出租系爭合建案房屋及停車位之租金收入1,128 萬元亦應計入云云，但依系爭合建契約第8 條約定，原告應提出之明細報表僅包括「已售之房屋收支」及「未售之房屋數額」，並未包涵原告之租金收入，且被告係以系爭合建案之房屋及停車位均屬原告、甲方地主之合夥財產為前提，而為此部分抗辯，但查，系爭合建案並不具合夥性質，已詳如前述，故被告此部分所辯，亦乏依憑，要無足取。
７、綜上，系爭合建案之房地、車位銷售總數額應為565,563,
258 元（詳如附表二之一）。又兩造均同意原告得分得63％，被告得分得37％，依此比例計算，被告得分得之金額為209,258,406 元。
（三）關於爭點三：兩造對於附表三編號1 之金額欄應以系爭合建案之銷售總額為準，並由原告負擔63％、被告負擔37％，均不爭執，自堪採認。而依爭點二之結論，即附表二之一「合計」欄金額計算結果，被告應負擔之廣告費用為11,509,212元（計算式：565,563,258 元×5.5%×37% ）。從而，原告依系爭合建契約第5 條約定，請求被告負擔11,509,212元，為有理由。原告主張之其餘請求權，均因係選擇合併之故，而毋庸再為審酌。
（四）關於爭點四、五：
１、附表三編號2 之2 億元押金利息，被告負擔比例應為37％：
⑴系爭合建契約第9 條就2 億元利息負擔，雖約定由兩造「
共同負擔」，惟依「共同負擔」之字義，僅能理解為原告與系爭合建契約甲方地主合意要「一同」負擔2 億元押金利息，尚無法遽認各自負擔之成數即為各二分之一。且經細繹系爭合建契約，其中第4 條有就土地、建物分配比例約定原告及甲方地主各取得50％，本諸損益一致之法理，即可以該分配比例作為上開2 億元押金利息之負擔比例。
惟嗣後原告與甲方地主另簽訂系爭補充契約，並因系爭合建案合併毗鄰之同地段25-6、27-13 、27-14 地號等土地興建房屋，建築坪數增加，土地成本亦與原合建時不同，故雙方乃於系爭補充契約第3 條變更建物分配比率為原告63％、甲方地主37％，依上說明，系爭合建契約第9 條之
2 億元押金利息負擔比例既係比照系爭合建契約第4 條之分配比例，則在雙方將該分配比例修正為系爭補充契約第
3 條之63/37 比後，前開2 億元押金利息之負擔自當隨同修正為原告負擔63％、甲方地主負擔37％。此由原告主張如附表二「已售房屋部分」利益之分配、附表三編號1、3、4 、5 各項費用之分擔，均以原告63％、被告37％之比例計算，即可明之。
⑵原告雖以系爭補充契約第3 條第2 項約定：「餘仍遵照原
訂合建契約繼續共同遵守履行之。」為據，主張兩造並未變更系爭合建契約第9 條共同負擔之約定。但誠如前述，「共同負擔」之用語，僅係表示締約雙方「一同」負擔之意，並非指雙方負擔比例各為50％，自無法資為有利於原告認定之徵憑。
⑶而草擬系爭合建契約及系爭補充契約之代書即證人徐專在
雖到庭結證稱：「（問：增補契約第三條雙方有變更分配比例，當時有無約定關於原證一契約第九條所約定銀行貸款本息分攤比例也要照著增補契約第三條的約定變更？）如果沒有寫到，應該就按照原本的契約，但時間過太久，我現在已經記不清楚，只記得當初是因為原本的合建範圍，因為原告又有出資再買土地，造成契約雙方出資比例不同，所以要重新約定分配的比例。原告與古湧銘就各自約款的權利義務都商談得很詳細，有時候他們在商談，我也會在場聽，我所幫他們所草擬的約款，都是按照雙方的意思來寫的。關於履約保證金部分，如果雙方面認為也應該調整分配比例，應該會在增補契約寫明，但是沒有寫明，應該是要按照原契約之約定負擔。而且原告另外出資購買土地後，雙方出資比例不同，照講應該要減少原告提出的履約保證金，但雙方也沒有這樣處理，而是照原來契約的履約保證金．．．」、「（問：就你參與及協助草擬約款的過程，你的理解雙方的費用分攤比例要如何分配？）如果建物分配重新變更分配比例，費用部分也應該是照變更後的分配比例來分攤才合理。但是我參與的過程中，雙方並沒有就費用分攤的部分，表示任何意見，而且二億元履約保證金也沒有因為出資比例變動而做調整，全由地主拿去使用。費用部分雙方到底是否要按原先契約比例負擔，還是要依重新變更的比例分配負擔，我就不清楚，因為雙方都沒有提到這件事情。」等語（參本院卷三第212 頁及背面），可知證人徐專在於系爭補充契約簽立時，雖有在場，但因締約雙方就上開2 億元押金利息負擔或系爭合建案費用負擔比例等節，當場並未討論或提及，以致證人徐專在就實情為何均不清楚，而僅能就個人內心想法而為證述，所證自屬臆測之詞，並非親身見聞，自無法佐實原告關於2 億元押金利息應由原告與甲方地主各負擔50％之主張。
⑷據上，原告既係在系爭補充契約簽立之後，始向國泰世華
商業銀行辦理上開2 億元押金之貸款，有原告書狀附表14（參本院卷三第106 頁）、該銀行函送之借貸資料在卷可佐（參本院卷一第234-236 頁、卷三第6-13頁），則被告抗辯：系爭合建契約第9 條關於2 億元押金之負擔比例，應依系爭補充契約第3 條第1 項之分配比例定之，即被告負擔37％等語，洵屬有據，堪予採信。
２、附表三編號2 之2 億元押金利息總計應為46,534,742.8元，被告應負擔之金額為17,217,855元：
⑴查系爭合建契約第9 條約定：「．．．甲、乙雙方各應於
繳息前壹星期將應繳利息存入銀行帳戶備繳。但銷售率如達百分之八十時，雙方同意由銷售房屋預收款中墊繳。日後雙方結帳時扣除之。」，可知已明文約定系爭2 億元押金之貸款利息原則上是由原告及甲方地主於每期應繳息前
1 星期，各自籌款存入銀行扣息帳戶內，並非以系爭合建案之銷售房屋預收款中墊繳，除非日後銷售率已達百分之八十時，雙方才同意可由銷售房屋預收款來墊繳。基此，原告主張：系爭合建案之銷售率未達百分之八十時，原告即無從以銷售房屋之預收款墊繳2 億元之貸款利息等語，洵屬有據，堪予採信；反之，被告抗辯稱：原告應以售屋所得全數用以清償2 億元貸款利息，並於售屋所得足以清償全部貸款時，即停止計息云云，則與前揭約款不符，委無足取。
⑵次查，系爭合建案共有房屋247 戶、停車位121 位，為兩
造所不爭執（參五、（一）、５），百分之八十之銷售數量為房屋198 戶、停車位97位，但依附表五所示，可知總銷售房屋數為218 戶，另依曾律師書狀附件二十一依銷售先後所整理之銷售情況，又可知93年12月24日以後銷售之房屋共計33戶（參本院卷五第213 頁及背面），則迄至93年12月24日為止，系爭合建案已銷售之房屋共計185 戶，並未達系爭合建案之百分之八十；至於已銷售停車位部分，縱累計至本院最後言詞辯論終結時止，亦僅為75位（即附表五所示之64位加附表二之一編號5 之11位），亦未達系爭合建案之百分之八十，揆諸前揭說明，原告於93年12月24日以前，甲方地主既未同意銷售價款得用來繳納系爭
2 億元之貸款利息，則被告以：本件售屋所得金額於93年
4 月5 日時已逾2 億元，於93年4 月24日已逾2 億元押金之本息總額，原告應以銷售款儘先充償系爭2 億元貸款本息，故被告等僅應負擔自91年1 月18日起至93年4 月24日止之2 億元貸款利息云云置辯，被告古秀霞、古秀瑛另抗辯稱：自93年7 月1 日以後，因系爭合建契約所生之銀行抵押貸款本金應扣除7D1 、10D1二戶房地應由原告自行負擔之800 萬元云云，均屬無據，並不可採。
⑶另查，系爭合建案嗣後之房屋銷售率雖有逾百分之八十，
但依系爭合建契約第9 條後段之約定，文字用語既僅係「雙方同意由銷售房屋預收款中墊繳。日後雙方結帳時扣除之。」，而非使用類似「乙方應．．．」之義務作為用語，應認此部分約定僅係甲方地主對本應列在結算銷售所得項下之款項，同意原告得暫先墊繳系爭2 億元貸款本息，且由該條最後約定「日後雙方結帳時扣除之」等內容，顯示雙方之真意應僅在簡化日後結算時，原告要依分配比例給付甲方地主銷售所得分配款，甲方地主另要支付原告系爭2 億元貸款本息負擔款之找補計算，尚難遽認原告負有以銷售所得支付系爭2 億元貸款本息之義務。從而，原告於系爭合建案銷售率已逾百分之八十後，不論係以自有資金或系爭合建案房地銷售價金支付系爭2 億元貸款本息，均無不當。況且，系爭合建案之房地在原告與各承買戶簽立買賣契約時，原本均登記為原告所有，原告本於買賣契約所收取之價金，自屬原告所有，只是依系爭合建契約、系爭補充契約之約定，甲方地主得請求分配其中之37％而已；另依前述，系爭合建契約並非合夥契約，被告辯以：銷售款應屬原告與甲方地主所共有，原告未專用在清償系爭2 億元貸款本息，有背信之嫌云云，亦乏依憑，要無可採。
⑷原告又主張甲方地主從未依系爭合建契約第9 條約定，遵
期將應分擔之利息存入銀行帳戶備繳，系爭2 億元貸款本息均由原告繳付等情，雖為古湧銘所否認，並抗辯稱：「二億元我有依照我應該負擔的利息交給銀行，聚合發公司會在應繳利息之日之前一個星期通知我要繳利息，我就直接匯到原告指定的帳戶，一直交到原告公司沒有再通知我繳納為止。」等語（參本院卷四第71頁），但古湧銘並未提出任何證據以實其說，所辯尚難遽信，應認原告此部分所陳，較堪採信。而佐以原告與甲方地主就系爭2 億元貸款並未約定清償期限，則原告要於何時清償多少貸款本息，雖關涉系爭2 億元貸款完全清償之時程及利息之總合，但既係以原告自有資金繳付，原告當有完全之決定權能，並非甲方地主所能置喙，此於系爭合建案銷售率未達百分之八十以前，甲方地主並未同意原告得以銷售價款支付此部分貸款本息，原告必須自籌資金，更屬灼然。故原告主張原告書狀附表14所示之貸款本金超過2 億元時，原告繳納之期款僅部分清償系爭2 億元之利息，部分則係支付與系爭2 億元無關之另1 億元貸款利息等語，即有所憑，堪認可採。
