臺灣臺中地方法院民事判決 99年度消字第12號原 告即被選定人 王功莉訴訟代理人 李國豪律師被 告 豐邑建設股份有限公司兼 上法定代理人 黃淑美上2人共同訴訟代理人 白永濬
丁正民林坤賢律師邱華南律師張淳茵律師上列當事人間請求減少價金等事件，本院於民國102年4月3日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按多數有共同利益之人，不合於前條第三項所定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴。
訴訟繫屬後，經選定前項之訴訟當事人者，其他當事人脫離訴訟。民事訴訟法第41條第1項、第2項定有明文。又被選定人經選定後，應以自己名義為一切訴訟行為，亦即以自己為原告或被告參與訴訟，並非為共同利益人全體代理訴訟。茲以給付之訴為例，原告之被選定人於訴訟中所為應受判決事項之聲明，係請求法院命被告向自己為給付，而非請求法院命被告向選定人為給付【參見最高法院民國(下同)89年度台上字第298號判決意旨)。本件原告起訴時係如附表1所示陳俊綱等78人共同選定王功莉為被選定人，由王功莉以原告身分為如附表1所示陳俊綱等78人之共同利益而提起本件訴訟，此有卷附選定書77紙為證，是原告王功莉係為全體選定人之共同利益而起訴，依民事訴訟法第44條第1項規定，原告王功莉有為全體選定人為一切訴訟行為之權，即使如附表1所示陳俊綱等78人因上開選定而脫離本件訴訟，但附表1所示陳俊綱等78人與原告王功莉仍為實質之原告當事人，均為本件判決效力所及，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴聲明第1項原請求：「被告應連帶給付如附表1所示編號1至78之各選定人各至少新台幣(下同)90000元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，各按年息百分之5計算之利息。」，嗣於101年3月27日具狀更正聲明第1項之請求為「被告應連帶給付如附表1所示之各選定人各18萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，各按年息百分之5計算之利息。」有該更正聲明狀在卷可憑。本院審酌原告上開更正請求，其訴訟標的及請求之原因事實與原訴仍屬相同，僅請求之金額增加而已，核屬擴張應受判決事項之聲明，並非訴之變更或追加，依首揭法條規定，即無不合，應准許之。
貳、得心證之理由：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告係如附表1所示之選定人依民事訴訟法第41條第1項規定選定之被選定人，而被告豐邑建設股份有限公司(下稱豐邑公司)之法定代理人即兼被告黃淑美，自93年間起，被告豐邑公司在改制前台中縣太平市○○路投資興建「大千邑境─歐洲心」別墅住宅(下稱系爭房屋)出售，並以廣告文字及圖片等方式加以推銷，在該廣告中刊載閱覽室、視聽室、撞球室等公共設施之照片，均僅註明現場實景，而未特別註明係違章建築，卻仍由被告豐邑公司僱用之銷售服務人員，以該廣告加以推銷販售，外觀上使人誤認該等公共設施，並非違章建築，品質完好無缺，致使原告及如附表1所示之選定人分別於94年至97年間，向被告豐邑公司購買系爭房屋。詎上揭公共設施於99年4月底竟遭前台中縣政府及所屬太平市公所，查報係在公有土地上私設之3層違建，必須依法拆除，原告及選定人始知受騙致受損害。系爭房屋既有如上述之瑕疵，且屬民法第354條減少價值及減少效用之瑕疵，被告豐邑公司竟故意不告知其瑕疵，原告及選定人得依民法第359條規定請求減少價金各10萬元，並依民法第259條請求返還；另因上開瑕疵係屬可歸責於被告豐邑公司之事由，致未完全依兩造簽訂之契約及廣告內容履行給付義務，原告自得依民法第227條第1項規定及最高法院92年度台上字第2694號判決意旨，請求被告豐邑公司賠償原告及選定人每人各6萬元之損害。
2、另被告豐邑公司興建之系爭房屋具有如上述之瑕疵，顯然不符合提供商品進入市場時，當時科技或專業水準可合理期待之安全性，自應依消費者保護法第7條第3項規定，對原告及選定人負擔損害賠償之責。且被告豐邑公司以不實之廣告，使原告及選定人陷於錯誤，而付予較市價為高之價款，即有施用詐術使人陷於錯誤而為較高價款之處分，受有損害，致被告豐邑公司取得財產上不法所有之意圖，，而有觸犯刑法詐欺罪之嫌，故被告豐邑公司亦有違反公平交易法第21條第1項、第24條及消費者保護法第22條等保護他人之法律。是被告豐邑公司刻意隱瞞上揭公共設施係屬違建之事實，致使原告及選定人以為系爭房屋附有品質完好無缺之公共設施而購買系爭房屋，原告及選定人自得依民法第184條第2項規定請求被告豐邑公司賠償原告及選定人各6萬元之損害。
3、依前述，被告豐邑公司故意不告知上述瑕疵，致原告及選定人受有損害，已違反消費者保護法第7條第1項、第3項及第22條規定，原告及選定人自得併依消費者保護法第51條前段規定，請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金，故並請求被告豐邑公司各賠償原告及選定人各2倍損害額，即12萬元之懲罰性賠償金。
4、被告黃淑美為被告豐邑公司之負責人，其執行業務違反公平交易法、消費者保護法及刑法等法令，原告及選定人自亦得依公司法第23條第2項規定，請求被告黃淑美與被告豐邑公司負連帶賠償之責。又原告主張上揭各項請求權依據，請求法院擇一為有利於原告之判決。
5、並聲明：(1)被告應連帶給付如附表1所示之各選定人各18萬元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(2)原告願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、本件原告請求之項目有價值減損(損害賠償)1136萬2877元(計算式：00000000×78÷126＝00000000，元以下四捨五入，下同)，拆除費用及回復原狀費用975546元(計算式：
0000000×78÷126＝975546)，以及消費者保護法第51條之損害額1倍之懲罰性違約金。
2、依被告提出被證5之切結書內容，並未指明所述之2次施工部分即閱覽室、健身房、警衛室及視聽室等公共設施，故原告及選定人自始不知情。另切結書所謂「違規使用之風險」，應指原告及選定人不得作違規使用，根本無法聯想係違建會遭檢舉拆除之意。再依被告豐邑公司製作之廣告內容，並未如切結書記載，且完全並未提及閱覽室、健身房、警衛室、視聽室等公共設施係違章建築，有被拆除之風險，依消費者保護法第11條第2項規定，應作有利於消費者之解釋，認該廣告之內容均應係合法之建築物，被告豐邑公司建造之閱覽室、健身房、警衛室、視聽室等公共設施，應認定係原告及選定人所購買(有償取得)系爭房屋所有權共有部分範圍內，被告豐邑公司負有該項義務，亦不得低於廣告之內容。
3、又「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部契約內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」、「定型化契約條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。」消費者保護法第11條之1第1項、第2項及第14條分別設有規定。是被告豐邑公司提出之切結書內容，係被告豐邑公司為與不特定多數消費者訂定同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，並無給與原告及選定人合理審閱期間，此依行政院消費者保護委員會於99年8月間編定「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第壹大點第1小點「契約審閱期」之規定，預售屋買賣定型化契約之審閱期不得少於5日，但被告豐邑公司與部分選定人簽訂不動產買賣契約，均係當場與各選定人簽訂，並未給予選定人任何審閱期間，故依消費者保護法第11條之1第2項規定，該切結書之條款不構成契約之內容，並依消費者保護法第17條第2項規定，原告主張該2次施工之切結書條款無效。且該切結書內容並未記載於定型化契約中，且故意使用一般民眾無法得知之專業術語，掩飾違法建築物之事實，對原告及選定人等消費者而言，顯然無法預見，依消費者保護法第14條規定屬異常條款，依正常情形顯非消費者所得預見，應不構成契約之內容。況切結書正本正本僅有1份，非1式2份，正本由被告豐邑公司保存，該切結書影本並未交付原告及選定人持有，更顯示該切結書內容隱含不公平之成分，原告即得主張該定型化契約條款不構成契約之內容。
4、被告豐邑公司抗辯稱系爭公共設施乃免費贈送云云，原告及選定人並不完全知悉，且違法之物，竟以贈送為名，可見此屬被告豐邑公司促銷之噱頭而已。況依被告豐邑公司提出被證3房屋預定買賣契約書附件1之基地平面圖，系爭違建之1樓部分即車道大廳及管理室，明顯與被告豐邑公司製作之系爭房屋建物手冊第7頁之基地平面圖不符，故被告豐邑公司確有隱暪該車道大廳、管理室及其上建物為違建之事實。再依切結書第7款約定，本切結書對於買方及其受讓人、繼承人、受贈人、承租人、借用人、使用人均具有同等約束力，買方並負有告知上開人等遵守之義務。但原告及選定人於購買系爭房屋時並不知系爭閱覽室、健身房等公共設施係屬違建，若於得知後，卻要在轉售房屋時負告知買受人之義務，對原告及選定人而言，顯已構成難以預期之負擔，而受有交易性貶損之損害。
5、系爭公共設施即使為被告豐邑公司免費贈送，縱令原告及選定人在購屋時亦已知悉上情，但此僅攸關該公共設施係合法建物或違法建物間之價差或價值減損，原告及選定人得否請求賠償之問題。惟被告豐邑公司既違背真實告知義務在先，對「2次施工即屬違建」、「違規使用之風險即會被拆除」等事實，憑其建築及法律知識之優勢，玩文字遊戲，未據實告知，致原告及選定人在訊息接收不完全之情況購買系爭房屋，而且系爭房屋買賣契約復要求將來轉售時對購屋者須負告知義務，則原告及選定人將如何告知？若據實告知，是否可能影響購屋者之購買意願？是否會對系爭房屋買賣價格造成影響？故原告及選定人請求被告豐邑公司應賠償系爭房屋減少價值之損害，即有理由。
6、原告就台中市不動產估價師公會101年1月9日(101)中估字第100001號不動產估價報告書(下稱估價報告書)表示意見如次：
(1)估價報告書第78頁指出：「(二次施工之違建如有遭拆除之風險是否影響本社區不動產交易價值之減損？)是，依據一般情形，社區公共設施之有無決定是否購買，甚至有加價購買之誘因，故其公共設施、週邊設備之合法安全屬必然之要求，且購屋者評估房地每坪售價時對生活機能各項方便性必全盤考量，如社區公共設施均為二次施工之違建，如有遭拆除之風險，必然影響社區不動產價值。」等語，是消費者在決定是否購屋時會考量社區公共設施之有無，甚至影響其加價購買之誘因，故原告及選定人購買系爭房屋所受之價值減損之損害，並不因系爭公共設施拆除、回復原狀後即無任何價值減損，亦即系爭公共設施倘遭拆除，系爭房屋即無公共設施，對系爭房屋之交易價值確有減損。
(2)估價報告書就系爭房屋價值減損(1835萬5416元)、拆除費用(104萬3007元)及拆除後回復原狀費用(000000元)均分別計算，可見各該損害係各別存在，並因本案在社區內已無法尋求合適且合法之處設置管理室，故作成減損價值為
1.77%之結論。可見，系爭房屋有無公共設施，對系爭房屋之價值減損確屬相關，否則被告豐邑公司於出售系爭房屋時，為何以系爭房屋附有公共設施打廣告，作為吸引消費者購屋意願之手段？
7、原告及選定人等住戶就已使用系爭公共設施多年所獲之利益，乃被告豐邑公司以違法之系爭公共設施作為廣告吸引下，支付買賣價金所取得之利益，而系爭公共設施若如被告抗辯係免費贈送，則系爭公共設施之所有權即由原告及選定人取得，故原告及選定人使用自己所有物，何以需將使用系爭公共設施多年所獲利益再歸被告豐邑公司享有？至原告於99年12月28日言詞辯論期日以當事人訊問方式具結所述：「(就被告抗辯公共設施係被告公司贈送，不在你們購買成本內，有無爭執？)沒有爭執，但要合法。」等語，與估價報告書認為社區公共設施縱係建設公司以「贈送」方式免費施作，不計入原房地交易價格，其結論並無不同，即仍有價值減損存在。是本件重點在於系爭公共設施是否合法，而不在是否免費贈送。
8、依台中市不動產估價師公會中估字第100001之1號估價報告書(下稱補充估價報告書)，以列管日期自改制後台中市政府於101年5月份列管開始起算10年，並考量社區公共設施迄今仍存續之事實，推算減損價值為1181萬8838元，故原告及各選定人購買系爭房屋價值減損之數額如101年11月1日民事辯論意旨(四)狀附表2所示。而因被告豐邑公司確有違反消費者保護法第7條第1項、第3項及第22條之規定，原告及選定人併依同法第51條規定請求被告豐邑公司依附表2價值減損數額1倍作為懲罰性違約金，賠償原告及選定人之損害。