⑸再查，原告向銀行申貸之金額雖為3 億元，但原告於計算
原告書狀附表14之金額時，業已區分本金超過2 億元及不足2 億元，按比例計算屬於系爭2 億元貸款之利息（詳參本院卷三第106 頁及背面），並依原告所主張被告應分擔之比例二分之一，算得原告主張被告應分擔之利息金額合計23,267,371.4元（原告書狀附表14誤算為23,267,371.6元）。則依原告所主張被告應分擔之比例二分之一還原結果，系爭2 億元利息合計46,534,742.8元，再依本院前所審認甲方地主應負擔之比例為37％計算，甲方地主應分擔之系爭2 億元利息應為17,217,855元（計算式：46,534,7
42.8×37% ）。從而，原告依系爭合建契約第9 條之約定，請求被告負擔系爭2 億元利息17,217,855元，洵屬有據，應予列計。至於原告主張之其餘請求權，均因係選擇合併之故，而毋庸再為審酌。
３、被告另以此項利息請求權時效為5 年，而為時效抗辯云云。惟查，原告向被告請求共同分擔系爭2 億元貸款利息，係本於系爭合建契約第9 條之約定，並非主張雙方有消費借貸關係而請求利息，已審認如前，性質上不屬民法第12
6 條之利息，並無該條5 年短期時效之適用，自應適用民法第125 條所定15年之一般時效規定。被告所為時效抗辯，委不可採。
（五）關於附表三編號3、5：查系爭合建契約、系爭補充契約簽訂後，截至古湧銘、被告古豐洲、古盛興、古廖淑媛、古豐雄選回房屋止，期間所生房屋稅及地價稅計4,069,222 元、大樓管理費2,844,
119 元，應由被告負擔37％，原告負擔63％等情，為兩造所不爭執（參貳、五、（一）、８所載），被告亦同意分擔之，堪信實在。從而，原告依系爭補充契約第3 條、民法第546 條規定，主張被告就附表三編號3 應負擔1,505,
612 元（計算式：4,069,222 元×37% ）、編號5 應負擔1,052,324 元（計算式：2,844,119 元×37% ），均有理由，應予列計。至於原告主張之其餘請求權，因係選擇合併之故，而毋庸再為審酌。
（六）關於爭點六：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張系爭補充契約第2 條之真意，係締約雙方約定不問日後原告實際因加強鋼筋所增加之成本為何，概以1,100 萬元計算分擔額，且原告亦確實有增加支出加強鋼筋費用1,100 萬元等節，為被告所否認，並抗辯稱：系爭補充契約第2 條僅係約定「約估」為1,100 萬元，締約雙方並非約定係以1,
100 萬元列計成本, 故仍應由原告提出實際支出憑證以供彙算等語。依前揭規定，自應由原告就所主張之利己事實負舉證責任。
２、原告固舉原告書狀附表10（參本院卷三第66頁）之鋼筋成本42,120,212元中，包括增加支付之1,100 萬元之鋼筋差價為證，並提出以下說明：
⑴據證人呂永豐、邱華宗、徐專在、祈興國、陳世坤之證述
、原證九之說明書（參本院卷三第71頁）及證人邱華宗提出之「九二一集集大地震前、後之結構鋼筋用量比較分析報告書」，可知系爭補充契約所載加強鋼筋部分，確實是九二一地震後為加強建築物結構而增加的鋼筋費用，且增加鋼筋後的鋼筋總數可大約推算為增加前的1.44倍。則假設原有鋼筋用量總價為X ，則變更設計後之鋼筋用量總價即為1.44X （即附表10所載鋼筋總價00000000元），故X＝00000000/1.44 ＝0000 0000 ，所增加之鋼筋數量價額為1.44X －X ＝0.44X ＝0.44×00 000000 元＝00000000元，較兩造於系爭補充契約所約定之1,100 萬元為多，故原告主張增加之鋼筋價額為1,100 萬元，當屬合理。
⑵被告所質疑之鋼筋單價及九二一地震前所設計之配筋圖鋼
筋總數量為何，均不影響最後推算之加強鋼筋費用。蓋假設九二一地震前所設計之配筋量總額為A 噸、每噸鋼筋價額平均為B 元，故九二一地震前設計之鋼筋配置圖所花費之鋼筋費用總額為「A ×B 」，依原告支出鋼筋費用42,120,212元計算，則九二一地震後所加強鋼筋數額為「42,120,212-A×B 」；而依證人邱華宗所出具之報告書結論（參本院卷四第173 頁背面），可知九二一地震前後所設計之鋼筋量會增加16％，故九二一地震後所設計之配筋圖所耗費之鋼筋總量為「1.16A ＝00000000/B」，可推得「A×B ＝00000000/1.16 」，故本件加強鋼筋費用部分為「00000000－A ×B ＝00000000－00000000 /1.16＝000000
0 」。⑶退步言之，倘認兩造未合意以1,100 萬元計算加強鋼筋之
費用，則被告等人因未依約給付加強鋼筋費用，有債務不履行之情形，致原告受有損害，原告亦可依債務不履行之損害賠償，請求被告等人賠償渠等應分擔之加強鋼筋費用。而兩造就加強鋼筋之費用是否如系爭補充契約第2 條之約定以1,100 萬元計算，或是退而求其次而依前開人證及書證所主張之5,809,684 元，此係屬加強鋼筋費用額究竟為多少之問題。而系爭合建案在九二一地震前後所使用之鋼筋總量差異，已難逐一秤重核算實際差額，故於證明損害數額時，確實有其重大困難性，而鑑定僅為一種調查證據之方法而已，依最高法院79年台上字第540 號判例意旨，法院不得遽採為裁判之依據，亦非可以鑑定為單一證據方法，參諸最高法院21年上字第972 號判例意旨，鈞院即應依民事訴訟法第222 條2 項規定，審酌全卷證資料，依自由心證定其數額，非可駁回原告就加強鋼筋之請求等語。
３、但查：⑴系爭補充契約第2 條約定「約估為新台幣壹仟壹佰萬元」
，文字使用上既使用「約估」等字，顯非確定之金額，則被告抗辯：兩造就該項加強鋼筋之費用並無合意不論原告實際支出多寡，均要以1,100 萬元計算分擔，會約定「約估」，就是要原告日後拿出增加支出之憑證來彙算等語，已非無稽。
⑵原告法定代理人陳世坤雖到庭陳稱：「本案是在九二一地
震前就簽立合建契約，九二一地震後我們因為結構安全係數有提高，當初有請古湧銘、徐專在、祁興國及我本人來商討安全係數增加的數量，由原告公司建築師呂永豐及結構技師邱華宗所算出的數量，數量算出後，原告公司再乘以當時鋼筋的價格，算出來是超過一千三、四百萬元，當時雙方就合意以1,100 萬元為基礎，不管是增或減，就以1,100 萬元為基礎，會增加附約，就是因為後來發生九二一地震，情況與當初簽立合建契約時不同。當初契約文字會用『約估』，是代書草擬的用字。」等語（參本院卷四第67頁背面），但訊之協助草擬系爭補充契約之證人徐專在卻結證稱：「（問：請提示原證一之一第二條，關於加強建材及鋼筋1,100 萬元部分是如何約定的？）本建案是九二一之前就開始興建，中間遭遇九二一，大樓必須要加強抗震，當初會寫1,100 萬元，完全是原告的人員與古湧銘在建設公司談好後，雙方一起告訴我他們談好的條件，我就將之列在約款中，至於1,100 萬元如何計算我就不清楚。」、「（問：當初有無談到如果加強建材及鋼筋的開銷超過1,100 萬元，如何處理？）沒有談到。」、「（問：有無談到如果實際加強鋼筋的建材少於1,100 萬元，如何處理？）我沒有聽到。」等語（參本院卷三第211 頁背面至第212 頁），顯然無從佐實原告法定代理人陳世坤之上開所陳。
⑶又系爭補充契約簽立之時，原告尚未實際支出第2 條所約
定之加強鋼筋費用，雖有先請建築師呂永豐、結構技師邱華宗就系爭合建案之結構部分變更設計，但證人呂永豐到庭結證稱：「（問：九二一地震後，你就原設計圖所修改的設計圖，鋼筋數量是否有增加？）按常理來說應該會增加，增加多少沒辦法算。」、「數量部分要詢問營造廠才知道，鋼筋規格是由結構技師來做設計，營造廠再依我們建築事務所的設計圖面及結構技師所要求鋼筋規格，計算數量、價格及成本。」等語（參本院卷三第112 、114 頁背面），證人邱華宗亦結證稱：「（提示臺中市政府提供之建築案卷，問：請說明你當初設計及第一次、第二次變更鋼筋數量之情形？）若是營造廠資料沒有造假，可以從營造廠進料憑證就可以算出。」等語（參本院卷三第115頁背面），可知系爭合建案因應九二一地震而就結構部分所為之變更設計，究竟要增加多少鋼筋數量及成本，全憑原告計算，原告於簽訂系爭補充契約時，提供給甲方地主之成本增加資訊是否正確，甲方地主實難考證。準此，原告主張當初約定日後縱使加強鋼筋之成本增加逾1,100 萬元，仍以1,100 萬元作為與甲方地主分攤計算之基礎，多出之費用則由原告自行吸收等情，固非無可能，但原告法定代理人亦自承：當初並沒有討論到如果實際增加之費用不到1,100 萬元，要如何處理等語（參本院卷四第72頁），則在甲方地主立場，是否願意承受變更設計後加強鋼筋之成本如果未逾1,100 萬元，而甲方地主仍應分擔1,100萬元之不利益，而於簽立系爭補充契約時，即與原告約定加強鋼筋之增加費用即以1,100 萬元計算，而非選擇待日後原告提出實際支出憑證，再予精確彙算，顯非無疑。故古湧銘陳稱：會約定「約估」，就是屆時彙算時，原告應拿出實際支出之證據等語（參本院卷四第67頁背面），被告另抗辯：若要求被告負擔此一可能、或許支出之費用1,
100 萬元，恐與實際之支出歧異，有失公平等語，均與情理相符，並非全無可採。
⑷此外，原告又未能提出其他確切之證據證明系爭補充契約
第2 條雖約定「約估為新台幣壹仟壹佰萬元」，但締約雙方之真意係不論原告支出之加強鋼筋費用多寡，一律以增加1,100 萬元計算分擔之事實，依舉證責任分配原則，自難認原告此部分之主張為真，無法遽採。
４、承上，原告既無法依系爭補充契約第2 條之約定，逕向被告請求分擔加強鋼筋所增加之成本1,100 萬元，當應由原告就其確有增加支出加強鋼筋成本1,100 萬元之事實，負舉證責任。惟查：