9、原告承認選定人編號32號李明宗、35號陳捷勤、39號李麗美、56號宋翁杰等4人已將系爭房屋所有權移轉予第3人，但依民事訴訟法第254條第1項規定之當事人恆定原則，對本件訴訟應無影響。至於選定人編號32號李明宗、35號陳捷勤、39號李麗美、56號宋翁杰等4人移轉系爭房屋之不動產買賣契約書及移轉價格為何，經原告詢問各選定人之成交價格約700萬元至750萬元間，且各選定人亦不願提供買賣契約等資料，原告亦認為並無提出之必要。
10、被告抗辯稱選定人編號3號吳淑慧、30號林淑慧、36號賴鴻、40號吳淑麗、49號張廖宜及張廖君等人均未向被告豐邑公司買受系爭房屋，與被告豐邑公司並無買賣契約關係存在云云，皆與事實不符，此從上開選定人買受系爭房屋之異動索引可證。
11、消費者保護法第12條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」另民法第354條亦規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」是被告豐邑公司提出之切結書內容，藉由免費贈送之名，企圖免除或減輕其依民法第354條所負物之瑕疵擔保義務，若該切結書之內容有效，必將致系爭房屋買賣契約之目的難以達成，建商即得取得免除瑕疵擔保責任之途徑，依消費者保護法第12條第2項規定，自應推定為顯失公平，在斟酌房屋買賣契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣等，應可判斷若該切結書之內容確係違反誠信原則，依消費者保護法第12條第1項規定，該切結書記載之條款應屬無效。
12、依最高法院29年上字第826號判例意旨：「民法第354條第1項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。是依民法第373條之規定，危險移轉於買受人之時，有第354條第1項所稱之瑕疵者，雖在契約成立時此項瑕疵尚未存在，出賣人對於買受人，亦應負擔保之責。」另最高法院77年度第7次民事庭會議決議(一)意旨：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」故被告豐邑公司雖抗辯原告主張之民法第359條及第360條之減少價金請求權、損害賠償請求權，已因除斥期間經過而消滅，而為原告所否認，倘若鈞院認被告豐邑公司抗辯有理由，則因系爭房屋瑕疵係可歸責於被告豐邑公司之事由所致，依上揭最高法院決議意旨，被告豐邑公司仍應依民法第227條規定，負擔不完全給付之損害賠償之責。
13、「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第3人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」、「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。」消費者保護法第7條及第51條分別定有明文。且消費者保護法第7條所稱商品，包含交易客體之不動產，消費者保護法施行細則第4條亦有明文規定。又消費者保護法第7條第2項所稱之財產，包括商品自傷情形在內【參見臺灣高等法院96年度重上更(一)字第200號、臺灣高等法院臺中分院97年度建上字第44號等民事判決)。是被告豐邑公司出售之系爭房屋，存有違章建築之物之瑕疵，原告依消費者保護法第51條規定，請求被告豐邑公司賠償懲罰性違約金，應有理由。
14、依民法第359條規定： 「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。」旨在兼顧買賣雙方之利益與損失。是買受人請求減少之價金數額，自應依同品質物品之「市場價值」與系爭瑕疵物之「買賣價金」並其減少後之「實際價格」相比較，以為計算之基準(參見最高法院86年度台上字第1615號判決意旨)；又買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責者，買受人依民法第359條規定固得請求減少價金，惟減少之價金額數，應以「瑕疵物」於買賣當時「應有之實際價格」，與「無瑕疵」時之「應有價格」之比例算定(參見最高法院88年度台上字第642號判決意旨)。是被告豐邑公司雖抗辯稱選定人編號35陳捷勤、編號37陳捷豐、編號39李麗美、編號56宋翁杰等4人業已將建物出賣與他人，並稱其等出售房屋之價格較其等當初向被告購入之價格為高，並無價值減損云云。惟查，上開選定人出售系爭房屋之時間，並非係在出賣人依民法第373條規定危險移轉於買受人時，業有被告豐邑公司提出之系爭房屋異動索引或移轉登記申請書等可稽，倘嗣後系爭房屋轉售價格上漲，亦有可能係受系爭房屋之估價報告書第15頁以下的諸多因素影響，顯然與系爭房屋依民法第373條規定危險移轉於買受人時有無發生價值減損之情事無關。又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限，民法第373條定有明文。損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明。債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用(參見最高法院92年度台上字第803號判決意旨)。故系爭房屋在被告豐邑公司交付之後，倘有價值或轉售價格上漲情事，亦非因為系爭房屋存有違建之瑕疵所致，依上揭法條規定及最高法院判決意旨所示，其利益亦應歸由原告及選定人所有，當不得作為被告豐邑公司免除瑕疵擔保責任或不完全給付損害賠償責任之理由(參見臺灣高等法院99年度上字第1187號判決意旨)。
15、被告豐邑公司雖否認系爭房屋廣告不實部分有何違反公平交易法之情事，但依原告提出公平交易委員會公處字第100029、100039、100110號等3件處分書皆係針對被告豐公司遭檢舉廣告不實及違建部分所為科處罰鍰之處分，可見廣告不實部分即構成違反公平交易法甚明。是被告豐邑公司不能因原告及選定人並未向公平交易委員會提出檢舉，就否認有違反公平交易法之情事。
二、被告方面：
(一)按多數有共同利益之人，不合於非法人之團體者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴或被訴，民事訴訟法第41條第1項定有明文。故得利用選定當事人制度進行訴訟者，須以該多數有共同利益之人係不合於非法人團體者為其要件。而公寓大廈管理委員會係為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織；依據公寓大廈管理條例第36條規定，管理委員會係由多數人所組成之團體，有一定之職務，並設有代表人或管理人，保管及運用公寓大廈或社區之公共基金，於完成社團法人登記前，性質上應屬非法人團體(參見最高法院98年度台上字第2248號、98年度台上字第790號、97年度台上字第2465號、臺灣高等法院92年度重上字第338號、臺灣高等法院臺南分院96年度上字第116號等判決意旨)。又本件原告及選定人均為系爭房屋社區住戶，該社區早已成立「大千邑境社區管理委員會」（下稱大千邑境管委會)為社區住戶組織，且系爭社區公共設施之相關設備亦於95年6月24日依法點交予大千邑境管委會，依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，該共用部分之修繕、管理、維護，由管理委員會為之。是原告及選定人就系爭社區公共設施對於被告縱有所主張，亦應以大千邑境管委會為原告，其逕依選定當事人制度提起本訴，於法即有未合。況選定當事人如被選定人不止1人時，因其訴訟實施權，屬於數被選定人全體，必須共同行使之，其訴訟標的在數被選定人間有合一確定之必要，而有民事訴訟法第56條第1項之適用。因此，被選定之當事人有數人者，必須一同起訴或被訴，否則其當事人為不適格。本件依原告提出選定人之委任狀觀之，被選定人共有楊建宜、王功莉等2人，然僅由原告王功莉1人起訴，揆諸前開說明，其原告當事人亦不適格。
(二)原告主張系爭社區公共設施係在「公有土地」上私設之3層違建云云，惟系爭房屋坐落之土地係台中市○○區○○段第681、682、682之1、681之4等四筆，原為地主廖福本於93年1月30日向財政部國有財產局臺灣中區辦事處購買取得，嗣系爭房屋建造完成再過戶登記予「大千邑境」之購買客戶，並非公有土地，故原告主張「公有土地」乙詞，應係「社區公共設施用地」之誤甚明。
(三)系爭房屋於預售屋買賣階段時，買賣雙方即已在房屋預定買賣合約書第7條第5項明白約定：「為求美觀及安全實用效果，買方同意由賣方於本社區法定空地及公共持分土地部分及其他共同使用部分或頂蓋型開放空間施作公共設施、裝潢及庭園，供本社區住戶共同使用。此部分施工係賣方免費贈送，並經買方於簽定本約當時即行認定，不含在房屋價款內，完工後交由管理委員會管理，日後買方對賣方不得有任何異議或要求。若因法令無法施作時，由賣方提撥此贈送工程之費用為管理基金。若已施作完成，則不論任何情況下，買方不得要求賣方恢復原狀或請求金額補償。」等語(參見被證3)。至系爭房屋如係成屋買賣者，則房屋買賣合約書第9條第3項亦明定：「買方同意消防、水、電、瓦斯、電話、供排水、建材品牌及公共設施等，依照現況點交，買方無條件同意，不得異議。」。再系爭建物無論預售屋買賣或成屋買賣，買受人在買賣契約成立同時，並另書立「工程變更設計切結書」，於切結書第2條明定：「為求本社區美觀及安全之實用效果，買方同意賣方將本社區持分土地及其共同使用部分興建本社區之管理室或作為其他服務社區之公共設施使用……買方已充分知悉此項工程為賣方免費贈送，完工後交由本社區管理委員會管理。」；切結書第6條亦明定：「以上變更設計部分，賣方已善盡告知買方應遵循法令責任及違規使用之風險。日後若有任何不合法令部分，完全由買方自行負責，與賣方無涉，亦不得要求賠償。」(參見被證5)。是依上開買賣合約書、切結書之約定可知，系爭社區公共設施乃出賣人即被告豐邑公司為增進社區全體住戶之生活機能，而額外免費施作贈與房屋買受人，且事先已告知買方該公共設施之性質及使用之風險，買受人亦承諾就此應自行負責，不得異議或請求賠償，並以書面載明之，原告及選定人豈能諉為不知？是被告豐邑公司就系爭社區公共設施並無原告主張故意不告知瑕疵，或保證其無瑕疵，或有缺少出賣人所保證之品質等情事，原告遽依買賣契約物之瑕疵擔保責任之法律關係，訴請賠償損害各至少6萬元，顯屬無據。
(四)消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部(參見最高法院92年度台上字第2694號判決意旨)。
故被告豐邑公司就系爭社區公共設施，固曾以「現場實景照片」製作廣告，惟簽訂買賣契約時，雙方已就廣告內容另為如上之約定，依前揭最高法院判決意旨，已難謂該廣告即為要約或已當然成為契約之一部。退步言之，縱認該廣告為系爭建物買賣契約之一部，然民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，而上開廣告係以「現場實景照片」為依據製作，已如前述，被告豐邑公司係提供與廣告內容完全相符之社區公共設施予買受人，並已完成點交手續，由社區住戶共同使用多年，則被告豐邑公司完全按買賣契約及廣告內容提出給付，何有不完全給付之處？乃原告依民法第227條第1項不完全給付之規定，請求被告豐邑公司賠償每人各6萬元之損害，顯無理由。
(五)公平交易法第21條第1項、第24條、消費者保護法第7條第1項、第22條及刑法詐欺罪等規定，固均屬保護他人之法律，惟被告豐邑公司銷售系爭建物時，既無故意不告知瑕疵，亦無提供不實之廣告，已如前述，自不生原告主張被告豐邑公司違反公平交易法第21條第1項、第24條、消費者保護法第22條及刑法詐欺罪之問題。至消費者保護法第7條第1項，乃關於製造商應確保其商品應符合可合理期待之安全性之規定，核與兩造就系爭社區公共設施有無告知瑕疵之爭執無涉，被告豐邑公司亦無違反該規定之情事。又系爭社區公共設施為被告豐邑公司無償施作及贈與系爭房屋之買受人，該公共設施與房屋價款間並無任何對價關係存在，此有前揭房屋預定買賣合約書第7條第5項及工程變更設計切結書第2條均為明確約定。故原告主張其等於房屋買賣時，因該公共設施而付予較市價為高之價款，致受有損害云云，顯與事實不符。況系爭社區公共設施現仍存在，且由原告及選定人持續使用中，並非已遭拆除，原告主張之「損害」，實際上並未發生，僅因社區經營管理問題住戶間相互檢舉，原告即以其「預想」之損害，依侵權行為之法律關係，訴請被告豐邑公司應賠償每人各6萬元之損害，尤屬無據。
(六)消費者保護法第51條規定，係以企業經營者之故意所致之損害者為其要件，惟被告豐邑公司就系爭社區公共設施並無原告所指故意侵害其權益之行為，原告依上開規定，主張被告豐邑公司應賠償以2倍損害額計算即各12萬元之懲罰性賠償金，亦非可採。