⑴原告雖提出原告書狀附表10（參本院卷三第66頁）之鋼筋
成本支出明細為證，且該表所示支票亦經台北富邦銀行豐原分行函覆均有兌現，此有該銀行100 年9 月15日北富銀豐原字第0000000000號函暨附件附卷可稽（參本院卷四第23-4 3頁），堪信實在。但原告書狀附表10之鋼筋成本支出明細乃原告於系爭合建案中「全部」鋼筋成本之支出明細，並非專就九二一地震後，因結構部分變更設計而加強鋼筋數量所增加之支出憑證，既然欠缺變更設計「前」鋼筋數量估算之成本，即無從比較變更設計前、後，是否確有原告所主張增加鋼筋成本至少1,100 萬元之事實。
⑵而就系爭合建案中原告實際支出之鋼筋數量乙節，證人呂
永豐到庭結證稱：「（問：第一次申請建造的建築基地的筆數及全部建坪、所需的鋼筋數量規格，是否能以書面陳報？）．．．鋼筋數量不是建築師事務所計算，是由營造廠去計算。我這邊也沒有鋼筋數量及規格，但如果依圖面，可以計算出，但要另外收費。」、「（問：不管實際施作鋼筋數量，從原始設計圖說，可否看出鋼筋數量及規格？）沒有辦法，若有紛爭要由專業估價公司計算，但實際施作者之營造公司也有該建案之鋼筋數量、規格及價格資料。」、「（問：鋼筋部分，你們事務所有做加強的變更設計，因此在營造的成本費用上增加多少支出，何人持有該資料？）數量部分要詢問營造廠才知道，鋼筋規格是由結構技師來做設計，營造廠再依我們建築事務所的設計圖面及結構技師所要求鋼筋規格，計算數量、價格及成本。」等語（參本院卷三第113 頁至第114 頁背面）；另證人邱華宗亦到庭結證稱：「〔（提示本院卷三第71頁之原證九）該說明書中間有一行V 值，在九二一地震後為地震前的1.44倍，這是何意？〕當初是利用九二一地震前建築物耐震設計規範，有一個數據為震區數據，Z=0.23G ，921地震後震區係數Z=0.33G ，1.44倍實際上也是0.33除以0.23的係數，該係數代表建築物的耐震要依照新的係數提高
1.44倍。」、「（問：該說明書上提及鋼筋數量必須依此地震力的增加而增加，是否指鋼筋數量的增加，會比原來的數量增加1.44倍？）不是絕對，沒有辦法直接換算鋼筋數量直接放大1.44倍，要實際上依照分析的結果，二套圖說鋼筋數量比對，才能精算出實際增加的數量。」、「（問：1.44倍是否可以做為初估的參考？）一般初估要看用在何場合，如果要把當作計價的標準，可能會較籠統，差異較大。建築師與結構技師只是針對變更前後提供二套圖說，二套圖說都有詳細記載設計的鋼筋支數，從原始設計的圖說與第二次變更設計後的圖說去比對鋼筋數量，可以從鈞院向市府調來的建築案卷中去計算出前後鋼筋數量的增減或差異。」、「（問：提示台中市政府提供之建築案卷，請說明你當初設計及第一次、第二次變更鋼筋數量之情形？）若是營造廠資料沒有造假，可以從營造廠進料憑證就可以算出。」、「（問：原始的設計鋼筋數量，可以如何查證？）用原始鋼筋斷面圖與建築圖去計算，但不同的鑑定人算出的數量可能爭議都會很大，因為建築物牽扯的柱樑板牆等等因素很多。」等語（參本院卷三第114 頁背面至第115 頁背面）。由上可知，不論是變更設計前、後，關於鋼筋數量之資料，均由原告所持有，原告只需提出變更設計前、後之鋼筋數量計算資料，兩相比對，即可查明究竟有無增加鋼筋成本1,100 萬元；退步而言，縱使原告保存之資料不全或有軼失，依證人呂永豐、邱華宗之上開證述，可知亦可將變更設計前、後之圖說，送請專業之工程估算公司進行鑑定，而無法逕以前述震區係數1.44倍，即直接換算鋼筋數量亦直接放大1.44倍。基此，原告徒以原證九之說明書（參本院卷三第71頁）所載震區係數為1.44倍，即謂增加鋼筋後之鋼筋總數可大約推算為增加前的1.44倍云云，洵屬無據，委不可採。
⑶另查，原告迄未能提出所持有之變更設計前、後關於鋼筋
數量之計算資料，且雖建議本件送請系爭合建案之結構技師邱華宗進行鑑定，但證人邱華宗業以擔任系爭合建案之結構設計，不方便再擔任鑑定為由，而拒絕受理（參本院卷四第146 頁）。原告又建議送請結構技師公會張成鉅技師進行鑑定（參本院卷四第145 頁），但被告認以囑託臺灣省結構工程技師公會鑑定為宜（參本院卷四第143 頁）。本院審酌囑託公會鑑定，除具專業外，亦能防免個人情誼之干擾，較諸送請原告指定之特定技師鑑定，結果應較符客觀、公正、公平，故認被告所提議之鑑定單位較為可採。惟經本院囑託臺灣省結構工程技師公會進行鑑定，原告卻不願繳納鑑定費用（參本院卷四第159 頁），並表示不要聲請鑑定，請求依證人到庭證述及卷內資料審酌（參本院卷四第188 頁背面）。是以本院審酌證人到庭之證述及卷內資料後，若認仍無法就原告之主張為真形成明確之心證，原告顯然即未盡舉證之能事，自應承擔舉證責任未盡之不利益後果。
⑷而查，證人呂永豐、邱華宗除於先前到庭作證時，已明白
證稱：變更設計前、後之鋼筋數量均由原告計算，相關資料亦由原告持有，若要計算變更設計前、後之鋼筋數量，須另送鑑定等語（詳參本院卷三第111-116 頁）外，經本院依原告聲請，再次傳訊證人邱華宗，證人邱華宗復結證稱：「（問：依你的設計，新的配筋圖的鋼筋數量是否會比原先配筋圖的鋼筋數量還要多？）這部分因為我們只是作結構設計，沒有做數量的計算，所以鋼筋量會不會有增加，我們沒有辦法作正確的回答．．．」、「〔請提示10
1 年6 月4 日陳報狀所附的報告書，該報告書是否是你出具給原告的？（提示本院卷四第171-173 頁），請就上開報告書第八段第一小段最後第二行有記載直接推算鋼筋量約增加一點一八倍，是何意？）我這份報告是針對九二一前後的配筋圖，我選用其中一根柱子是編號C11 ，計算其垂直主筋重量前後的差異性，另選用FB2 （B10 ）這一根梁，計算其水平主筋重量前後的差異性．．．在做這份報告書時，我並不知道九二一前設計的配筋圖，建築師據以計算的鋼筋重量是多少，會出具這份報告書，是因為建築師請我們推估九二一地震前後因地震力增加，對本棟建築物鋼筋重量造成的變化推估值。報告書第七點有提到「九二一前後配筋圖比較」，我選用C11 柱，上面有標示這根柱九二一之前的主筋及九二一之後的主筋，所以這個報告書是我在九二一後，出具新的配筋圖之後，應建築師的請求所出具的意見，我出具這份報告書給建築師後，建築師並沒有就後續實際計算鋼筋重量的情形或結果再與我接洽，所以我也不清楚本棟建案後來實際興建所用的鋼筋重量為多少。一點一八倍的意思是，九二一地震前如果是一千噸，則九二一地震後，我推估需要用到一一八０噸。」、「（問：報告書八結論的最後記載『則最後整體鋼筋量約增加16％左右』是何意？）假設九二一前計算之柱、梁、板牆總鋼筋量為一千噸，則九二一後因我這個報告推估，最後整體的鋼筋量會增加一百六十噸。」、「（問：你這樣的推估模式，在你們結構技師的專業上是否都會作這樣的推估？）不一定，每個技師都有他的經驗，每個技師推算時所採用的權重的分配比例不一定相同，故推算鋼筋重量增加的結果也不盡相同。我這個報告只是用一根梁跟一根柱就要來推算整棟建築物的變化誤差值會比較大，所以只能當作參考，要準確的結果必須要每根梁、柱、板牆逐一去計算加總。即便以我九二一後所送給建築師的配筋圖，交給不同的專業單位去做鋼筋重量的計算，各個專業單位計算出來的鋼筋重量也會有所誤差。因為我有提供九二一前後的配筋圖給建築師，該前後配筋圖由當初計算鋼筋重量的專業單位算出來的結果，與鈞院要請鑑定單位計算的結果可能有誤差，所以前後配筋圖鋼筋重量相減差額，也會因而有所誤差。」、「（問：依配筋圖去計算實際施作時所需鋼筋重量，是在什麼時間點上就會算出來的？）通常在結構技師設計完配筋圖之後，都會依照配筋圖去算出鋼筋的總重量，是在動工前就會算出，藉此來估計工程的成本。施工中也會逐層依照鋼筋的料單再精算實際需要的鋼筋重量，這個是最準的重量資料。．．．」、「（問：如果鑑定單位要實際去計算鋼筋數量是否與配筋圖相符，是否建設公司要提供鋼筋料單給鑑定單位參考，始能正確鑑定數量？）這樣的作法只能確定料單與設計圖是否相符，但還是沒有辦法確定現場綁出來的鋼筋與料單是否相符。」、「（問：要如何正確的算出實際的鋼筋數量？）因為系爭建築物已經蓋好，沒有辦法逐一將梁、柱、板牆撬開，檢查鋼筋實際施工情形，如果要算得跟實際上綁的鋼筋最接近的數據，採用料單圖來計算是最正確的。」等語（參本院卷四第186-188 頁），可知證人邱華宗對於系爭合建案於九二一地震後，就加強鋼筋部分變更設計結果，原告是否真有增加1,100 萬元之鋼筋成本乙節，並無法加以證明；且附於本院卷四第173 頁背面之報告書結論，更只是證人邱華宗就一根梁及一根柱之說明，無法推算整棟建築物之變化，故原告據以主張九二一地震前、後所設計之鋼筋量會增加16％，進而推算本件加強鋼筋費用部分為5,809,684 元云云，亦嫌速斷，要無可採。⑸原告雖又引民事訴訟法第222 條第2 項規定，主張法院應
審酌一切情況，依所得心證定本項加強鋼筋請求之數額云云。然按民事訴訟法第222 條第2 項係規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，考其立法理由乃謂：「損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰增訂第二項，規定此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平。」，可知適用之情形限於損害賠償之訴。在本件中：
①原告關於此項加強鋼筋差額之請求權基礎為系爭補充契約
第3 條、民法第546 條第1 項（原告102 年8 月7 日提出之民事辯論續四狀附表三Ｅ，參本院卷六第69頁，雖記載「民法第546 條」，但依原告歷次書狀意旨，應係指民法第546 條第1 項）、第179 條規定，性質上均非屬損害賠償之訴，本即無民事訴訟法第222 條第2 項之適用。