(七)本件訴訟係肇因於「大千邑境」社區徐姓屋主於99年3月間，在自家頂樓搭蓋棚架供做鴿舍，其他住戶恐影響社區空氣品質及衛生安全，管委會乃決議請環保局等單位勸說、處理，管委會楊姓主委曾多次前往溝通未果且彼此交惡，徐姓屋主揚言若管委會不讓其養鴿子，則要舉發社區內的第2次施工違建云云。嗣雙方互寄存證信函，彼此不歡，且有住戶向前台中縣政府工務局舉發徐姓住戶頂樓鴿舍違建，99年4月22日工務局派員會勘現場再次協調不成。
故於99年4月底及5月初，社區即先後收到前台中縣政府及太平市公所函文。是被告因上開社區住戶間之糾紛而無端遭殃，先由原告王功莉對被告黃淑美提起刑事詐欺告訴(臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第3962號)，經數度開庭後，原告或係認為刑事告訴恐難成立，遂又提起本件民事訴訟。期間被告豐邑公司亦派員居間協調糾紛，此有會議記錄及徐姓住戶之協議書可證，被告豐邑公司確無任何違反契約義務、侵害他人權利之情事。
(八)原告及選定人應知悉系爭公共設施為違章建築，以及被告豐邑公司應不負物之瑕疵擔保責任，茲說明理由如次：
1、「被上訴人於出賣系爭房屋於上訴人時，縱曾告知該房屋為違章建築不能辦理所有權登記之事實，亦僅危險負擔移轉與上訴人，於政府機關處分拆遷時，不負擔保責任而已，自不包含其他瑕疵擔保責任在內。系爭房屋，其建築之基地，如為第3人所有，原建築房屋人並無得為建築之正當權源，亦屬重大瑕疵之一種，倘上訴人於出賣時，隱匿此項瑕疵而故意不告知買受之上訴人，依民法第360條之規定，買受之上訴人自非不得以此為向出賣之被上訴人請求損害賠償之原因。」(參見最高法院46年台上字第689號判例意旨，若出賣人於出賣系爭房屋時，已告知其為違章建築，則出賣人就此違章建築部分即不負擔物之瑕疵擔保責任。
2、依臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26814號不起訴處分書第3頁記載：「……況且，告訴人等在購屋之初，明確知悉有2次施工之情形，且有親自閱覽簽訂工程變更設計切結書之情形下，顯然告訴人等對於上揭建物之閱覽室、視聽室及撞球室等公共設施，可能是屬違建之情形，應有初步之認知；而既然告訴人等對上揭違建情事存在已有所認知，仍予以簽約買受，衡情難認被告有何施用詐術欺瞞告訴人等之情事。……」云云，因上開刑事案件之告訴人王功莉(即本件之被選定人)、楊建宜共同提告主張被告黃淑美未告知廣告中之閱覽室、視聽室及撞球室等公共設施係屬違章建築而涉嫌詐欺，既經檢察官認定告訴人就系爭公共設施應可知悉為2次施工，對其為違章建築亦應有所認知，然原告唯恐刑事訴訟為無理由，於檢察官偵查終結前，再以被告2人未告知系爭公共設施為違章建築向鈞院提起本案訴訟，然本案所涉之基礎事實，與前述偵查案件應為同一之事實，故原告是否已被告知系爭公共設施為違章建築，既經該案檢察官認定在案，雖刑事部分之認定不足以拘束鈞院，但可供鈞院參酌。
3、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第26814號不起訴處分書第3頁第11行稱：「……而告訴人即王功莉之夫楊建宜亦指訴：當時係與妻王功莉一同去洽購房屋訂約，是向豐邑公司委託之代銷公司購買之成屋，違建部分當時也已經全部完工，工程變更設計切結書也是妻子王功莉看過而簽名蓋章的……」，故楊建宜既為原告王功莉之夫，則應無故意陷原告於不利之可能，則楊建宜在檢察官偵查時所述各節，應堪認為真實。準此，原告於簽約當時顯已閱讀工程變更設計切結書內容及在其上簽名蓋章。況依切結書內容整體而言，應足以認定立切結書人知悉工程變更設計部分涉及違建，其理由分述如下：
(1)系爭切結書第1條規定陽台空間變更為室內空間，此即為2次施作即為違章建築之典型，立切結書人(包含原告在內)於簽署切結書時，自應明瞭該切結書所指之工程變更設計，應涉及2次施作之違章建築，否則何須大費周章於簽署正式買賣契約之外，另行簽署切結書，此異常及反於常態之事實應足以使買受人包含原告在內提高警覺，此乃符合一般人認知之經驗法則事實。
(2)依系爭切結書第2條規定：「為求本社區美觀及安全之實用效果，買方同意賣將本社區持分土地及其共同使用部分興建本社區之管理室或作為其他服務社區之公共設施使用……。」其中公共設施之意義為供公眾使用之設施，應為一般人均能理解之文義，並非艱涉難懂之專業用語，則閱覽室、健身房、警衛室、視聽室等，均為一般人知悉之公共設施名稱，原告諉為不知，實與常情有違。再原告及選定居住之社區為透天厝設計規劃，購買透天厝者，不同於大樓，鮮少有公共設施供住戶使用，而透天厝乃獨棟設計，所有可供建築之容積均會用於興建透天厝，僅有在不能供建築使用之法定空地上，於使用執照取得後為2次施作，且一般人購買透天厝在意的是房屋之面積及其持有之土地持分面積，因透天厝之房屋面積不可能提供公共設施使用，相對的透天厝房屋也毋需分擔上述公共設施之面積，故就原告及選定人而言，其等購買之透天厝房屋面積並未減少，卻能使用2次施作之公共面積，倘原告認為系爭公共設施應屬合法之面積如同一般大樓，則原告及選定人等購買透天厝應分擔上述公共設施面積，始為合理。另原告及選定人均認知其購買之透天厝房屋之面積均供其私人使用，並未分擔上述公共設施之面積至明。再從原告及選定人購買之房屋面積，均未分擔上述公共設施面積而言，亦足以推定其等認知上述公共設施面積屬違章建築，原告及選定人主張不知社區內之公共設施屬於違建，不合情理。
(3)再依系爭切結書第3條規定：「工程變更設計……為使用執照核准圖外之施作，費用由賣方贈送，買方已充分認知瞭解，買方爾後絕無異議。」等語，該條文係告知立切結書人，所有涉及工程變更設計之事項，無論是陽台空間變更為室內空間，或本社區之管理室，或其他服務社區之公共設施，均為使用執照核准圖外之施作，亦即使用執照未核准圖說之施作。原告倘認為系爭公共設施不是違章建築，為何賣方要無償贈送與原告等？故依經驗法則而論，承買房屋者焉有享受公共設施卻不用分擔公共設施面積之道理。懇請鈞院明察。況系爭切結書第5條規定：「以上變更設計部分，賣方已善盡告知買方應遵循法令責任及違規使用之風險。日後若有不合法令部分，完全由買方自負責任，與賣方無涉，亦不得要求賠償。」等語，該條文亦明確提及「違規使用」4字，故原告及選定人再以不知公共設施涉及違規使用，亦不合於經驗法則。
(九)原告不得主張受有損害而得請求被告豐邑公司負損害賠償之責，其理由如下：
1、原告依民法第184條第2項規定主張侵權行為損害賠償，其主觀要件必須被告有故意過失之情事，客觀要件必須原告受有損害。而被告在主觀上並無故意過失(被告確實已經告知系爭公共設施為使用執照核准圖外之施作)，該項主觀要件已然不符，何況系爭公共設施乃係被告無償施作，客觀上乃是增益該社區之價值，被告亦無法從中獲取利益，此由系爭切結書第2條約定：「……此項工程為賣方免費贈送……」可證，原告既未因系爭公共設施之增設而多給付價金，縱使系爭公共設施日後遭受拆除，原告亦無任何損害可言，尤其系爭公共設施迄今尚未遭拆除，則原告何來損失？
2、原告主張依消費者保護法第51條規定請求懲罰性賠償云云，因該條文之成立要件亦以故意、過失、損害為其主客觀之要件，然其各項要件均不成立已如前述，原告是項主張亦無所據。
(十)「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反該規定者，其條款不構成契約之內容，消費者保護法第11條之1固有明文。惟上開條文之立法目的，係在使消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，並非謂任何定型化契約均應給消費者30天之審閱期間，亦非違反上開規定之契約即屬無效。消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分瞭解後同意與企業經營者成立契約關係，或基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，依現代私法自治及契約自由原則，應無不可。」(參見臺灣士林地方法院96年度小上字第88號民事判決)。是被告豐邑公司於出賣系爭房屋時，已給予原告及選定人等5日以上之契約審閱期，此由被證3房屋預定買賣契約書第1頁即可獲得印證。又系爭切結書係由原告及選定人等詳閱後始簽名其上，被告豐邑公司亦無任何妨礙原告等閱讀瞭解該契約及切結書之任何行為，則原告主張未給予合理審閱期間，亦屬無據。另「定型化契約條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。」、「定型化契約條款未經記載於定型化契約中者，企業經營者應向消費者明示其內容；明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式，公告其內容，並經消費者同意受其拘束者，該條款即為契約之內容。」消費者保護法第14條及第13條分別設有明文。是系爭切結書內容雖未經記載於系爭契約，然系爭切結書既經原告及選定人等詳閱及簽名同意受其拘束，該切結書即成為契約內容之1部分，原告竟認為其為異常條款，不構成契約之內容等語，顯有誤會。
(十一)「大千邑境」社區住戶購買系爭房屋，有預售屋買賣，亦有成屋買賣者，而預售屋買賣，買受人通常無法知悉日後其所購買之建物，完工後實際之具體造型為何，僅能事先透過出賣人之介紹，以及平面圖想像購買之房屋是否符合其需要，故在預售屋買賣應給予契約審閱期；然就成屋買賣之情形，基於買受人已經可以從完工實際現狀了解房屋，並經銷售人員多次帶領買受人實地查看房屋之配置及其周遭環境現況為何，藉以了解買受人購買之房地是否符合其需求，故消費者對系爭房屋之認知，已可由房屋現況為充分了解，並有不動產登記謄本可供稽核，則在成屋買賣情況，契約審閱期之重要性已降低，祇要使客戶了解買賣契約內容及其他相關事項即可，毋庸如同預售屋買賣應給予客戶較長之契約審閱期，始能與客戶簽約。換言之，成屋買賣對客戶而言，重點在於現場勘驗房屋，不會在簽約文件強調契約審閱期，祇需客戶同意買賣契約之內容與其認知相符即可，故預售屋與成屋買賣，在處理簽約事項上有所差異。從而原告於99年12月28日言詞辯論期日接受鈞院以證人身分(應為當事人訊問)訊問時證稱：「問：『當初買房時，何人看屋？』，原告答：『我們一起看的。』；法官問：『你是買預售屋或是成屋？』，原告答：『成屋。』；法官問：『你買成屋的時候，是否全部都已經蓋好了，包括公共設施如大廳、管理室等？』，原告答：『是的。』是原告當時由先生陪同看屋，顯見對購屋之慎重，其等2人並親自到場勘驗房屋，則原告確已藉由現場實地勘驗瞭解契約內容，其事後始以審閱契約條款內容期間未達規定期間，主張契約條款不構成契約之內容，其行使權利顯然違反誠信原則。
(十二)系爭房屋在預售屋買賣契約書即開宗明義載明：「本契約已於簽訂前經買方攜回審閱5日以上之期間」，故在預售屋買賣契約已給予買方相當期間審閱契約，再預售屋買賣契約書第7條第5項約定「……買方同意由賣方於法定空地及公共持分土地部分及其他共同使用部分或頂蓋型開放空間施作，施作公共設施、裝潢及庭園……。」等語，是預售屋買賣時買受人即同意出賣人在法地空地上施作系爭公共設施。又系爭切結書乃依據前述契約條款而來，由買受人出具同意書予出賣人，系爭切結書之效力如何自應由前述條款之效力決定，而前述契約條款已給予買受人相當之審閱期間，則預售屋買受人自不得再主張未給予相當審閱期，亦不可再主張系爭切結書未給予審閱期而主張其為無效。
(十三)原告於99年12月28日民事辯論意旨狀指出：「按消保法第14條固僅規定『定型化契約條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。』而使『定型化契約條款經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者』是否有上揭法條適用，形成規範漏洞。」云云，然原告指稱之規範漏洞，實為上述爭執之契約審閱期問題，已經記載於定型化契約條款，因消費者無法事先與企業主磋商，故給予審閱契約期限，使消費者可以對契約內容詳為審閱，若已給予消費者合理之審閱期，消費者對於契約條款即無所謂無法預見之情形，而本件預售屋買賣契約已經給予買受人相當之審閱期間，原告上述指稱亦失其所據。另原告在同日書狀指稱：「依消保法第11條第2項規定，應做有利消費者之解釋，將該健身房等公共設施，認定係原告及選定人所購買(有償取得)」云云。惟依前述，被告已給予預售屋買賣之部分選定人相當期間審閱契約，系爭契約第7條第5項亦明白載明：「……係賣方免費贈送……」，觀其文義清楚明瞭，在解釋上應無任何疑義可言。再原告於鈞院以證人身分(應為當事人身分之誤)證稱：「法官問：『看房子的時候，銷售人員如何跟你介紹？』，原告答：『他就是告訴我公共設施是住戶的福利，這些都是公司送的，他當時帶我看閱覽室、會議室、KTV。』；法官問：『就被告抗辯公共設施是被告公司所贈送，不在你們購買的成本內，有無爭執？』原告答：『沒有爭執，但要合法。』」等語在卷，故原告就系爭公共設施確為賣方即被告豐邑公司贈送乙節既已知悉，即無適用消費者保護法第11條第2項規定之餘地。
(十四)另出賣人就成屋現況亦無任何隱匿之情事，且就系爭公共設施是否為違建，是否有使用執照等均可事先查明，出賣人亦於系爭切結書載明此為使用執照核准圖外之施作，且切結書乃另外簽立，當事人自應更為謹慎。尤其當事人在簽立切結書時，即應就切結書內容提高注意，且系爭切結書文義並非難以理解，復已明訂該項施作為使用執照核准圖外之施作，此為任何人於簽名前均可輕易看見，且無字體細小、位置隱蔽、印刷不清或其他情事，致原告難以注意其存在或辨識之情形，故原告實難推諉不知，而主張未給予合理之審閱期。
(十五)退步言之，定型化契約審閱期規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條保護目的已達成。何況在於現代交易型態，許多交易機會稍縱即逝，對消費者而言，時效掌握之重要性未必低於契約審閱權，消費者若已藉由其他方式瞭解契約內容，或基於其他考量，而決定放棄審閱期間以爭取交易機會，若強令所有以定型化約款進行之交易均需嚴格遵守審閱期間，無異使交易遲延，消費者可能因而坐失商機，未必盡屬有利。是消費者倘於簽約審閱契約條款內容期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則下，並無不可。……。消費者事後始以審閱契約條款內容之期間未達規定期間，主張契約條款不構成契約之內容，其行使權利顯然違反民法第148條第2項所定誠信原則，應認消費者不得再為此主張(參見臺灣高等法院95年度上易字第107號民事判決)。
(十六)評估不動產價格具有決定性因素乃：交通運輸(如：主要道路、便利性等)。2、自然條件(如：景觀、地勢等)。3、公共設施(如：學校、市場、公園、機關、醫院等)。4、發展潛力(如：商業聚集效益、未來發展趨勢、重大建設計畫等)。由以上因素決定每坪交易價格再乘以實際交易坪數，至於社區公共設施有違規使用之情形，僅係影響購買者之意願，並不影響不動產價格之市場行情。
(十七)被告就估價報告書(下稱估價報告書)表示意見如次：
1、依估價報告書第79頁記載「C.二次施工之違建影響本社區不動產交易價值之減損交易價值是否因其產品型態為集合住宅大樓或透天厝而有差異：是…，故其公共設施對集合式住宅大樓社區使用效益之貢獻程度勢必會較透天厝為大，影響程度勢必有差異。」等語，然本件系爭房屋均為透天厝，並非一般之集合式住宅，依估價報告書意見，公共設施對透天厝之貢獻程度較小，因公共設施遭拆除影響之交易價值亦應該不大，此印證被告前述一般購買透天厝者在意的是房屋之面積及其持有之土地持分面積，公共設施之有無並非透天厝交易中之優先考量條件。
2、依估價報告書第81頁記載「(四)社區公共設施若係建設公司以贈送方式免費施作，不計入原房地交易價格內，其結論有無不同？並無不同……，故本案依問卷統計之結果，以多數受訪者之意見，即該因素對價格絕對有影響為其結論。」，其結論與理由似乎有所矛盾，而估價報告書第75頁問卷調查結果第3題顯示，有一半的受訪者認為違建之公共設施，建設公司以免費贈送方式給予將影響不動產交易價格，而建設公司本身替客戶免費施作公共設施，係為增加客戶日後不動產之交易價格，此部分並非在交易價格內，與一般集合式住宅公共設施亦計算在交易價格內即有明顯不同。況「專家問卷」之統計分析，絕非僅為簡單、粗陋之「多數決」，而應循更為複雜、細膩之過程加以評估分析，否則何以自該問卷中整合專家之意見，進而獲得最妥適、完整且合情合理之結論？且「專家」應指專精於某種學識或技術之人，而本問卷內受訪之30人，竟有多達12人(佔40%)僅為「估價師助理」，其學識或技術是否足以被認定為「專家」，即有可議之處。
3、估價報告書第78頁雖指出「二次施工之違建如遭拆除，其不動產減損程度為1.77％」，然本件被告豐邑公司免費為客戶施作公共設施，係為增加不動產交易價格，原告在買受系爭房屋時，已受有被告豐邑公司免費施作公共設施之利益，縱使日後該公共設施有遭拆除而受損害之虞，在損益相抵下，原告及選定人所受之損害亦應低於估價報告書記載之1.77%(金額總計為1835萬5416元)。退步言之，倘鈞院仍認為原告及選定人等確實受有估價報告書記載之1.77%之損失，惟估價報告書計算之前提係「被告未告知原告等系爭公共設施為二次施工之違建」，且估價報告書第81頁亦記載「(五)社區現有住戶購買該社區房地時，倘建設公司或房屋代銷公司已明確告知公共設施均為二次施工之違建後，仍願意買受該社區之房地，其結論有無不同？有，建設公司與代銷公司已明確告知消費者，本件公共設施為二次施工之違建，仍願意買受該社區之房地，係表示消費者願意承受違建他日遭拆除之風險。又本案取得之資料其中1項即為消費者與建設公司簽訂之『同意變更切結書』，其表示同意購買又表示同意變更……」等語，而被告豐邑公司在出售系爭房地時均明確告知原告及選定人等系爭公共設施是屬於二次施作，日後有遭到拆除之風險，而原告等仍願意購買，即表示原告等願意承受此風險，實無由再向被告豐邑公司請求減少價金。
4、原告曾於99年12月28日言詞辯論期日自承系爭公共設施係被告豐邑公司所贈送，不在原告之購買成本內等語(參見該日言詞辯論筆錄第7頁），是原告及選定人在決定購買系爭房屋之初，即未將系爭公共設施列入購買成本，則不問系爭公共設施存在與否，應不影響原告之購買成本，縱使系爭公共設施有遭拆除之風險，亦不致造成原告之損害。故估價報告書認為「二次施工之違建如有遭拆除之風險，會影響本社區不動產交易價值減損約1.77%」、「社區公共設施若係建設公司以贈送方式免費施作，不計入原房地交易價格內，其結論並無不同」等情。惟該估價報告係以公共設施拆除前、拆除後之建物價差，而認定交易價值減損1835萬5416元，然此係以該公共設施已遭拆除後之情況為其評估基礎，與鈞院要求鑑定事項為「社區公共設施是否因違建日後有遭拆除之風險，致影響不動產交易價值之貶損？」，亦即指系爭房屋現況有無因公共設施拆除風險之存在而導致價值貶損，顯有不符。再估價報告書認為系爭公共設施如係建商無償贈與，不影響本件建物價值減損之認定，其理由為「實際施作成本通常隱含於買賣價金內」(參見估價報告書第81頁），此屬鑑定人自行臆測之詞，核與原告於99年12月28日言詞辯論期日自認之事實不符。準此，原告及選定人並未因系爭公共設施為違章建築而有遭拆除之風險，致受有任何損害，自不得向被告豐邑公司請求損害賠償，亦不生原告及選定人得向被告豐邑公司請求消費者保護法第51條之損害額1倍之懲罰性違約金之問題。
5、原告提出本件訴訟，無非係以系爭公共設施為違章建築，因有遭拆除之風險，將減損系爭房屋之價值云云。惟「有遭拆除之風險」及「遭拆除」事實上係2種截然不同之態樣，前者係指系爭公共設施雖有遭拆除之可能，但拆除之時日、甚至是否確會遭到拆除等皆未定，事實上仍在存續狀態中，且住戶尚得使用之情形；後者係指系爭公共設施已不存在，致住戶已無法使用之情事。故以系爭公共設施遭拆除後影響價格之減損程度，與系爭公共設施因有遭拆除之風險影響價格之減損程度，不應一概視之，而作等價之計算。又估價報告書推估二次施工之違章建築對系爭社區不動產價格之減損程度為1.77%，係以「社區全部房地總價格之基準戶價格為107400元/坪，因該價格係已隱含二次施工之違章建築所創造之價值，且因相關區域內並未有其他社區相關公共設施(如閱覽室、視聽室、撞球室等)作為比較案例，其推估勘估標的透天住宅基準戶(2061建號-樹孝路41巷15弄2號)如未有該等公共設施之價格為105500元/坪，經比較該2個價格之價格差異減損程度為1.77%。準此，該估價報告書既係以「系爭社區未有該等公共設施」即「系爭公共設施並不存在」為價格推估之憑據，而非以「系爭公共設施存在但有遭拆除之風險」之狀況計算，與系爭房屋之現況不符，已如前述，則原告及選定人以該推估結果計算損害，自屬無據。退步言之，該估價報告書比較之其他別墅物件，係自始皆未設有相關公共設施，而本件公共設施縱日後確遭拆除，惟系爭公共設施業經原告及選定人等住戶使用約7年餘，原告及選定人在該段期間因使用系爭公共設施所獲之利益，顯與自始未設有相關公共設施之別墅產品住戶，不能比擬。故在計算系爭公共設施遭拆除之價值減損時，應將此一情事併入考量，方屬公平合理。但系爭估價報告書就上揭情事並未加考量，即逕計算出上開減損程度，尚難令被告信服。
(十八)依系爭房屋買賣合約書第7條第5項及工程變更設計切結書等文書之記載，皆係原告及選定人購買系爭房屋之始，被告豐邑公司即已出示，且原告及選定人復在前揭2文件簽名，因原告及選定人均為成年人，即應推定已就內容皆已了解並同意，並為該內容負法律上責任。原告及選定人豈能在簽立上開文件多年後，藉詞任意翻悔，表示不知所簽文件為何，若此，則上開契約豈非變成毫無任何拘束當事人之效力存在？況書立「切結書」乙事，對一般人而言，係就極為重要之事項所作之書面特別約定，當事人對此通常極為慎重，原告及選定人竟主張不知簽立切結書之內容及作用為何，與常情顯然背離，實不足採。
(十九)依證人即系爭房屋銷售人員廖貽祥於100年1月20日言詞辯論期日到庭結證稱：「(你們在告訴客戶時，有無客戶詢問何謂二次工程？)我們有很直接、明確告知客戶，目前所有透天案，類似前院停車的案子，前面的圍牆、牌樓的設計，也都屬於二次工程的部分，因為在法規尚無法合法，但是基於安全的理由，幾乎都有施作，包括管理室也一樣，所以我們在講二次工程的說法是引用社會大家所認同的部分，也有告知客戶沒有權狀，所以無法合法。」、「(有些客戶不清楚二次工程就是違建部分，你在賣房子時，有無客戶提到二次工程是否就是違建？)我們在賣房子時大部分的客戶都瞭解二次工程就是違建，只是名詞上的說法不會那麼嚴肅，就像透天厝的頂樓增建，也是不合法的，客戶的認知上，增建和不合法是等號的」、「我們在告訴客戶二次工程，都有告知，如果有人檢舉這樣的違規使用，要拆除，我們就會說要拆除……」、「(你剛剛說買賣的客戶都知道二次施工就是違建嗎？)原則上都知道」等語(參見該日言詞辯論筆錄第3頁至第5頁)。據此可知，原告及選定人稱「不知道二次施工就是違章建築」云云，顯係臨訟推諉之詞。準此，原告及選定人既已知曉系爭公共設施係在「法定空地」上施作，且為「使用執照核准圖外之施作」，即應知悉其屬違章建築，日後有遭拆除之風險，縱使系爭房屋因公共設施有遭拆除風險致價值減損(假設語氣)，亦屬原告及選定人在購買系爭房屋時已可預見之事，原告及選定人既甘受風險而選擇購買系爭房屋，自無事後再主張受有損害而請求賠償之理。
(二十)系爭房屋二次施工之公共設施並非危害公安之建築，日後未必確遭拆除，是原告主張拆除後減損價格社區房屋價格，甚至事後衍生之拆除費用及回復原狀費用，迄今均尚未發生，日後亦不一定會發生，原告以此「不確定發生之損害」向被告豐邑公司求償，即屬無據。退萬步言，縱認系爭公共設施依法不得施作而應予拆除，亦係回復至賣方即被告豐邑公司因法令無法施作系爭公共設施之狀態，即依系爭房屋買賣合約書第7條第5項約定，「若因法令無法施作時，由賣方提撥此贈送工程之費用為管理基金」，此乃買賣雙方預立之損害賠償方法及數額，原告及選定人逾此約定請求被告豐邑公司應賠償原告及選定人個人一定之金額，即無理由。
(二一)本件選定人王文慶等26戶計28人，與被告豐邑公司間就系爭房屋並無買賣契約關係存在，其等以選定當事人身分訴請被告減少買賣價金等，應屬無據；另選定人李明宗等5戶已將建物贈與或出賣予他人，而未能證明有交易價值貶損，其主張為無理由；又選定人林佑柔等15人受領系爭房屋已超過5年，已逾民法第365條之除斥期間，其等起訴亦無理由：
1、原告主張被告豐邑公司自93年起，以廣告圖片及文字之方式推銷系爭房屋，而廣告中刊載系爭公共設施之照片，未特別註明係違章建築，致使原告及選定人誤認系爭公共設施並非違章建築，而分別於94年至97年間向被告豐邑公司購買系爭房屋致受損害云云。然原告及選定人名單中編號2號王文慶、3號吳淑慧、4號許泳雯、6號王憶湘、11號張培韻、20號李瑞萍、21號陳炫君、22號蔡欣翰、25號黃錦民、33號洪秋玲、37號陳捷豐、38號陳淑慧、40號吳淑麗、45號陳志賢及曾惠玲、48號廖寶民、49號張廖宜及張廖君、51號沈仕勳、54號林芳達、55號柯俐綺、56號宋翁杰、60號張幼蓬、67號張月汝、69號林勝源、74號陳美惠、77號朱志方等共25戶(計27人)，並未向被告豐邑公司買受系爭房屋，與被告豐邑公司即無買賣契約關係存在。另選定人編號57號陳明達，雖係建物原買受人，但已於95年8月15日將買賣契約之權利義務概括移轉予陳麗卿繼受，並移轉登記為陳麗卿所有，復由陳麗卿於98年4月10日以買賣為原因將建物再移轉登記予陳明達所有，則陳明達已脫離原買賣契約關係，縱陳麗卿事後又將建物出賣予陳明達，亦屬另一買賣契約，陳明達自不能再執原買賣契約向被告豐邑公司為請求或主張。故上開共26戶(計28人)自不生原告所稱係誤信廣告而買受系爭房屋致受損害之情事，其等訴請被告減少買賣價金等，於法不合。