②原告又謂：被告未依約給付此項加強鋼筋差額，應負債務
不履行之損害賠償責任云云（參本院卷四第233 頁）。但系爭補充契約第2 條並未約定給付期限，原告又未提出任何證據證明在提起本件訴訟前，原告曾依系爭補充契約第
2 條約定，向甲方地主請求給付分擔款，但甲方地主卻遲不給付之事實，則參酌系爭合建契約第8 條約定，本院認應解釋為原告與甲方地主須待雙方依系爭合建契約第8 條之約定結算後，各自方有權取回應收、退回應退之款項。是以在締約雙方依系爭合建契約第8 條約定結算完結前，被告等縱未給付原告加強鋼筋差額，仍難謂有何債務不履行之情事。況且，原告又尚未能舉證證明確有此筆加強鋼筋差額1,100 萬元存在，被告是否有給付債務，猶屬不明。從而，原告依債務不履行之損害賠償請求權，請求被告給付此項加強鋼筋差額，並不可採，自無民事訴訟法第22
2 條第2 項規定之適用餘地。③況且，誠如前述，此項鋼筋費用差額之證明方法，可由原
告提供變更設計前後之數量計算資料，兩相參照算得，且該等資料均由原告持有，或者亦可檢送系爭合建案之圖說，送請專業之工程估算機構進行鑑定，並無不能證明或證明顯有重大困難之情狀，核與民事訴訟法第222 條第2 項規定之要件，亦有未合。
④據上，本件關於附表三編號4 之加強鋼筋差額，應由原告
就所主張之差額1,100 萬元，負舉證責任，並無適用民事訴訟法第222 條第2 項規定之餘地，堪可認定。
⑹綜上所述，原告雖主張如附表三編號4 之加強鋼筋差額確
為1,100 萬元，但依本院傳喚之證人證述及現有卷證，本院尚無法就原告之主張為真形成明確之心證，則依舉證責任分配原則，應認原告此部分主張尚難遽採，自僅能以0元列計。
（七）關於爭點七：
１、關於附表三編號6 、①水費部分，應以如附表12【法院判斷之水費】所示合計34,490元列計；關於附表三編號6 、②電費部分，應以如附表13【法院判斷之電費】所示合計262,891 元列計：
⑴原告主張原告代被告繳納之水電費詳如原告書狀附表12（
參本院卷三第68頁及背面）、附表13（參本院卷三第69頁及背面）所示，固有台灣自來水公司第四區管理處豐原服務所99年11月12日函附之附件（置卷外牛皮紙袋）、99年12月23日台水四豐業字第0000000000號函附之水費繳納資料明細表乙份、台灣電力股份有限公司台中區營業處99年11月2 日Ｄ台中字第00000000000 號函之附件存卷可查（參本院卷一第210-212 頁）。但被告抗辯稱：該21戶房屋中，僅有8 戶房屋（即11D2、12 D2 、店J 、3E2 、店I、5D1 、7D1 、10D1，下稱第一次選回之8 戶房屋）為被告等人於94年5 月選回自住，其餘13戶房屋部分（下稱第二次選回之13戶房屋），均僅係預選而非歸被告等人使用，且已為原告出租他人使用，故被告等僅應負擔該8 筆房屋自94年8 月份（計費期間為94年5 月至94年7 月）後之水費及自94年7 月份（計費期間為94年5 月至94年7 月）後之電費；又被告第一次選回之8 戶中，其中3E2 、5D1、11D2、12D2等房屋之水電費，於被告選回後，均為古湧銘自行繳納至今，並非原告代繳等語。故此項爭點應予審究者，厥為：①在被告第一次選回8 戶房屋前，原告是否有代繳該8 戶如原告書狀附表12所示93年8 月份至94 年6月份之水費，及附表13所示93年5 月份至94年5 月份之電費？②原告是否有代繳如原告書狀附表12、附表13所示第二次選回之13戶房屋之水電費？③在被告第一次選回3E2、5D 1、11D2、12D2等房屋後，水電費係原告代繳，抑或古湧銘自行繳納？⑵關於被告第一次選回之8 戶房屋部分：
在被告第一次選回前開8 戶房屋前，原告書狀如附表12、附表13所示房屋之所有權均登記在原告名下，且遍查卷內事證，並無任何證據顯示原告有點交予被告等人使用收益；甚且，依原告100 年9 月19日民事準備十狀整理之附表17（參本院卷四第46頁），迄至100 年9 月19日提出前開書狀時，原告亦自承被告第一次選回之8 戶房屋尚有12D2、店J 、店I 等3 戶房屋，迄未點交予被告使用等情。是以被告在第一次選回前回8 戶房屋前，既非原告書狀附表
12、附表13所示房屋之所有權人，亦非實際使用人，當無繳納該等房屋水電費之義務，原告主張在被告第一次選回前開8 戶房屋前，即有代被告繳納水電費云云，顯與事實不符，委不可採。基此，被告抗辯稱：關於前開8 戶房屋，原告書狀附表12所示93年8 月份至94年6 月份之水費及附表13所示93年5 月份至94年5 月份之電費，不應由被告負擔等語，洵屬有據，從而，原告依民法第179 條、第54
6 條、第176 條、第177 條規定，請求被告負擔此部分水費，為無理由，不應准許。
⑶關於被告第二次選回之13戶房屋部分：
查經遍觀全卷，尚查無任何證據顯示原告有將被告第二次選回之13戶房屋點交予被告等人使用收益之情事；甚且，依原告100 年9 月19日民事準備十狀整理之附表17（參本院卷四第46頁），迄至100 年9 月19日提出前開書狀時，被告第二次選回之13戶房屋均尚未經原告點交予被告使用。嗣於102 年2 月間，經兩造再次陳報被告第二次選回之13戶房屋之使用現況，仍均非由被告使用收益等情，亦有兩造書狀在卷可佐（詳參本院卷六第8-24頁）。準此，被告既非該13戶房屋之所有權人，又非實際使用者，自無繳交該等房屋水電費之義務。是以被告抗辯稱：第二次選回之13戶房屋均非被告使用收益，原告書狀附表12所示關於此13戶之水費及附表13所示關於此13戶之電費，均不應由被告負擔等語，堪予採認。從而，原告依民法第179 條、第546 條、第176 條、第177 條規定，請求被告負擔此部分水費，為無理由，不應准許。
⑷被告又抗辯：被告第一次選回之8 戶房屋中，其中3E2 、
5D1 、11D2、12D2等房屋之水電費，均為古湧銘於選回後，自行繳納至今，僅因原告未依系爭合建契約第8 條約定，將房屋之所有權移轉登記與古湧銘，故曾律師書狀被證
十三、十四所示收據（參本院卷三第142-173 頁曾律師書狀被證十三、被證十四）之名義人仍係原告等語，然為原告所否認，並主張曾律師書狀被證十三、被證十四之繳款名義人為原告，故係原告所繳納云云。而衡諸一般生活經驗，由稅費繳費名義人繳納稅費，固甚常見，但繳納費用之收據係由實際繳納者執有者，亦為常態，故第三人主張有代繳稅費，或收據由第三人執有，但繳費名義人卻主張係自己繳納等情，均屬變態事實，依舉證責任分配原則，當應由主張變態事實者負舉證責任。準此，本件被告既能提出曾律師書狀被證十三之水費通知（含代繳費用）及收據及被證十四之電費通知及收據，原告又未能提出其他證據證明前開被證十三、被證十四之收據確係原告所繳納之事實，應認被告所辯係由古湧銘自行繳納等語，較合於常情，堪予採信；反之，原告主張有代繳前開被證十三之水費乙節，則無依憑，無法遽信。惟查，被告提出之前開被證十三之水費通知（含代繳費用）及收據，僅有其中11D2房屋自95年6 月份至98年12月份及5D1 房屋於99年2 月份之繳費憑證，被證十四之電費通知及收據則僅有其中11D2房屋自95年11月份以後之繳費憑證，除此之外，即未能再提出其他自行繳納水費之證明，揆諸前揭說明，被告辯稱：在選回3E2 、5D1 、11D2、12D2等房屋後，除前開被證十三之水費、被證十四電費係古湧銘自行繳納外，其餘房屋及月份之水電費亦係古湧銘所繳納云云，尚無明證，無法採信。
⑸據上，原告雖主張有代被告繳納原告書狀附表12所示之水費及附表13所示之電費，但本院綜合各情，認：
①原告確有代繳被告第一次選回之8 戶房屋之水費，但代繳
期間為94年8 月份至99年12月份，且其中11D2房屋自95年
6 月份至98年12月份及5D1 房屋於99年2 月份之水費繳費係由古湧銘自行繳納，應予剔除，詳情應如附表12【法院判斷之水費】所示。
②原告另有代繳被告第一次選回之8 戶房屋之電費，代繳期
間為94年7 月份至99年9 月份，但其中11D2房屋自95年11月份以後之電費係由古湧銘自行繳納，應予剔除，詳情應如附表13【法院判斷之電費】所示。
③又被告第一次選回8 戶房屋後，既由被告使用收益，理當
自行負擔水電費，方符事理，但除7D1 、10D1已辦理所有權移轉登記予被告外，其餘6 戶房屋仍登記為原告所有，台灣自來水公司因而仍列原告為繳款義務人，故原告依單繳費，應認係屬處理自己事務，而與無因管理之要件不合，又無證據證明被告有委任原告代繳，亦難認兩造間有委任關係存在，惟因原告之代繳，被告等無法律上之原因，卻受有未繳費而仍得使用自來水之利益，應認該當不當得利之情形。從而，原告依不當得利之法律關係，主張被告應負擔如附表12【法院判斷之水電】所示合計34,490元，及如附表13【法院判斷之電費】所示合計262,891 元，為有理由，逾此部分之主張，尚屬無據，並不可採。
２、關於附表三編號6 、③管理費部分，應以如附表8 【法院判斷之管理費】所示合計366,885 元列計；關於附表三編號7 管理費部分，應以0 元列計：
⑴原告主張原告代被告繳納之管理費詳如原告書狀附表8 （
參本院卷二第459 頁）、附表15（參本院卷三第289 頁）所示，固有麗晶世紀總裁管理委員會收費單、繳交明細表、汽車停車位費用等件（參本院卷一第413-454 頁原證七）、該管理委員會函覆之管理費繳交明細表（參本院卷三第244-285 頁）附卷可稽，但被告抗辯稱：被告第二次選回之13戶房屋均非被告使用，且原告書狀附表8 有合計13,600元之管理費浮列（詳參本院卷三第293 頁），均應刪除；另原告並未繳納店3 之96年9 月至10月之管理費，故金額應僅4,205 元等語。