2、選定人編號32號李明宗已將建物贈與其配偶；編號35號陳捷勤(即陳為朋)、37號陳捷豐、39號李麗美及56號宋翁杰等人亦已將建物出賣予他人，雖不影響其等本件訴訟當事人之地位，但原告訴訟代理人曾於101年12月4日言詞辯論期日陳稱其等出售系爭房屋之價格「大概都是在700萬元到750萬元之間」，卻拒絕提供實際買賣合約資料以實其說。惟被告豐邑公司從網路上查悉「大千邑境」社區之交易價格，其中1戶係法拍屋之成交價格為799萬元拍定(依社會通念，法拍屋價格皆較市價為低)，皆遠高於原告訴訟代理人主張之價格，足見原告所稱之價格絕非真實，僅係為掩飾其等不但未受有任何損害，反而因轉賣系爭建物受有利益之事實，故向鈞院低報轉賣價格。倘依原告及選定人之邏輯，若系爭房屋交易價格受有損害，應由被告豐邑公司就減損之價值負賠償之責，則事實上系爭房屋交易價格既為增加，原告及選定人是否應將增加之價值返還予被告豐邑公司？
3、原告及選定人係於99年10月5日提起本件訴訟，並以民法第359條及第360條為請求權基礎。惟民法第365條規定：
「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付起經過5年而消滅。」故選定人編號5號林佑柔、7號林依亭、35號陳捷勤(即陳為朋)、50號賀瑞麟、53號楊慧馨、63號劉菊妹、64號王儷翊、65號王鴻偉、68號林敏瑜、70號趙婉君、71號楊肇基、72號徐寬博、75號黃鳳嬌、76號楊懷雯及78號陳瓊蘭等15人於起訴時皆已受領系爭房屋超過5年，其等減少價金請求權皆已逾民法第365條規定之除斥期間，應認其等之起訴為無理由。
(二二)原告及選定人訴請被告2人給付之金額係包括系爭公共設施之拆除費用及回復原狀費用在內，然原告及選定人就鈞院詢問是否同意拆除系爭公共設施乙事，卻又遲遲不願回應，原告及選定人顯然有魚與熊掌兩者兼得之意。況損害賠償方法係以回復原狀為原則(民法第213條第1項)，原告及選定人既認系爭公共設施屬違建而造成其等受有損害，自無拒絕拆除以回復損害前之狀態之理，故被告認為原告及選定人不能一方面請求被告給付系爭公共設施之拆除費用及回復原狀費用，另方面卻繼續使用系爭公共設施而不同意予以拆除。
(二三)被告就補充估價報告書認為本社區二次施工之違建部分，如以違建列管(以10年為期限)，是否會影響本社區不動產交易價值？報告意見認為「仍會影響本社區不動產交易價格」，其減損程度則為「1181萬8838元」等語，該補充估價報告意見固認為就算祇是以違建列管，仍會影響系爭社區之交易價格，惟該報告所指影響交易價格之減損程度，係以交易雙方以外第3人之觀點，若就交易雙方而言，即無此交易價格之損害可言。因原告及選定人已經知悉系爭公共設施係屬於違法使用，而仍願意購買系爭房屋，亦即就原告及選定人而言系爭房屋確實有如此之交易價值，原告及選定人並無受有交易價格減少之損失。是本件重點在於原告及選定人是否知悉系爭公共設施係屬違建，而仍然願意購買，若被告已經告知原告及選定人系爭公共設施屬於違建，而原告仍然願意購買系爭房屋，即表示原告及選定人願意承受系爭公共設施遭受拆除之風險，始同意購買系爭房屋，而被告豐邑公司確實已經告知原告及選定人等系爭公共設施日後有遭到拆除之風險，原告及選定人亦表示同意而購買，從而原告及選定人應無補充估價報告所稱之損失至明。
(二四)原告以被告黃淑美為被告豐邑公司負責人為由，依公司法第23條第2項之規定請求被告黃淑美與被告豐邑公司負連帶賠償責任部分，實則公司法第23條第2項規定係規範公司負責人「對於公司業務之執行」，如有違反法令致他人受有損害時，方應與公司負連帶賠償之責。原告及選定人自始皆未舉證證明被告黃淑美有何「執行公司業務」之行為致其等「受有損害」，反係稱被告豐邑公司致其等受有損害，而以被告黃淑美為被告豐邑公司負責人，即要求其與被告豐邑公司負連帶賠償之責，顯係顛倒請求，於法不合。
(二五)現代人對生活品質之要求日益提高，在購屋選擇上除須滿足「居住」基本需求外，對於「公共設施」之種類、數量、實用性等各方面亦更為講究。例如許多消費者偏好設有健身房、游泳池等公設之社區，以節省外出時間及購票費用；亦有消費者喜愛閱覽室、視聽室等，以作為日常休憩之用。然而若所有公共設施皆在原有建築許可範圍內施作，將大為提高房屋之「公設比」，致壓縮房屋實際使用面積，反而易使消費者卻步。為兼顧消費者對於「提高公設豐富度」及「降低公設比」之需求，並確保社區住戶之隱私及安全，即有建商應消費者要求，選擇在「開放空間」施作公共設施，並作適當之屏蔽。此種方式確實大幅提升社區之實用性、價值性及安全性，頗受消費者青睞，進而增加建案之銷售成績，因而成為全台灣之建築慣例。又政府就開放空間制定之相關規範，固有其美意，惟於開放空間施作公共設施，既為全台灣社區建築之常態，政府實應正視此現象所反應出之真正民意需求。若在開放空間施作公設，並未致妨礙逃生、影響結構安全或破壞整體建築美觀等公共危險，是否得以修改法令或制定相關配套措施等方式取代拆除？目前台中市政府已考慮訂立自治條例，在不危害公安之前提下鬆綁違章建築，研究改以容積移轉、罰鍰代金等方式替代拆除違章建築。
(二六)原告及選定人雖主張系爭切結書顯失公平，然系爭切結書乃是原告書立切結予被告豐邑公司，並同意被告豐邑公司就系爭公共設施部分屬於違建之瑕疵擔保責任，被告豐邑公司得免負其責任，非如原告主張被告豐邑公司可免除一切之瑕疵擔保責任。況系爭公共設施乃是被告豐邑公司免費興建贈與予原告及選定人等，則被告豐邑公司僅免除違建部分之瑕疵擔保責任，對原告而言並無顯失公平之處，原告此部分主張並無理由。再原告及選定人無論是預售或成屋時簽約皆有簽訂切結書，切結書本身即屬資訊揭露，同時亦為賣方即被告被告豐邑公司向買方即原告及選定人所做之說明，切結書內容當然具有證據力，足以證明原告及選定人皆已知悉系爭公共設施屬於使用執照核准圖外之施作，且有拆除及違規使用之風險，故原告及選定人主張不知系爭公共設施為未經保存登記之建物，顯與事證不符，不足採信。
(二七)原告及選定人主張系爭公共設施屬於違建導致其交易價值減損，鈞院固就此部分是否有交易價值減損乙節囑託台中市不動產估價師公會鑑定，然均不及市場實際成交價格準確，而原告亦自認選定人編號32號李明宗已將建物贈與其配偶；編號35號陳捷勤(即陳為朋)、37號陳捷豐、39號李麗美及56號宋翁杰等人亦已將建物出賣予他人，既然系爭建物有實際成交價格，自可據此實際成交價格做為認定系爭建物是否會因系爭公共設施屬於違建而有減少其交易價值之佐證，且鈞院於101年12月4日言詞辯論期日當場諭知「請原告訴代回去轉達選定之當事人，因其等有提供實際買賣契約資料之義務。」等語，然而原告迄未提供相關資料為佐證，而提供該不動產買賣契約對上開選定人而言並不困難，原告及選定人卻不願意提供，故被告豐邑公司合理懷疑該不動產買賣契約應證事實應係對原告及選定人不利，否則原告及選定人豈有不提供之理？是依據民事訴訟法第345條規定及參酌證明妨礙之法理，應認上開選定人就系爭房屋出售價格高於當時向被告豐邑公司買受之價格，上開選定人並未受有任何價值減少之損害，則原告既未受有任何交易價值上之損害，則原告提起本件訴訟即無理由。
(二八)原告固主張依據最高法院77年度第7次會議決議意旨，縱使原告主張物之瑕疵擔保責任不成立或因除斥期間經過而消滅，原告仍得依據民法第227條規定主張不完全給付之損害賠償責任云云。然被告豐邑公司乃依據雙方簽訂買賣契約書及工程變更切結書施作系爭公共設施，且被告豐邑公司業已依約施作系爭公共設施，被告豐邑公司並無故意不告知系爭公共設施屬於違建之瑕疵，原告及選定人復同意被告豐邑公司免就系爭公共設施屬於違建之瑕疵負擔保責任，則被告豐邑公司給付之系爭公共設施縱然有如原告主張之違建情形存在，亦難逕指為被告豐邑公司未依雙方債之本旨提出給付，從而被告豐邑公司施作之系爭公共設施應認符合雙方買賣契約債之本旨，被告豐邑公司並無任何不完全給付情事存在。
(二九)原告及選定人主張被告豐邑公司違反公平交易法第21條第1項、第24條及消費者保護法第22條之規定，並依民法第184條第2項規定向被告豐邑公司請求損害賠償云云，被告豐邑公司認上開主張為無理由，說明如下：
1、原告主張被告違反公平交易法第21條、第24條規定，然查「為釐清本條與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以『足以影響交易秩序』之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，即於系爭行為對於市場秩序足生影響時，始依本條規定受理該案件，倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則應依民法、消費者保護法其他法律請求救濟」(參見「公平交易委員會對於公平交易法第24條案件處理原則」)。是公平交易法主要是規範企業與企業之間之不公平競爭而足以影響交易秩序之行為，亦即規範事業體就其所為之交易違反交易秩序導致對其他事業產生不公平競爭時，始得適用本法之規定，惟如前所述，兩造間已經在契約就系爭公共設施部分如何給付詳為約定，被告豐邑公司並無任何有「足以影響交易秩序」之行為，已不符上開適用公平交易法之要件，故被告豐邑公司並無任何違反公平交易法之情事存在。
2、又企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。
然消費者保護法上開規定並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之1部(參見最高法院92年度台上字第2694號判決意旨)。準此，原告及選定人雖主張系爭公共設施屬於違建被告有廣告不實，然依雙方買賣契約書第9條第3項(成屋買賣時)或第7條(預售屋買賣時)及系爭工程變更切結書之條文可知，原告及選定人均同意被告豐邑公司就系爭公共設施如因建築法規需要回復原狀，賣方不負違約之責，顯然兩造已經就系爭公共設施另外再為約定，而不再受原屬「要約引誘」性質之廣告所約束，雙方亦無以廣告內容做為雙方契約內容之意思，則原告此部分主張顯無理由，被告豐邑公司並無任何廣告不實之情形存在。
(三十)原告復主張因被告豐邑公司違反消費者保護法規定，故依據消費者保護法第51條規定請求懲罰性損害賠償云云，被告豐邑公司認此部分主張為無理由，說明如次：
1、消費者保護法第51條規定之損害賠償應係指侵權行為之損害賠償，並不包含債務不履行之損害賠償，於買賣關係中雖可能同時構成侵權行為責任，然被告豐邑公司出售之房地並無任何侵權行為情事存在，即被告豐邑公司給付之物並未構成加害給付，被告豐邑公司亦無任何侵權行為或債務不履行之情形，原告及選定人再據此主張應負懲罰性損害賠償顯屬無據。
2、「原告另主張依消費者保護法第51條規定請求被告豐邑公司賠償按損害額百分之10計算之懲罰性賠償金云云。惟按該條固規定：『依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。』，其適用範圍除產品責任、服務責任案例外，是否廣泛及於定型化契約、特種買賣及不實廣告等案例，於實務及學說上均有爭辯。本件所涉之不實廣告在解釋上，若企業經營者所刊登之廣告只是誇大虛偽不實，廣告之陳述與商品實際功能不相符合以致引起消費者之誤信，但並不危及消費健康安全者，應就前開條文之適用為目的性限縮，否定消費者懲罰性賠償之請求；相反地，若企業經營者刊登廣告不僅誇大虛偽不實，還嚴重危及消費健康、安全者，即應處以懲罰性賠償，以妥當規範該條之適用範圍。本件被告之前揭廣告雖使原告誤信得享有契約所訂之旅遊內容，惟並不危及原告之消費健康、安全，依前開說明，原告依消費者保護法第51條規定請求被告賠償懲罰性賠償金，即無理由，應予駁回。」(參見臺灣臺北地方法院87年度訴字第2288號、87年度重訴字第1066號等民事判決意旨)，從上開民事判決意旨可知，目前實務上肯定廣告不實並無懲罰性賠償之適用，除非該廣告有危及消費者之健康、安全等，亦即祇有在企業經營者之廣告不實有構成侵權行為，始得適用消費者保護法第51條之懲罰性損害賠償。然在本件原告及選定人所稱廣告不實部分並無危害原告及選定人之安全及健康之虞，依上開實務見解，原告及選定人不得主張消費者保護法第51條之規定請求懲罰性損害賠償。
(三一)原告及選定人雖屢稱系爭公共設施「不需要實際被拆除才有交易價值之減損」，然經鈞院送請鑑定單位估價2次之結果顯示，101年1月9日估價報告書以「社區現況考量拆除社區公共設施(二次施工之違章建築部分)後」，認為影響社區價值整體之減損金額為1835萬5416元；101年8月8日補充估價報告書另考量系爭違建迄今尚屬存續之事實，如經列管10年期限後始拆除時，則影響社區價值整體之減損金額降為1181萬8838元，雖2次估價報告均認為系爭建物因公共設施屬於違建而各有如上開估價報告所列之價值減損，然均係以系爭違建之公共設施經「拆除後」，做為其鑑定系爭社區建物價值減損之評估基礎暨前提要件，則原告主張「不需要實際被拆除才有交易價值之減損」即與前開估價報告前提要件不符，即難認在系爭公共設施遭主管機關拆除以前，系爭建物受有任何之交易價值減損可言。況2次估價報告結果會有差異，主要因素在於系爭公共設施究竟於何時拆除，可見系爭公共設施究竟於何時遭受拆除對於原告所受損害之多寡，具有決定性之因果關係，故原告及選定人在系爭公共設施尚未拆除以前即提起本訴，不但其損害尚未發生，連其損害額究竟為多少均無法確定，雖民事訴訟法第246條准許債權人提起將來給付之訴以保障債權人之利益，但仍應以債權已經確定存在做為其提起將來給付之訴之要件，惟原告及選定人就尚未發生之損害預為起訴，參照上開民事訴訟法第246條規定之法理，實不應准許。再被告豐邑公司免費為客戶施作公共設施，目的在於增加不動產之交易價格，原告及選定人在買受系爭建物時，已經受有被告豐邑公司免費施作公共設施之利益，縱使日後系爭公共設施有遭拆除而受損害之虞，亦應參酌民法第216條之1之規定，應扣除原告所受之利益，依損益相抵原則，被告豐邑公司仍不負賠償責任。