⑵經查，被告第二次選回之13戶房屋均登記在原告名下，且
確實均非被告使用乙節，業已審認如前，自無繳納管理費之義務。是以被告抗辯稱：原告書狀附表8 就此13戶房屋所列之管理費及附表15所示之管理費，均不應由被告負擔等語，洵屬有據，堪予採信。至於被告雖否認原告有繳納店3 房屋96年9-12月管理費8,410 元，但與前開原證七所附之96年9-12月之收費單及後附管理費繳費明細表序號21均有註明「店3 」4,205 元、4,205 元（參本院卷二第43
4 頁背面至第435 頁），並不相符，惟店3 房屋既非被告所使用，原告雖有繳納管理費，亦不得請求被告負擔，自不待言。
⑶被告另辯稱：原告書狀附表8 所列管理費有浮列之情形云
云，並以麗晶世紀總裁管理委員會函覆之管理費繳交明細表（參本院卷三第244-285 頁）為據。但查，原告主張店
H 所配屬之車位號碼為N0.6，店F5所配屬之車位號碼為N0.5，店3 所配屬之車位號碼為N0.3，店F2所配屬之車位號碼為N0.106，店2 所配屬之車位號碼為N0.2，上開車位係由被告使用收益（詳參本院卷六第24頁原告書狀附表21）等情，為被告所不爭執，堪信實在。原告復主張上開車位自94年9 月起至95年10月止，車位費每兩月400 元，係由原告按期繳納等語，則據其提出與所述相符之收費單、汽車停車位費用、管理費繳交明細表為證（參本院卷二第413-454 頁），亦堪採信，顯見麗晶世紀總裁管理委員會回覆本院之資料（參本院卷三第244-285 頁）確有缺漏，故被告據以抗辯：原告書狀附表8 就上開停車位之管理費浮列13,600元，應予刪除云云，並不可採。
⑷又查，原告書狀附表8 所示關於被告第一次選回之8 戶房
屋與停車位之管理費，經與卷附原證七之繳費紀錄比對結果，有以下錯誤：
①12D2 房屋部分：
於96年9-10月、11-12 月份之管理費均為7,951 元（參本院卷二第434 頁背面、第435 頁），但原告書狀附表8 誤載為55,657元，連帶影響該戶小計欄之總和誤計為172,93
4 元，均應更正如附表8 【法院判斷之管理費】所示。②店J 、店I 房屋部分：
原告書狀附表8 於94年9-10月份雖就店J 、店I 房屋分別列計2,436 元、2,730 元，但觀諸原證七該月份之繳交明細表（參本院卷二第414 頁），並無店J 、店I 房屋之繳費紀錄，顯然有誤，均應改列為0 元；另店J 停車位No.4
9 之小計欄應為400 元，原告書狀附表8 則漏未列計，且因前述之錯誤，連帶影響該表小計欄之金額，均應更正如附表8 【法院判斷之管理費】所示。
⑸據上，被告取得使用收益之房屋及停車位應如附表8 【法
院判斷之管理費】所示，該等房屋及停車位之管理費本應由被告繳納，卻由原告代繳，參照前揭說明，原告係處理自己事務，且無證據證明與被告間有委任關係，則被告受有免納管理費之利益，並無法律上原因，自該當不當得利之構成要件。從而，原告依不當得利之法律關係，主張被告應負擔如附表8 【法院判斷之管理費】所示合計366,88
5 元，為有理由，逾此部分之主張（含附表三編號7 ），尚屬無據，並不可採。
３、關於附表三編號6 、④房屋稅部分，應以如附表9 【法院判斷之房屋稅】所示合計286,203 元列計：
⑴原告主張其就被告第一次選回之8 戶房屋及第二次選回之
13戶房屋，共計繳納如原告書狀附表9 所示之房屋稅額（參本院卷二第460 頁）等語，業經本院函請臺中市政府地方稅務局豐原分局進行查核，結果原告書狀附表9 除項次19所示2 店5 房屋於95年度之稅額應為9,284 元，原告書狀附表9 誤載為9,282 元外，其餘整理資料均無錯誤等情，有該局100 年5 月11日中市稅豐分字第0000000000號函暨查復表附卷可稽（參本院卷三第107-108 頁）。
⑵原告復主張原告書狀附表9 所示房屋稅均是原告代被告繳
納等語，其中關於被告第一次選回之8 戶房屋部分，合計286,203 元，被告固同意負擔，原告此部分主張堪先認定可採；但就被告第二次選回之13戶房屋部分，被告則以均非被告使用，不應要求被告負擔等語置辯。經查，被告第二次選回之13戶房屋均登記在原告名下，且確實均非被告使用，已詳述如前。且按房屋稅向房屋所有人徵收之。其設有典權者，向典權人徵收之。共有房屋向共有人徵收之，由共有人推定一人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代繳。又為房屋稅條例第4 條第1 項所明定。可知被告對於第二次選回之13戶房屋並無繳納房屋稅之義務，被告拒絕負擔該等房屋之房屋稅，即有所憑，堪予採認。從而，原告依民法第179 條、第546 條、第176 條、第177條規定，請求被告負擔上開13戶房屋之房屋稅，為無理由。
⑶從而，關於附表三編號6 、④之房屋稅，僅能就原告書狀
附表9 關於被告第一次選回之8 戶房屋（即11D2、12D2、店J 、3E 2、店I 、5D1 、7D1 、10D1）部分，合計286,
203 元，予以列計（詳參附表9 【法院判斷之房屋稅】）。
（八）關於爭點八：本件原告之本項請求，為被告所否認，並抗辯稱：參照最高法院94年台上字第1209號裁判要旨，原告所交付之押金，其性質應係信託的讓與其所有權予地主，自非原告主張之寄放於被告處；且依一般社會慣例，履約保證金乃擔保契約正常履行，而通常於契約履行完畢時即無息退還之等語。惟查，原告此項請求之請求權基礎係依系爭合建契約第8 條、不當得利或民法第541 條、第599 條規定，其中：
１、系爭合建契約第8 條約款並未約定被告等人於日後結算並返還系爭合建案之押金時，應加計原告交付2 億元押金時起（即89年2 月29日）至提起本件訴訟止（即99年7 月21日），以臺灣銀行豐原分行1 年定期存款利率計算所生之孳息，原告據此主張，已無理由。
２、次查，被告收受原告交付之2 億元押金，係本於系爭合建契約第6 條之約定，並非無法律上原因。原告雖於訴訟中另以書狀送達為終止系爭合建契約之意思表示（參本院卷六第67頁背面），但所據之終止事由為原告依系爭合建契約、系爭補充契約之契約關係，請求被告返還押金等費用，既非法定之終止事由，亦不屬系爭合建契約、系爭補充契約所約定之終止事由，洵屬無據，自不生終止之效力。是以原告依不當得利之法律關係，請求被告應負擔原告自交付2 億元押金時起（即89年2 月29日）至提起本件訴訟止（即99年7 月21日），以臺灣銀行豐原分行1 年定期存款利率計算所生之孳息，亦於法不合，而不可採。
３、再按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。民法第541 條第1 項固有明文。但本件被告係依系爭合建契約第6 條之約定，而收受原告所交付之2 億元押金，並非因處理委任事務而收取金錢，核與民法第541條第1項所規範之情形迥異，自無適用之餘地。
４、另按受寄人返還寄託物時，應將該物之孳息，一併返還。民法第599 條雖有明文。但按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。此亦為民法第602 條第1 項、第603 條所明定。而依民法第480 條規定：「金錢借貸之返還，除契約另有訂定外，應依左列之規定：一、以通用貨幣為借貸者，如於返還時已失其通用效力，應以返還時有通用效力之貨幣償還之。二、金錢借貸，約定折合通用貨幣計算者，不問借用人所受領貨幣價格之增減，均應以返還時有通用效力之貨幣償還之。三、金錢借貸，約定以特種貨幣為計算者，應以該特種貨幣，或按返還時、返還地之市價，以通用貨幣償還之。」，可知並無加計利息返還之明文。另遍觀系爭合建契約、系爭補充契約之內容，又查無締納雙方有就原告所交付之2 億元押金應加計利息返還之約定。是以原告依寄託關係，主張被告應負擔原告自交付2 億元押金時起（即89年2 月29日）至提起本件訴訟止（即99年7 月21日），以臺灣銀行豐原分行1 年定期存款利率計算所生之孳息，仍屬無據，委無可採。
５、據上，原告本項請求為無理由，應以0 元列計。
（九）綜上所述，本件原告主張之附表二、附表三、附表四，經本院審理結果，認應如附表二之一、附表三之一、附表四之一所示，易言之，本件原告得請求返還之押金應為22,977,066元，原告在此範圍內之請求，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。被告雖又抗辯：被告已支出購買同段25-6地號土地之價金71,769,315元（參被證11黃色標註處，即原告書狀原證1-1 ，附於本院卷一第15、233 頁。另本院卷一第230 頁曾律師書狀誤載為71,764,523元），依系爭合建契約第10條及系爭補充契約第1 條約定，兩造應各出資二分之一，是被告已代原告墊付35,882,262元，就此部分之金額，主張與原告請求之金額互為抵銷，並主張以減少被告等人得分配之餘屋為返還押金之方式云云，然為原告所否認，並陳稱：上開書證所載款項均係原告支付，被告並無代原告支付購買同段25-6地號土地之價款等語。經查，依前開書證下方手寫內容記載「民國八十八年十一月八日乙方（按指原告）計付壹億伍仟萬元正。㈠本表已付款項。㈡含87、11、8 押金本日付現在內計新台幣伍仟陸佰貳拾貳萬元捌仟陸佰零貳元正。」等語，而將該書證「累計己付款額」93,771,398元加計下方手寫內容㈡之56,228,602元，即得1 億5,000 萬元，足見原告主張上開書證所列各筆款項均係原告所支付等語，堪信符實，被告此部分抵銷之抗辯，自無可採。