(三二)原告提出公平交易委員會公處字第100029、100039、100110號等3件處分書之認定皆屬個案，與本件無涉。另依臺灣高等法院90年度上更(二)字第122號民事判決，該案例事實與本件類似，亦有違規使用之違建，且經認定違反公平交易法，但仍認為該違規使用之違建部分經主管機關拆除前，該項損害尚未發生，對住戶自不負債務不履行之損害賠償責任。依舉重以明輕之法理，被告豐邑公司亦無賠償之理由。
(三三)並聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告豐邑公司自93年間起在改制前台中縣太平市○○路投資興建系爭房屋出售，並以廣告文字及圖片等方式加以推銷，在該廣告中刊載閱覽室、視聽室、撞球室、管理室等公共設施之照片，而系爭公共設施實際興建在法定空地上，屬於使用執照核准外之二次施工，即為違章建築。
(二)原告及選定人皆為系爭房屋所有權人，多數選定人分別於95年至97年間以「預售屋買賣」或「成屋買賣」方式向被告豐邑公司購買系爭房屋，購屋時同時簽訂「工程變更設計切結書」。
(三)預售屋買賣之「房屋預定買賣合約書」第7條第5項約定：「為求美觀及安全實用效果，買方同意由賣方於本社區法定空地及公共持分土地部分及其他共同使用部分或頂蓋型開放空間施作公共設施、裝潢及庭園，供本社區住戶共同使用。此部分施工係賣方免費贈送，並經買方於簽定本約當時即行認定，不含在房屋價款內，完工後交由管理委員會管理，日後買方對賣方不得有任何異議或要求。若因法令無法施作時，由賣方提撥此贈送工程之費用為管理基金。若已施作完成，則不論任何情況下，買方不得要求賣方恢復原狀或請求金額補償。」等語。又成屋買賣者，房屋買賣合約書第9條第3項亦明定：「買方同意消防、水、電、瓦斯、電話、供排水、建材品牌及公共設施等，依照現況點交，買方無條件同意，不得異議。」等語。再無論預售屋買賣或成屋買賣，買受人在買賣契約成立同時，並另書立「工程變更設計切結書」，於切結書第2條明定：「為求本社區美觀及安全之實用效果，買方同意賣方將本社區持分土地及其共同使用部分興建本社區之管理室或作為其他服務社區之公共設施使用……買方已充分知悉此項工程為賣方免費贈送，完工後交由本社區管理委員會管理。」；切結書第6條亦明定：「以上變更設計部分，賣方已善盡告知買方應遵循法令責任及違規使用之風險。日後若有任何不合法令部分，完全由買方自行負責，與賣方無涉，亦不得要求賠償。」。
(四)系爭房屋於99年5月13日經前台中縣太平市公所查報社區圍牆及巷口建築物等公共設施為違建。嗣台中縣、市合併改制後，改由台中市政府於101年5月2日以中市00000000000000號違章建築查報通知單查處列管在案。
(五)台中市不動產估價師公會於101年1月9日以(101)中估公字第101007號函提出估價報告書，認為：「二次施工之違建如有遭拆除之風險會影響本社區不動產交易價值之減損，其影響社區不動產價值減損程度約為1.77%(1835萬5416元) 。……。社區公共設施若全部拆除之費用為104萬3007元，回復原狀費用為532875元。……。且認為社區公共設施若係建設公司以『贈送』方式免費施作，不計入原房地交易價格內，結論並無不同。……」等語。
(六)台中市不動產估價師公會於101年8月8日以(101)中估公字第101146號函提出補充估價報告書，認為：「……，以列管日期自改制後台中市政府於101年5月份列管開始起算10年，考量社區公共設施迄今仍存續之事實，推算減損價值為1181萬8838元。……」等語。
四、兩造爭執事項：
(一)原告及選定人於購買系爭房屋時是否知悉系爭公共設施屬違章建築？
(二)兩造簽訂系爭房屋買賣契約時，被告豐邑公司是否未給予合理期間之契約審閱期？又系爭「工程變更設計切結書」內容是否屬於定型化契約異常條款？而有違反消費者保護法第11條之1第1項、第2項及第14條等規定之情事？
(三)系爭公共設施之存在，就系爭房屋而言是否屬於民法第354條規定之瑕疵？
(四)被告豐邑公司交付系爭公共設施予原告及選定人使用，是否應負民法第227條規定不完全給付之債務不履行責任？
(五)被告豐邑公司有無違反消費者保護法第7條第1項、第3項規定之情形？
(六)被告豐邑公司是否有違反違反公平交易法第21條第1項、第24條及消費者保護法第22條等規定即廣告不實之情形，而應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任？
(七)估價報告書(含補充估價報告書)之估價鑑定結果是否足以認定系爭房屋價值是否確有減損之情形？
(八)被告豐邑公司抗辯稱選定人王文慶等26戶計28人，與被告豐邑公司間就系爭房屋並無買賣契約關係，不得以選定人身分訴請被告2人減少買賣價金，是否有據？
(九)被告豐邑公司抗辯稱選定人李明宗等5戶已將系爭房屋贈與或出賣予他人，而未能證明有交易價值貶損，其等起訴為無理由，是否可採？
(十)被告豐邑公司抗辯稱選定人林佑柔等15人受領系爭房屋已超過5年，已逾民法第365條之除斥期間，其等起訴亦無理由，是否可採？
(十一)原告及選定人主張依消費者保護法第51條規定請求懲罰性損害賠償，是否有據？
(十二)原告及選定人依公司法第23條規定請求被告豐邑公司法定代理人即被告黃淑美應與被告豐邑公司負連帶損害賠償責任，是否有理由？
五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文設有規定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院17年上字第917號判例意旨)。另請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院43年台上字第377號判例意旨)。
經查：
(一)原告及選定人起訴主張被告豐邑公司自93年間起，在改制前台中縣太平市○○路投資興建系爭房屋出售，在售屋廣告中刊載閱覽室、視聽室、撞球室等公共設施之照片，僅註明現場實景，並未特別註明該公共設施係違章建築，仍由被告豐邑公司僱用之銷售服務人員，以該廣告加以推銷販售，外觀上使人誤認該等公共設施，並非違章建築，品質完好無缺，致使原告及選定人分別於94年至97年間，向被告豐邑公司購買系爭房屋居住使用。詎上揭公共設施於99年4月底竟遭前台中縣政府及所屬太平市公所，查報係在公有土地上私設之3層違建，必須依法拆除，原告及選定人始知受騙乙節，固據其提出系爭房屋售屋廣告2紙及前台中縣政府、太平市公所查報違章建築通知單等影本各在卷為憑，然為被告豐邑公司所否認，並以上情抗辯。本院認為依據被告豐邑公司提出預售屋買賣之「房屋預定買賣契約書」第7條第5項約定：「為求美觀及安全實用效果，買方同意由賣方『於本社區法定空地及公共持分土地部分及其他共同使用部分或頂蓋型開放空間施作公共設施、裝潢及庭園』，供本社區住戶共同使用。此部分施工係賣方免費贈送，並經買方於簽定本約當時即行認定，不含在房屋價款內，完工後交由管理委員會管理，日後買方對賣方不得有任何異議或要求。若因法令無法施作時，由賣方提撥此贈送工程之費用為管理基金。若已施作完成，則不論任何情況下，買方不得要求賣方恢復原狀或請求金額補償。」等語；另於成屋買賣之「房屋買賣契約書」第9條第3項亦明定：「買方同意消防、水、電、瓦斯、電話、供排水、建材品牌及『公共設施等，依照現況點交』，買方無條件同意，不得異議。」等語；再無論預售屋買賣或成屋買賣，買受人在買賣契約成立同時，並另書立「工程變更設計切結書」，於切結書第2條明定：「為求本社區美觀及安全之實用效果，『買方同意賣方將本社區持分土地及其共同使用部分興建本社區之管理室或作為其他服務社區之公共設施使用』……買方已充分知悉此項工程為賣方免費贈送，完工後交由本社區管理委員會管理。」；切結書第6條亦明定：「以上變更設計部分，賣方已善盡告知買方應遵循法令責任及『違規使用之風險』。日後若有任何不合法令部分，完全由買方自行負責，與賣方無涉，亦不得要求賠償。」等語。可見被告豐邑公司銷售服務人員與客戶簽約時已在契約相關條文註明系爭公共設施乃興建在社區住戶共同持分土地或共同使用部分，且已充分說明系爭公共設施具有「違規使用之風險」，而所謂「違規使用之風險」，即指系爭公共設施屬使用執照核准外之施作，即二次施工，係違章建築甚明。此從證人即被告豐邑公司僱用之銷售人員廖貽祥於100年1月20日言詞辯論期日到庭結證稱：「我們在簽訂合約時，公司會出具二次增建工程之同意書，因客戶都會問有無增建問題，故我們會讓客戶瞭解，增建部分係基於社區之安全及實用性，因管理室及圍牆在建築法規上無法合法化，故一般建設公司在不影響建物結構安全之情況都會增建，客戶同意後才簽同意建設公司免費贈送增建部分同意書。如果客戶不同意增建部分，就無法成交。」、「我們有很直接、明確告知客戶，目前所有透天案，類似前院停車的案子，前面的圍牆、牌樓的設計，也都屬於二次工程的部分，因為在法規尚無法合法，但是基於安全的理由，幾乎都有施作，包括管理室也一樣，所以我們在講二次工程的說法是引用社會大家所認同的部分，也有告知客戶沒有權狀，所以無法合法。」、「我們在賣房子時大部分的客戶都瞭解二次工程就是違建，只是名詞上的說法不會那麼嚴肅，就像透天厝的頂樓增建，也是不合法的，客戶的認知上，增建和不合法是等號的」、「我們在告訴客戶二次工程，都有告知，如果有人檢舉這樣的違規使用，要拆除，我們就會說要拆除……。」等語(參見該日言詞辯論筆錄第3頁至第5頁)。據此可知，原告及選定人購買系爭房屋時，無論係預售屋買賣或成屋買賣，皆經被告豐邑公司銷售人員詳細告知系爭公共設施為二次施工之違建，日後若遭人檢舉，確有遭拆除之風險。是原告及選定人陳稱：「不知道二次施工就是違章建築」云云，顯係臨訟推諉之詞，不足採信。
(二)又「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部契約內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」、「定型化契約條款未經記載於定型化契約中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。」消費者保護法第11條之1第1項、第2項及第14條分別設有規定。原告及選定人雖主張被告豐邑公司提出之「工程變更設計切結書」內容，係被告豐邑公司為與不特定多數消費者訂定同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，並未給予原告及選定人至少5日之合理審閱期間，被告豐邑公司與部分選定人簽訂不動產買賣契約及切結書，均係當場與各選定人簽訂，並未給予選定人任何審閱期間，依消費者保護法第11條之1第2項規定，該切結書之條款不構成契約之內容，並依消費者保護法第17條第2項規定，原告主張該2次施工之切結書條款無效。
且該切結書內容並未記載於定型化契約中，且故意使用一般民眾無法得知之專業術語，掩飾違法建築物之事實，對原告及選定人等消費者而言，顯然無法預見，依消費者保護法第14條規定屬異常條款，依正常情形顯非消費者所得預見，應不構成契約之內容云云。惟依前揭證人廖貽祥之證述內容，原告及選定人於簽訂不動產買賣契約書及切結書前，既經銷售服務人員說明系爭公共設施屬二次施工，係違章建築，若經檢舉，日後有遭拆除之風險各情，則原告及選定人在充分瞭解之情況始簽訂系爭房屋買賣契約及切結書，自不得再主張「無法預見」系爭公共設施為違建，日後有遭拆除之風險？另依被告豐邑公司提出被證3「房屋買賣契約書」(預售屋買賣部分)，於契約第1條之前即已明確記載「……，本契約已於簽訂前經買方攜回審閱5日以上後，並經雙方磋商後合意訂定條款如下，……」等語，足認被告豐邑公司就預售屋買賣部分確已遵守給予消費者至少5日以上之契約審閱期，而系爭切結書內容僅係就前揭預售屋買賣之房屋買賣契約書第7條第5項之約定內容再為說明有關變更原有公共設施(停車空間)之規劃設計，並非系爭房屋買賣契約書原未約定之事項再為增列。尤其依證人廖貽祥之證述內容，倘消費者不同意簽署系爭切結書，則系爭房屋買賣契約即無成立之可能，故原告及選定人當時既願意向被告豐邑公司購買系爭房屋，顯然係對系爭切結書內容有充分之瞭解，且經過深思熟慮後所做之決定，原告及選定人尚難指稱系爭切結書內容係屬無法預見之定型化契約異常條款，而主張該切結書內容不構成系爭房屋買賣契約之內容。況依原告及選定人主張，其等與被告豐邑公司簽訂之系爭房屋買賣契約，不論是預售屋買賣或成屋買賣，包含系爭切結書在內，皆屬被告豐邑公司為與不特定多數消費者訂定同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，契約內容除房屋買賣標的、面積及房屋總價款等條項外，其餘均為定型化契約條款，則原告及選定人若主張被告豐邑公司違反契約合理審閱期規定，依前揭消費者保護法第11條之1第1項、第2項及第14條規定，原告及選定人倘主張該定型化契約條款不構成契約之內容，則兩造間系爭房屋買賣契約書絕大多數契約條款皆不生效力，系爭房屋買賣契約顯然無從成立，原告及選定人似應主張系爭房屋買賣契約不成立而請求回復原狀(即原告及選定人應全部自系爭房屋騰空遷讓，被告豐邑公司應返還原買賣價金)？否則原告及選定人豈能選擇性認為某些定型化契約條款不成立(不構成契約內容)，某些定型化契約條款仍有效成立？是原告及選定人上開主張恐非消費者保護法上開條文之立法原意，被告豐邑公司應無違反消費者保護法第11條之1第1項、第2項及第14條等規定之情事，原告及選定人均應受系爭房屋買賣契約書及系爭切結書內容之拘束。