（十）關於爭點九：
１、按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第271 條、第272 條分別定有明文。在本件中，原告係依系爭合建契約第8 條約定，請求被告連帶返還押金，惟查，系爭契約第8 條約定：「第六、七條雙方互為交付之押金、保證金、應於本合建之建築物全部完成領取使用執照、申請為建築物保存登記完畢後，乙方即應將已售之房屋收支、未售之房屋數額做成各項明細之報表會同甲方結清帳目、各自取回應收、退回應退之款項，同時乙方亦應將甲方殘餘未售之土地、房屋過戶給與甲方取得所有權名義。」，可知甲方地主在結算後，如有應退還原告一定之款項，因屬金錢給付，為給付可分之情形，揆諸前揭規定，並不以負連帶責任為限，亦可平均或依約定比例分擔債務。而系爭合建契約第8 條之約款既未載明「連帶給付」之意旨，另觀諸古湧銘以外之甲方地主於87年4 月7日所書立之授權書（參本院卷一第12頁），亦無隻字片語提及甲方地主要負連帶責任之內容，原告又未能提出其他證據以實其說，本院認尚難遽認甲方地主有明示要負連帶責任之意思。此外，又無法規明定本件被告就原告本件請求返還之押金應負連帶責任，則原告主張被告等人應負連帶責任，即不可採。
２、原告雖另依不真正連帶關係，而為備位聲明。然按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。最高法院10
0 年度台上字第848 號裁判可資參照。在本件中，原告係依系爭合建契約第8 條約定，請求被告返還押金，被告之給付義務，係本於相同之發生原因，並非有各別之發生原因，核與不真正連帶債務之要件有間，原告備位聲明之主張，亦無足取。
３、據上，甲方地主就系爭合建契約第8 條所定應返還予原告之押金22,977,066元（詳參附表四之一），應依民法第27
1 條前段規定，應各平均分擔之，即每位地主各負擔3,829,511 元。
４、又按97年1 月2 日修正公布前之民法第1148條原係規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」，第1153條則係規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。」，嗣於98年6 月10日修正公布，於同年月12日生效之民法第1148條則規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」，第1153條亦修正為：「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除法律另有規定或另有約定外，按其應繼分比例負擔之。」。經查，本件原告於起訴時，原列系爭合建契約甲方地主之一之古阿振為被告，茲因古阿振於起訴前之89年5 月27日死亡，繼承人除原列之被告古湧銘、古盛興、古豐雄、古豐洲外，另有古秀瑛、古秀霞，原告乃撤回古阿振外，並追加古秀瑛、古秀霞為被告，已詳如
壹、一、（一）所載，足見原告係就訴外人古阿振應負返還押金之債務3,829,511 元，改向訴外人古阿振之繼承人請求至明。依前揭規定，古阿振之繼承人即被告古盛興、古豐雄、古豐洲、古秀瑛、古秀霞應負之繼承債務，應適用97年1 月2 日修正公布前之民法第1148條、第1153條規定，負連帶責任；至於古湧銘於本件訴訟繫屬中之100 年11月18日死亡，其繼承人即被告陳素煌應負之繼承債務3,829,511 元，則應適用98年6 月10日修正公布，於同年月12日生效之現行民法第1148條、第1153條規定，即以因繼承所得遺產為限，負清償責任，併予敘明。
（十一）關於爭點十：
１、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264 條定有明文。
２、經查，系爭合建契約第8 條係約定：「第六、七條雙方互為交付之押金、保證金、應於本合建之建築物全部完成領取使用執照、申請為建築物保存登記完畢後，乙方即應將已售之房屋收支、未售之房屋數額做成各項明細之報表會同甲方結清帳目、各自取回應收、退回應退之款項，『同時』乙方亦應將甲方殘餘未售之土地、房屋過戶給與甲方取得所有權名義。」，既曰「同時」，且原告亦確實尚未將被告所得分配之房地全部過戶給被告，已如前述，則被告抗辯：在原告未依原證1 之合建契約第8 條約定，將依被告持分37％比例計算應歸屬於被告等之未售餘屋移轉所有權予被告之前，被告主張同時履行抗辯，即屬有據，堪予採認。茲因原告於被告第二次選回13戶房屋後，後續仍有出售系爭合建案之房屋及停車位，以致未售餘屋之數量、價值，已與原告前於95年2 月13日以原告書狀附表18至附表20（參本院卷四第47-49 頁）結算之情形不同，且經本件訴訟後，兩造應再重新結算之時點亦有變異，究竟原告與被告等依63％、37％可取回之房屋或停車位數量為何？原告、被告等又各要選擇分得哪些房屋或停車位？均有未明，皆待原告、被告依系爭合建契約第8 條約定會算結清帳目後，方能特定，本院無從諭知明確、具體之對待給付內容，而僅能依前開約款之文字，諭知「原告依附件所示房地產買賣契約書第八條後段『應將甲方殘餘未售之土地、房屋過戶給與甲方取得所有權名義』履行之同時」，被告方有給付之義務，併予敘明。
３、被告古秀霞、古秀瑛另抗辯：原告遲未依94年4 月22日出具之承諾書（參本院卷五第35-36 頁許律師書狀證十一）履行，則在原告履行塗銷7D1 、10D1二戶房地抵押權之前，被告古秀霞、古秀瑛主張民法第264 條第1 項之同時履行抗辯權云云。惟查，民法第264 條第1 項所定之同時履行抗辯，須以「因契約互負債務者」為要件，本件被告古秀霞、古秀瑛應負返還押金之義務，係本於系爭合建契約第8 條之約定，渠等主張原告應負塗銷抵銷權之義務，則非原告在系爭合建契約、系爭補充契約之給付義務，而係基於原告94年4 月22日所出具之承諾書，二者顯非因同一契約而互負債務，自與同時履行抗辯之要件不合，被告古秀霞、古秀瑛此部分所辯，委不可採。
（十二）末按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。最高法院50年台上字第1550號判例可資參照。本件原告雖另請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，但本件被告業已提出同時履行抗辯，且經本院審認為可採，則依前揭判例意旨，被告即能免除遲延責任，原告此部分遲延利息之請求，即不能准許。從而，原告依系爭合建契約第8 條約定，請求被告返還押金22,977,066元，及被告提出之同時履行抗辯，均有理由，爰諭知如主文第一項所示。至於原告逾前開准許部分之請求，則屬無據，應予駁回。又原告主張之其餘請求權，均因係選擇合併之故，而毋庸再為審酌，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經審酌後於判決結果已無影響，亦無一一論述之必要，附此敘明。
八、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
至於原告敗訴部分，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第2 項，第390 條第2 項、第
392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第五庭 法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 王綉玟註1 ：為方便與卷內書狀對照，附表二、三、四之編號依原告書
狀（原告書狀就附表二、三、四曾數次更正，最後確認主張參照本院卷六第69頁及背面即原告民事辯論續四狀之附表二Ｅ、附表三Ｅ、附表四Ｅ）。
註2 ：附表二之一、附表三之一、附表四之一，則係法院就附表
二、附表三、附表四各項，兩造攻防結果之認定。附表二：已售房屋部分【原告主張】┌──┬───────┬───┬──────────┬─────────┐│編號│ 樓層戶 │戶數 │所售總價款（新臺幣）│ 備 註 │├──┼───────┼───┼──────────┼─────────┤│1 │三樓以上房屋 │192戶 │409,890,000元 │參本院卷二第455-45│├──┼───────┼───┼──────────┤8 頁原告書狀附表7 ││2 │一至二樓店面 │5戶 │46,810,000元 │ │├──┼───────┼───┼──────────┤ ││3 │地下室停車位 │57位 │37,300,000元 │ │├──┼───────┼───┼──────────┼─────────┤│4 │被告預先選回房│ │3,830,000元 │原告及曾律師部分書││ │屋之權利金（店│ │ │狀就店J誤載為店10 ││ │J、7D1、10D1）│ │ │ │├──┼───────┼───┼──────────┼─────────┤│合計│ │ │497,830,000元 │1.原告取得63% ， ││ │ │ │ │ 即000000000元。 ││ │ │ │ │2.被告共取得37%， ││ │ │ │ │ 即000000000元。 │└──┴───────┴───┴──────────┴─────────┘附表二之一：已售房地、車位部分【法院之判斷】┌──┬───────┬───┬──────────┬─────────┐│編號│ 樓層戶 │戶數 │所售總價款（新臺幣）│ 備 註 │├──┼───────┼───┼──────────┼─────────┤│1 │三樓以上房屋 │ │53,326萬元 │詳如附表五 │├──┼───────┤ │ │合計55,345萬元 ││2 │一至二樓店面 │ │ │ │├──┼───────┼───┼──────────┤ ││3 │地下室停車位 │ │2,019萬元 │ │├──┼───────┼───┼──────────┼─────────┤│3-1 │減項 │ │-72萬元 │許莊寶梅購店F回租 │├──┼───────┼───┼──────────┼─────────┤│ │1至3-1小計 │ │55,273萬元 │ │├──┼───────┼───┼──────────┼─────────┤│4 │被告預先選回房│ │3,830,000元 │兩造均同意列計 ││ │屋之權利金（店│ │ │ ││ │J、7D1、10D1）│ │ │ │├──┼───────┼───┼──────────┼─────────┤│ │1-4小計 │ │556,560,000元 │ │├──┼───────┼───┼──────────┼─────────┤│5 │11位停車位 │ │9,003,258元 │ │├──┼───────┼───┼──────────┼─────────┤│合計│ │ │565,563,258元 │被告取得37% ，即 ││ │ │ │ │209,258,406元 │└──┴───────┴───┴──────────┴─────────┘附表三：被告應負擔之成本費用【原告主張】┌──┬───────────┬────────────┬────┬────────┬─────────────┐│編號│ 項目 │金額（新臺幣：元） │比例 │ 負擔額（元） │備註（請求權基礎及證據） │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┼─────────────┤│1 │廣告費用 │497,830,000*5.5% │37% │10,130,840 │依系爭合建契約第5 條、系爭││ │ │ │ │ │補充契約第3 條、民法第546 ││ │ │ │ │ │條、第179 條，請求擇一為有││ │ │ │ │ │利原告判決 │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┼─────────────┤│2 │二億元押金利息 │ │50% │23,267,372 │依系爭合建契約第9 條、民法││ │（91.01.18-95.11.10） │ │ │（詳參本院卷三第│第546 條、第179 條，請求擇││ │ │ │ │106 頁原告書狀附│一為有利原告判決 ││ │ │ │ │表14） │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┼─────────────┤│3 │房屋稅、地價稅 │4,069,222 │37% │1,505,612 │依系爭補充契約第3 條、民法││ │ │ │ │ │第546 條、第179 條，請求擇││ │ │包括： │ │ │一為有利原告判決 ││ │ │①93-98年度房屋稅： │ │ │ ││ │ │ 2,113,566 │ │ │原告書狀附表七、臺中市地方││ │ │（詳參原告書狀附表7） │ │ │稅務局99 年11 月11日回函 ││ │ │②89-99 年度地價稅： │ │ │ ││ │ │ 1,955,656 │ │ │ ││ │ │（詳參本院卷一第227 頁）│ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┼─────────────┤│4 │加強鋼筋差額 │11,000,000 │37% │4,070,000 │依系爭補充契約第3 條、民法││ │ │ │ │ │第546 條、第179 條、債務不││ │ │ │ │ │履行之損害賠償請求權，請求││ │ │ │ │ │擇一為有利原告判決 │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┼─────────────┤│5 │大樓管理費 │2,844,119 │37% │1,052,324 │依系爭補充契約第3 條、民法││ │（93.09-94.12） │ │ │ │第546 條、第179 條，請求擇││ │ │（詳參原告書狀原證10、附│ │ │一為有利原告判決 ││ │ │表11） │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┼─────────────┤│ │1-5項合計 │ │ │40,026,148 │ │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┼─────────────┤│6 │被告等人選回房屋之所有│①水費：126,048 │ │3,484,374 │被告依約選回房屋後，未辦過││ │水電、管理費、房屋稅而│（詳參原告書狀附表12） │ │ │戶登記，致相關水電、管理、││ │由原告代繳 │②電費：947,617 │ │ │房屋稅均由原告代繳納。依民││ │ │（詳參原告書狀附表13） │ │ │法第179 條、第546 條、第17││ │ │③管理費：1,523,848 │ │ │6 條、第177 條，請求擇一為││ │ │（詳參原告書狀附表8 ， │ │ │原告有利判決 ││ │ │ 其中所載97：1-2 月管理│ │ │ ││ │ │ 費更正為2,344 元） │ │ │ ││ │ │④房屋稅：886,861 │ │ │ ││ │ │（詳參原告書狀附表9 ） │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┼─────────────┤│7 │追加98年11、12月到100 │458,672元 │ │458,672 │依民法第179 條、第546 條、││ │年5 、6 月之管理費、車│ │ │ │第176 條、第177 條，請求擇││ │位費 │（詳參原告書狀附表15） │ │ │一為有利原告判決 │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┼─────────────┤│合計│1-7項合計 │ │ │43,969,194 │ │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┼─────────────┤│8 │追加2 億元押金所孳生之│4,653萬5,095元 │ │請求金額詳如附表│依民法第179 條、第541 條、││ │利息 │ │ │四編號D │第599 條請求擇一為有利原告││ │ │（詳參原告書狀附表16） │ │ │判決 │└──┴───────────┴────────────┴────┴────────┴─────────────┘附表三之一：被告應負擔之金額【法院之判斷】┌──┬───────────┬────────────┬────┬────────┐│編號│ 項目 │金額（新臺幣：元） │比例 │ 負擔額（元） │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┤│1 │廣告費用 │565,563,258×5.5% │37% │11,509,212 │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┤│2 │二億元押金利息 │46,534,742.8元 │37% │17,217,855 ││ │（91.01.18-95.11.10） │ │ │ ││ │ │計算式： │ │ ││ │ │23,267,371.4元×2 │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┤│3 │房屋稅、地價稅 │4,069,222 │37% │1,505,612 ││ │ │ │ │ ││ │ │包括： │ │ ││ │ │①93-98年度房屋稅： │ │ ││ │ │ 2,113,566 │ │ ││ │ │（詳參原告書狀附表7） │ │ ││ │ │②89-99 年度地價稅： │ │ ││ │ │ 1,955,656 │ │ ││ │ │（詳參本院卷一第227 頁）│ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┤│4 │加強鋼筋差額 │0 │37% │0 │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┤│5 │大樓管理費 │2,844,119 │37% │1,052,324 ││ │（93.09-94.12） │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┤│6 │被告等人選回房屋之所有│①水費：34,490 │ │950,469 ││ │水電、管理費、房屋稅而│②電費：262,891 │ │ ││ │由原告代繳 │③管理費：366,885 │ │ ││ │ │④房屋稅：286,203 │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┤│7 │追加98年11、12月到100 │0 │ │0 ││ │年5 、6 月之管理費、車│ │ │ ││ │位費 │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┤│8 │追加2 億元押金所孳生之│0 │ │0 ││ │利息 │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼────┼────────┤│ │合 計│ │ │32,235,472 │└──┴───────────┴────────────┴────┴────────┘附表四：被告應連帶退還原告之押金數額┌──┬────────────────────┬─────────┬─────────┬───────────┐│編號│名目 │金額（新臺幣：元）│金額（新臺幣：元）│備註 │├──┼────────────────────┼─────────┼─────────┼───────────┤│A │原告給付被告之押金 │200,000,000 │ │先依系爭合建契約第8 條││ │ │ │ │、委任關係請求，若認不││ │ │ │ │可採，因原告已終止系爭││ │ │ │ │合建契約、系爭補充契約││ │ │ │ │，則改依不當得利而為請││ │ │ │ │求。 │├──┼────────────────────┼─────────┼─────────┼───────────┤│B │被告所得分配之金額 │ │184,197,100 │參附表二備註欄 │├──┼────────────────────┼─────────┼─────────┼───────────┤│C │被告應負擔之金額而由原告墊付 │ │43,969,194 │參附表三編號1-7合計欄 │├──┼────────────────────┼─────────┴─────────┼───────────┤│ │被告應連帶退還原告之金額【A-(B-C）】 │ 59,772,094 │ │├──┼────────────────────┼─────────┬─────────┼───────────┤│D │附表三編號8 之利息於訴訟標的61,965,475元│46,535,095 │X │請求金額： ││ │範圍內先一部請求 │ │ │X=61,965,475減附表三編││ │ │ │ │號1-7 中所核准之總數額││ │ │ │ │（此數額是浮動的，由法││ │ │ │ │院判定） │├──┼────────────────────┼─────────┴─────────┼───────────┤│ │請求之總金額為【A-(B-C）】+X │ 61,965,475 │ │└──┴────────────────────┴───────────────────┴───────────┘附表四之一：被告應退還原告之押金數額【法院之判斷】┌──┬────────────────────┬─────────┬─────────┬───────────┐│編號│名目 │金額（新臺幣：元）│金額（新臺幣：元）│備註 │├──┼────────────────────┼─────────┼─────────┼───────────┤│A │原告給付被告之押金 │200,000,000 │ │ │├──┼────────────────────┼─────────┼─────────┼───────────┤│B │被告所得分配之金額 │ │209,258,406 │參附表二之一備註欄 │├──┼────────────────────┼─────────┼─────────┼───────────┤│C │被告應負擔之金額 │ │32,235,472 │參附表三之一合計欄 │├──┼────────────────────┼─────────┴─────────┼───────────┤│ │被告應退還原告之金額【A-(B-C）】 │ 22,977,066 │ │└──┴────────────────────┴───────────────────┴───────────┘【附記】臺灣臺中地方法院民事裁定 99年度建字第84號原 告 聚合發建設股份有限公司
設臺中市○○區○○路0段000號15樓之3法定代理人 陳世坤 住同上訴訟代理人 羅宗賢律師
黃雅琴律師被 告 陳素煌（古湧銘之承受訴訟人）
住臺中市○○市○○路○○巷○○弄○○號古豐洲 住臺中市○○區○○街○○巷○號古盛興 住臺中市○○街○○○號11樓之1古廖淑媛 住臺中市○○區○○路○○號11樓之2古豐雄 住臺中市○○區○○路○號3樓之2上5 人共同訴訟代理人 曾信嘉律師複 代理人 林建宏 住臺中市○里區○○路○○○號追加 被告 古秀瑛 住臺中市○○區○○路○○號4樓
古秀霞 住臺中市○○區○○路○○號5樓上2 人共同訴訟代理人 許博堯律師上列當事人間返還保證金事件，本院於民國102 年11月29日所為之判決，其原本及正本應更正如下：
主 文原判決原本及正本中關於主文欄之記載，應更正如下：
「被告於原告依附件所示合建契約書第八條後段『應將甲方殘餘未售之土地、房屋過戶給與甲方取得所有權名義』履行之同時，應依附表『被告及應負擔金額』欄所示給付原告共計新臺幣貳仟貳佰玖拾柒萬柒仟零陸拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告依附表『訴訟費用負擔』欄所示負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒佰陸拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳仟貳佰玖拾柒萬柒仟零陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。」
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正之，其正本與原本不符者亦同。前項裁定，附記於判決原本及正本；如正本已經送達，不能附記者，應製作該裁定之正本送達。民事訴訟法第232 條第1項、第2 項分別定有明文。所謂顯然「錯誤」，乃指判決中所表示者與法院本來之意思顯然不符者而言，所謂表示與意思不符，應包括法院所「無」之意思，而於判決中誤為表示，或法院所「有」之意思，而於判決中漏未表示或表示錯誤等情形在內；又如理由中現出之意思，漏未表示於主文；或
主文中已有表示，而於理由中並未現出者，亦可更正。最高法院99年度台抗字第162 號裁判可資參照。
二、查本院前開之判決原本及正本有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、依首開規定裁定如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
民事第五庭 法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 王綉玟附表：
┌──┬────────────────────┬────────────────────┬─────────┐│編號│被告及應分擔金額 │ 訴訟費用負擔 │備 註 │├──┼────────────────────┼────────────────────┼─────────┤│1 │被告陳素煌於繼承被繼承人古湧銘遺產範圍內│被告陳素煌於繼承被繼承人古湧銘遺產範圍內│計算式： ││ │，應給付原告新臺幣3,829,511 元 │，應負擔訴訟費用十八分之一 │22,977,066÷6 │├──┼────────────────────┼────────────────────┤＝3,829,511 ││2 │被告陳素煌於繼承被繼承人古湧銘遺產範圍內│被告陳素煌於繼承被繼承人古湧銘遺產範圍 │ ││ │，與被告古豐洲、古盛興、古豐雄、古秀瑛、│內，與被告古豐洲、古盛興、古豐雄、古秀瑛│ ││ │古秀霞應連帶給付原告新臺幣3,829,511 元 │、古秀霞應連帶負擔訴訟費用十八分之一 │ │├──┼────────────────────┼────────────────────┤ ││3 │被告古豐洲應給付原告新臺幣3,829,511 元 │被告古豐洲應負擔訴訟費用十八分之一 │ │├──┼────────────────────┼────────────────────┤ ││4 │被告古盛興應給付原告新臺幣3,829,511 元 │被告古盛興應負擔訴訟費用十八分之一 │ │├──┼────────────────────┼────────────────────┤ ││5 │被告古廖淑媛應給付原告新臺幣3,829,511 元│被告古廖淑媛應負擔訴訟費用十八分之一 │ │├──┼────────────────────┼────────────────────┤ ││6 │被告古豐雄應給付原告新臺幣3,829,511 元 │被告古豐雄應負擔訴訟費用十八分之一 │ │├──┼────────────────────┼────────────────────┼─────────┤│合計│22,977,066元 │三分之一 │ ││ │ │ │ │└──┴────────────────────┴────────────────────┴─────────┘