(三)民法第354條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之(參見最高法院73年台上字第1173號判例意旨)。出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任(參見最高法院94年度台上字第1112號判決意旨)。原告及選定人雖主張被告豐邑公司交付使用之系爭公共設施屬違章建築，原告及選定人誤信系爭公共設施品質完好無缺，而向被告豐邑公司買受系爭房屋，系爭公共設施卻於99年4月底遭前台中縣政府及太平市公所查報為違章建築，必須依法拆除，遂認為系爭房屋具有民法第354條減少價值及減少效用之瑕疵云云。
惟為被告豐邑公司所否認，而系爭公共設施屬使用執照核准外之施作，係二次施工之違章建築，被告豐邑公司銷售系爭房屋時即已告知包括原告及選定人在內之消費者，原告及選定人均知悉上情且同意被告豐邑公司之施作，方與被告豐邑公司簽約購買系爭房屋乙節，已如前述，則系爭公共設施之存在，乃被告豐邑公司依兩造間簽訂之系爭房屋買賣契約(含切結書)而交付，給付內容符合債之本旨，被告豐邑公司並無故意或過失不告知系爭公共設施為違章建築之情事，依前揭最高法院94年度台上字第1112號判決意旨之反面解釋，被告豐邑公司即無不完全給付之債務不履行責任可言。亦即系爭公共設施屬違章建築之瑕疵，乃原告及選定人於買受系爭房屋時即已存在(或已被出賣人即被告豐邑公司事先告知)，且因原告及選定人在系爭切結書簽名確認後，自屬兩造間以特約免除就系爭公共設施部分之物之瑕疵擔保責任。況原告及選定人提起本件訴訟，除主張系爭公共設施為違章建築，認為具有瑕疵外，並未主張系爭房屋主體或其他部分公共設施有何瑕疵存在，可見被告豐邑公司交付系爭房屋予原告及選定人使用時，係依系爭房屋買賣契約之債務本旨而為給付(含系爭公共設施在內)，並無滅失或減少其通常效用，或契約預定之品質，在客觀上自不得認為系爭公共設施仍為民法第354條規定之瑕疵，故被告豐邑公司就系爭公共設施部分即不負物之瑕疵擔保責任甚明。
(四)另民法第227條：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利(第1項)。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償(第2項)。」又不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言(參見最高法院93年度台上字第42號判決意旨)。且債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，……。惟該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，必以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之(參見最高法院99年度台上字第2033號判決意旨)。本件原告及選定人固主張系爭公共設施既為違章建築，日後有遭拆除之風險，被告豐邑公司明知上情而交付系爭公共設施予包括原告及選定人之買受人使用，應構成民法第227條第1項規定之不完全給付云云。然依前述，系爭公共設施乃兩造間系爭房屋買賣契約內容之一部分，亦屬被告豐邑公司銷售系爭房屋時已約定「免費贈送」予各買受人，而不計入系爭房屋買賣價金內，故被告豐邑公司依系爭房屋之售屋廣告、買賣契約書及切結書等內容之約定而施作系爭公共設施，並交付各買受人使用，其履行契約並無所謂不符債之本旨之情事。況就系爭房屋買賣契約而言，被告豐邑公司交付系爭公共設施予各買受人使用，除系爭公共設施係屬違章建築，被告豐邑公司於簽訂系爭房屋買賣契約前即已告知各買受人外，究竟有何「瑕疵給付」或「加害給付」而積極侵害原告及選定人之權利，迄至本件言詞辯論終結時，原告及選定人並未舉證以實其說，其等徒以系爭公共設施「日後有遭拆除之風險」，且依估價報告書之估價結果，一旦系爭公共設施遭拆除，即有造成系爭房屋價值之減損云云，而無視系爭公共設施迄今仍現實存在，究竟何時將遭主管機關拆除，猶屬未定，在客觀上即難認定該「瑕疵給付」之情事已經發生，故依前揭民法第227條規定及最高法院判決意旨，被告豐邑公司自無原告及選定人主張不完全給付而應負債務不履行責任之情形，原告及選定人此部分主張委無可採。
(五)原告及選定人又主張被告豐邑公司興建系爭房屋之公共設施具有瑕疵，顯然不符合提供商品進入市場時，當時科技或專業水準可合理期待之安全性，自應依消費者保護法第7條第3項規定，對原告及選定人負擔損害賠償之責云云。
惟依消費者保護法第7條第1項、第3項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性(第1項)。……。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第3人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」是就本件而言，被告豐邑公司乃建造房屋銷售之商品提供者，其自95年間起銷售系爭房屋予原告及選定人等買受人居住使用迄今7年有餘，系爭公共設施縱屬違章建築，日後有遭拆除之風險，但原告及選定人在遷入系爭房屋居住使用之同時，亦使用系爭公共設施多年，則系爭公共設施本身究竟有何不符合「可合理期待之安全性」存在？亦即系爭公共設施是否確有危害原告及選定人之「安全」，致生損害於原告及選定人或第3人之情事？原告及選定人既已使用系爭公共設施多年，卻未就此部分提出具體證據資料為佐證，僅泛稱系爭公共設施具有瑕疵，「顯然不符合提供商品進入市場時，當時科技或專業水準可合理期待之安全性」，不免過於籠統，而為本院所不採。又消費者保護法第7條規定固屬民法第184條第2項規定所謂「保護他人之法律」，但因被告豐邑公司並無違反消費者保護法第7條第1項規定之情事，自不生原告及選定人得否依民法第184條第2項規定請求侵權行為損害賠償之問題。
(六)原告及選定人復主張被告豐邑公司銷售系爭房屋製作之廣告內容，並未提及閱覽室、健身房、警衛室、視聽室等公共設施係違章建築，日後有被拆除之風險，依消費者保護法第11條第2項規定，應作有利於消費者之解釋，認該廣告之內容均應係合法之建築物，被告豐邑公司建造系爭公共設施應認定為原告及選定人所購買(有償取得)系爭房屋所有權共有部分範圍內，被告豐邑公司負有該項義務，亦不得低於廣告之內容，而有違反公平交易法第21條第1項、第24條及消費者保護法第22條之規定，並依民法第184條第2項規定向被告豐邑公司請求損害賠償云云。然公平交易法第21條規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵(第1項)。事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入(第2項)。」另同法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」且消費者保護法第22條亦規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」故依「公平交易委員會對於公平交易法第24條案件處理原則」規定：「為釐清本條(公平交易法第21條)與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以『足以影響交易秩序』之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，即於系爭行為對於市場秩序足生影響時，始依本條規定受理該案件，倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則應依民法、消費者保護法其他法律請求救濟」。準此，公平交易法主要是規範企業與企業之間之不公平競爭而足以影響交易秩序之行為，亦即規範事業體就其所為之交易違反交易秩序導致對其他事業產生不公平競爭時，始得適用本法之規定，惟如前所述，兩造間既在系爭房屋買賣契約書(含切結書內容)已就系爭公共設施部分如何給付詳為約定及告知，被告豐邑公司應無任何有「足以影響交易秩序」之行為，或其商品廣告有何引人錯誤之情事，顯然與上開適用公平交易法之要件不合。再消費者保護法第22條並未明定 「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部(參見最高法院92年度台上字第2694號判決意旨)。準此，原告及選定人雖主張系爭公共設施屬於違建，被告豐邑公司有廣告不實之情事，然依兩造簽訂房屋買賣契約書第9條第3項(成屋買賣時)或第7條第5項(預售屋買賣時)及系爭切結書內容等條文可知，原告及選定人均同意被告豐邑公司就系爭公共設施如因建築法規需要回復原狀，賣方不負違約之責，顯然兩造已經就系爭公共設施另外再為約定，而不再受原屬「要約引誘」性質之廣告所約束，且雙方亦無以廣告內容做為系爭房屋買賣契約內容之意思。況依系爭房屋買賣契約書第7條第5項(預售屋買賣)及系爭切結書內容，已明確記載：「此部分施工係賣方『免費贈送』，並經買方於簽定本約當時即行認定，不含在房屋價款內」等語，可見系爭公共設施既屬被告豐邑公司免費贈送，不包含在房屋價款內，原告及選定人卻主張應視為系爭房屋全體買受人「有償取得」之公共設施，即與上開約定內容有違。從而，原告及選定人此部分主張即無可取，被告豐邑公司應無廣告不實之情形存在。
(七)再原告及選定人主張系爭公共設施既屬違章建築，日後有遭拆除風險，倘系爭房屋日後轉售第3人，因原告及選定人需負真實告知之義務，勢必因此造成系爭房屋價值之減損(即交易性貶值)，且系爭公共設施日後遭拆除及拆除後尚需修補，均需支出必要費用，遂於100年1月26日具狀聲請本院送請鑑定系爭房屋交易價值減損數額，系爭公共設施拆除費用及修補費用各為多少？被告2人則否認有送請鑑定或估價之必要。本院審酌原告及選定人主張各節，乃依原告及選定人聲請於100年2月21日囑託台中市不動產估價師公會就上情進行估價鑑定事宜，嗣經該公會於101年1月9日提出估價報告書，認為：「二次施工之違建如有遭拆除之風險會影響本社區不動產交易價值之減損，其影響社區不動產價值減損程度約為1.77%(1835萬5416元)。……。社區公共設施若全部拆除之費用為104萬3007元，回復原狀費用為532875元。……。且認為社區公共設施若係建設公司以『贈送』方式免費施作，不計入原房地交易價格內，結論並無不同。……」等語，有該估價報告書在卷可憑。又本院認為原告及選定人提起本件訴訟係「各別」請求被告2人賠償因系爭房屋交易價值減損之損害賠償，且系爭公共設施固屬違章建築，但因主管機關目前僅以違建列管而已，短期內無法執行拆除，倘以列管10年計算，是否仍會影響系爭房屋之交易價值減損各情，遂於101年4月12日再囑託台中市不動產估價師公會為補充鑑定及估價事宜。該公會復於101年8月8日提出補充估價報告書，仍認為：「……，以列管日期自改制後台中市政府於101年5月份列管開始起算10年，考量社區公共設施迄今仍存續之事實，推算減損價值為1181萬8838元。……」等語，亦有該補充估價報告書在卷可按。是原告及選定人乃據此主張消費者在選購系爭房屋時會考量社區公共設施之有無，甚至影響是否為加價購買之誘因，故原告及選定人購買系爭房屋所受價值減損之損害，並不因系爭公共設施拆除、回復原狀後即無任何價值減損，亦即系爭公共設施倘遭拆除而不存在，就系爭房屋之交易價值確有減損。且系爭房屋所在社區內已無法尋求合適且合法之處所設置管理室等公共設施，鑑定人作成系爭房屋減損價值為1.77%之結論，及若以列管日期10年計算，推算減損價值為1181萬8838元，已足認定原告及選定人之主張為有理由等情。然本院認為：
1、原告曾於99年12月28日言詞辯論期日自承系爭公共設施係被告豐邑公司所贈送，不在原告之購買成本內等語(參見該日言詞辯論筆錄第7頁），此與兩造簽訂系爭切結書第2條約定內容相符，可見原告及選定人在決定購買系爭房屋之初，即已認知系爭公共設施乃被告豐邑公司免費興建贈送予社區住戶使用，不在各住戶購買成本之內甚明，但估價報告書卻認為系爭公共設施之建造成本應已隱含在系爭房屋買賣價款內云云(參見估價報告書第81頁)，即與兩造間上開不爭執事項(共同認知)不合，故鑑定人作成「社區公共設施若係建設公司以贈送方式免費施作，不計入原房地交易價格內，結論並無不同。」之論點，應屬鑑定人違背上開兩造共同認知事實而自作主張之推測之詞，要為本院所不採。
2、估價報告書雖認為「二次施工之違建如有遭拆除之風險，會影響本社區不動產交易價值減損約1.77%(1835萬5416元)」、「以列管日期自改制後台中市政府於101年5月份列管開始起算10年，考量社區公共設施迄今仍存續之事實，推算減損價值為1181萬8838元。」各情，惟細觀該估價報告書原係以系爭公共設施拆除前、拆除後之建物價差，而認定系爭房屋交易價值減損1835萬5416元，此係以系爭公共設施「已遭拆除後」之情況作為評估基礎，與系爭公共設施迄今仍繼續存在之事實不符，且系爭公共設施固自99年4月間經主管機關即前台中縣政府及太平市公所查報為違章建築，台中縣、市合併改制後再經台中市政府重新於101年5月份以違章建築列管在案，而系爭公共設施在客觀上應無影響公共安全之虞，就主管機關而言並無立即拆除之急迫性，此從台中市政府101年5月9日府授都廣字第0000000000號函說明三稱：「……，後續將由都市發展局違章拆除工程科『依規依序排程拆除』。」等語，可知系爭公共設施目前僅以違章建築列管，尚待「依規依序排程拆除」，則主管機關究竟何時執行拆除作業，猶屬未定，亦無法排除列管10年後仍未執行拆除之可能。故原估價報告書認定系爭房屋交易價值減損1835萬5416元應屬「系爭公共設施已遭拆除」之情形，而列管10年後推算減損價值為1181萬8838元，乃指系爭公共設施於111年5月份遭拆除之交易性貶損，從而系爭公共設施倘確有如估價報告書所示交易性貶損之情事，其價值減損金額即可能因列管時間長短而發生浮動之情形(即列管時間愈長，價值減損金額愈低)，原告及選定人就系爭房屋交易價值減損之金額即發生不確定性，亦即系爭公共設施倘仍繼續存在，原告及選定人就系爭房屋交易價值減損之損害即尚未發生，依「無損害即無賠償」之法理，原告及選定人就系爭公共設施遭拆除所生之損害既不確定何時發生，自無預先請求損害賠償之餘地。縱令原告及選定人係依民事訴訟法第246條規定提起將來給付之訴，參照最高法院86年度台上字第1385號判決意旨：「將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。」原告及選定人提起將來給付之訴，亦屬於法不合，不應准許。
3、原告及選定人提起本件訴訟，無非係以系爭公共設施為違章建築，因日後有遭拆除之風險，將減損系爭房屋之交易價值而請求損害賠償云云。惟系爭公共設施「有遭拆除之風險」及「已遭拆除」，乃屬2種不同之事實態樣。前者係指系爭公共設施固有遭拆除之可能，但拆除之時日、甚至是否確定會遭到拆除等皆未定，事實上仍在存續狀態中，且原告及選定人等社區住戶尚得繼續使用之情形；後者係指系爭公共設施已遭拆除而不存在，致社區住戶已無法使用之情事。故以系爭公共設施遭拆除後影響交易價格減損程度，與系爭公共設施因日後有遭拆除風險而影響交易價格之減損程度，不應一概而論。又系爭公共設施究竟何時遭拆除既尚未確定，原告及選定人迄今仍繼續使用系爭公共設施，享有系爭公共設施增加社區內系爭房屋整體價值之無形利益，原告及選定人認定系爭公共設施為違章建築，將減損系爭房屋日後之交易價值，卻對於本院審理時曾多次詢問是否同意將系爭公共設施全部拆除，將原告及選定人認為減損系爭房屋交易價值之負面因素排除乙事，原告訴訟代理人即持保留態度，陳稱：「起訴之原告及選定人僅是部分住戶，無法代表全部社區住戶表示意見。」等語(參見101年11月1日言詞辯論筆錄第3頁)。足認原告及選定人所有系爭房屋所在社區住戶內部意見分歧，否則原告及選定人何以無法彙整社區住戶共同意見向本院陳報是否同意拆除系爭公共設施？是原告及選定人無異係一面繼續使用系爭公共設施，享有系爭公共設施增加社區內系爭房屋整體價值之無形利益，又一面主張系爭公共設施為違章建築，日後有遭拆除風險，屬於系爭房屋交易上之瑕疵，將減損系爭房屋日後之交易價值云云，原告及選定人之主張不免有相互矛盾之嫌，且將系爭公共設施在7年來對系爭房屋價值之增益及提供全體社區住戶生活之安全性與實用性，完全盡歸原告及選定人等社區住戶享有，卻無視系爭公共設施係當時全體買受人「同意」被告豐邑公司免費施作，贈與社區全體住戶管理使用，等同於原告及選定人僅願意接受系爭公共設施帶給系爭房屋之「利益」，而不願同時概括承受系爭公共設施係違章建築，日後有遭拆除風險之「不利益」，此種作法顯非事理之平。
4、綜上，系爭公共設施雖屬違章建築，日後有遭主管機關執行拆除之風險，但系爭公共設施迄今仍繼續存在，何時可能遭拆除猶屬未定，原告及選定人即使因此「可能」受有損害，惟該損害尚未發生，且損害額可能隨主管機關列管時間愈長而遞減，故本院認為鑑定人出具之估價報告書(含補充估價報告書)自不得據為原告及選定人在本件訴訟請求損害賠償之憑據。
(八)被告豐邑公司抗辯稱選定人名單中編號2號王文慶、3號吳淑慧、4號許泳雯、6號王憶湘、11號張培韻、20號李瑞萍、21號陳炫君、22號蔡欣翰、25號黃錦民、33號洪秋玲、37號陳捷豐、38號陳淑慧、40號吳淑麗、45號陳志賢及曾惠玲、48號廖寶民、49號張廖宜及張廖君、51號沈仕勳、54號林芳達、55號柯俐綺、56號宋翁杰、60號張幼蓬、67號張月汝、69號林勝源、74號陳美惠、77號朱志方等共25戶計27人，並未向被告豐邑公司買受系爭房屋，與被告豐邑公司即無買賣契約關係存在；另選定人編號57號陳明達固為系爭房屋原買受人，但已於95年8月15日將系爭房屋買賣契約之權利義務概括移轉予陳麗卿繼受，並移轉登記為陳麗卿所有，復由陳麗卿於98年4月10日以買賣為原因將系爭房屋所有權再移轉登記予陳明達所有，因陳明達已脫離原買賣契約關係，縱令陳麗卿事後再將系爭房屋出賣予陳明達，亦屬另一買賣契約；故上開26戶28人不得請求被告豐邑公司減少價金乙節，亦據其提出客戶訂購資料表為證。雖為原告及選定人所否認，而上開選定人28人與被告豐邑公司間就系爭房屋買賣契約關係之有無，自應由主張積極事實存在之選定人負舉證責任，但上開選定人28人迄至本件言詞辯論終結前並未提出其等與被告豐邑公司間簽訂之房屋買賣契約書供參，被告豐邑公司上開抗辯衡情即屬可信。至原告及選定人雖提出部分不動產異動登記索引，藉以證明系爭房屋所有權係自被告豐邑公司買賣登記而來云云。然本件原告及選定人買受系爭房屋者，不乏係以房屋買賣契約書之權利買賣者(參見被告豐邑公司101年10月25日書狀附證1、2部分)，買受人之所有權移轉登記固仍自被告豐邑公司而來，但其與被告豐邑公司間即欠缺系爭房屋買賣契約之債權關係，故依據此種法律關係取得系爭房屋所有權之選定人，應無請求被告豐邑公司減少買賣價金之權利可得行使。
(九)被告豐邑公司抗辯稱選定人編號32號李明宗已將系爭房屋贈與其配偶；編號35號陳捷勤(即陳為朋)、37號陳捷豐、39號李麗美及56號宋翁杰等人亦已將系爭房屋出賣予他人，上開選定人4人(編號32號李明宗除外)應提出系爭房屋之不動產買賣合約書藉以證明其交易價值減損之情事等情，並提出不動產異動登記索引為證。而上開事實雖為原告及選定人一致不爭執，惟在本件訴訟審理過程，縱令本院曾當庭曉諭原告訴訟代理人必須提出上開選定人4人轉讓系爭房屋之不動產買賣契約書供參(參見101年12月4日言詞辯論筆錄第1頁)，但原告訴訟代理人迄至本件言詞辯論終結時仍拒不提出，甚至表示並無提出之必要等語(參見102年3月8日言詞辯論筆錄第3頁)。本院認為原告及選定人提起本件訴訟主張者乃因系爭公共設施屬違章建築，日後有遭拆除之風險，已減損系爭房屋交易價值乙節，而系爭公共設施係自被告豐邑公司交屋時即已存在，系爭公共設施之存在究竟有無實際減損系爭房屋之交易價值，此從上開選定人4人出賣系爭房屋之實際買賣價款應可獲得印證，倘確有房屋價值交易減損之情事，原告訴訟代理人豈有不能提出之理由？而原告及選定人既不願提出或認無提出必要，則上開選定人4人出賣系爭房屋之實際買賣價款顯然高於當時向被告豐邑公司買受系爭房屋之價格，此屬合理之推論。況依被告豐邑公司從網路上查悉「大千邑境」社區之交易價格，其中1戶係法拍屋之成交價格為799萬元拍定(參見被證10)，本院認為依社會通念，法拍屋價格皆較市價為低，則上開選定人4人出售系爭房屋之價格「可能」皆高於799萬元以上。據此可知，系爭公共設施之存在，並無原告及選定人主張減損房屋交易價值之情事。
(十)被告豐邑公司抗辯稱選定人編號5號林佑柔、7號林依亭、35號陳捷勤(即陳為朋)、50號賀瑞麟、53號楊慧馨、63號劉菊妹、64號王儷翊、65號王鴻偉、68號林敏瑜、70號趙婉君、71號楊肇基、72號徐寬博、75號黃鳳嬌、76號楊懷雯及78號陳瓊蘭等15人於起訴時皆已受領系爭房屋超過5年，其等減少價金請求權皆已逾民法第365條規定之除斥期間，自不得依民法第359條及第360條規定請求減少價金或請求損害賠償乙節，固為原告及選定人所否認。然民法第365條第1項規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使或自物之交付起經過5年而消滅。」是原告及選定人既主張系爭房屋確有系爭公共設施之瑕疵存在(此為被告豐邑公司所否認，亦經本院採否定看法，已如前述)，則原告及選定人行使請求減少價金之權利，自應受民法第365條第1項規定除斥期間之限制。又上開選定人15人於99年10月5日提起本件訴訟時，距被告豐邑公司交付系爭房屋之時點均已逾5年之除斥期間，則上開選定人15人已不得行使民法第359條及第360條之權利甚明。至原告及選定人固主張得另行依民法不完全給付規定請求損害賠償云云，然被告豐邑公司就系爭房屋(含系爭公共設施)之交付，並無不完全給付之情形，亦如前述，不贅。
(十一)原告及選定人雖主張得依消費者保護法第51條規定對被告豐邑公司請求懲罰性損害賠償乙事，已為被告豐邑公司所否認，而依前述，原告及選定人依消費者保護法第51條規定對被告豐邑公司請求懲罰性損害賠償，係以被告豐邑公司確有違反消費者保護法相關規定為前提，但本院復已認定被告豐邑公司並無違反消費者保護法相關規定之情事，則原告及選定人此部分主張即嫌無憑。
(十二)原告及選定人再主張依公司法第23條規定，被告豐邑公司法定代理人即被告黃淑美應與被告豐邑公司就原告及選定人所受損害負連帶損害賠償責任云云，亦為被告黃淑美所否認，並以上情抗辯。本院認為公司法第23條第2項規定係規範公司負責人「對於公司業務之執行」，如有違反法令致他人受有損害時，方應與公司負連帶賠償之責。原告及選定人自始皆未舉證證明被告黃淑美有何「執行公司業務」之行為致其等「受有損害」，反係稱被告豐邑公司致其等受有損害，而以被告黃淑美為被告豐邑公司負責人，要求其與被告豐邑公司負連帶賠償之責，顯係對公司法第23條第2項規定之誤解，即為本院所不採。
六、綜上所述，系爭公共設施雖屬違章建築，日後有遭主管機關執行拆除之風險，但系爭房屋就系爭公共設施部分為違章建築之瑕疵，出賣人即被告豐邑公司於銷售系爭房屋時，在系爭房屋買賣契約書及系爭切結書內容皆已明確向包括原告及選定人在內之消費者告知上情，並徵得全體買受人之同意後始予興建施作，亦即被告豐邑公司與系爭房屋全體買受人就系爭公共設施具有違章建築之瑕疵之物之瑕疵擔保責任已因兩造間之特約而免除，原告及選定人即不得再就此部分主張物之瑕疵擔保責任甚明。又依卷內證據資料所示，被告豐邑公司就系爭房屋(含系爭公共設施)之銷售廣告、興建品質及交付使用等，並無違反公平交易法、消費者保護法及民法不完全給付等情事，原告及選定人即不得行使因物之瑕疵所生之減少價金、損害賠償等權利，亦不得依民法第184條第2項規定請求侵權行為損害賠償，更無依消費者保護法第51條規定請求懲罰性損害賠償之餘地。再被告黃淑美並無因「執行被告豐邑公司業務」之行為致原告及選定人「受有損害」之情事，自無依公司法第23條第2項規定請求被告2人連帶負損害賠償責任可言。從而，原告(含選定人)之訴均無理由，應予駁回。又原告(含選定人)之訴既無理由，其等假執行之聲請即失其依據，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
參、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 林金灶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 蕭榮峰