臺灣臺中地方法院民事判決 99年度簡上字第138號上訴人即附帶被上訴人 寵物工園企業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被上訴人即附帶上訴人 崧維實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡志忠律師上列當事人間請求給付代工報酬事件，上訴人對於中華民國99年3月26日本院臺中簡易庭98年度中簡字第2503號第一審判決提起上訴，本院合議庭於99年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣貳仟陸佰伍拾伍元由上訴人負擔。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣柒萬貳仟捌佰柒拾元，及自民國九十八年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
附帶上訴訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形不在此限，觀之同法第436條之1第3項準用第446條第1項規定自明。又同法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之 (參見最高法院民國 (下同)91年度台簡抗字第33號裁定意旨)。本件被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)於99年6月14日就第一審判決敗訴部分即編號836寵物包價金新台幣(下同)72870元提起附帶上訴，並將該部分之請求權基礎變更為民法第179條之不當得利法律關係，業經記明筆錄在卷(參見本院99年6月15日準備程序筆錄第2頁)，上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)雖主張基於訴訟程序之審級利益維護，且給付承攬報酬與返還不當得利，2者在法律構成要件、法律效果及訴訟上攻擊防禦方法均不相同，被上訴人所為訴之變更追加，應非合法云云，惟本院認為就編號836寵物包部分，被上訴人在原審起訴時係依民法承攬法律關係請求上訴人給付承攬報酬，嗣經原審法院認為編號836寵物包並非基於兩造間之承攬契約而提出給付，不生提出之效力，而為被上訴人敗訴之判決，被上訴人不服，就編號836寵物包部分提起附帶上訴，並將請求權依據法律關係變更為民法不當得利，雖請求承攬報酬與返還不當得利為不同之訴訟標的法律關係，但2者之原因事實皆為編號836寵物包之代工關係，被上訴人在原審之原訴(請求承攬報酬)與第二審程序之新訴(返還不當得利)，其主要爭點依據之原因事實具有同一性，且被上訴人請求之利益即為相當於編號836寵物包之報酬72870元，故被上訴人在原請求提出之訴訟及證據資料，在第二審程序之新訴亦具有共通性，而得予在新訴繼續援用，為使被上訴人先後2請求得在同一訴訟程序加以解決，避免被上訴人重新起訴及訴訟經濟，應認被上訴人先後2項請求之基礎事實同一，參照首揭法條規定及最高法院裁定意旨，被上訴人在簡易程序之第二審為訴之變更，即無不合，毋須徵得上訴人之同意，亦不生侵害上訴人訴訟程序權益及審級利益之問題，故就編號836寵物包部分，法院僅需依變更後之新訴(不當得利)審理，原訴(承攬契約)部分即視為撤回，先予敘明。
貳、得心證之理由：
一、上訴人方面：
(一)上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者，茲引用外，並補稱：
1、原判決就系爭承攬契約代工報酬數額之認定，上訴人無意見，不再爭執，但上訴人在原審主張被上訴人於履行兩造承攬契約時有違反附隨義務之行為，應依債務不履行規定賠償上訴人253萬5000元，上訴人並以該損害賠償債權與被上訴人請求之承攬報酬互為抵銷。又上訴人主張被上訴人違反附隨義務之態樣有：1、被上訴人不得於訂單數量外額外製作寵物包。2、被上訴人履行契約時應盡善良管理人之注意義務，避免上訴人之商標權受侵害。3、被上訴人履行契約時，如將訂單委由次承攬人承作時，應對次承攬人善盡選任監督之責，避免次承攬人利用履行契約機會，損及上訴人之固有利益。詎原審判決不採認上訴人之主張，亦未於判決理由記載不採之理由，即有判決不備理由之違法。
2、上訴人主張被上訴人違反附隨義務，並依民法第227條第2項規定請求債務不履行損害賠償責任，依據之事實乃被上訴人之使用人周重文利用履行訂單之機會，侵占上訴人之布料，而於訂單數量外額外製作寵物包，被上訴人自應就其使用人周重文超額製作寵物包之行為，及擅自使用上訴人之商標製作未經上訴人授權之寵物包，被上訴人應與自己之故意或過失負同一責任。再被上訴人應慎選次承攬人，並盡監督之責，避免次承攬人利用履約機會損及定作人之固有利益，此乃基於誠信原則、忠誠義務所派生之附隨義務，但被上訴人未善盡監督之責，致使該次承攬人周重文利用履行訂單之機會，侵占上訴人之布料，而於訂單數量外額外製作寵物包，並侵害上訴人之商標權，被上訴人顯然未盡此項附隨義務。又上訴人受有損害賠償之數額，係依商標法第63條第1項第3款規定，以查獲侵害商標權商品之零售價500倍至1500倍計算，而本件查獲侵害上訴人商標權之寵物包有3只，每只零售單價1690元，依零售單價500倍計算損害額，共計253萬5000元，被上訴人應賠償上訴人253萬5000元，上訴人並得主張抵銷抗辯。
3、並聲明：(1)原判決不利於上訴人部分廢棄。(2)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(二)附帶上訴部分：
1、上訴人確有收受被上訴人交付編號836寵物包，當時兩造間曾有協議，編號836寵物包仍由上訴人出售，待出售完畢再與被上訴人計價，而上訴人僅出售一部分，尚未賣完，且該批貨品之材料係由上訴人提供，該批貨品之所有權應歸上訴人所有。
2、依最高法院88年台上字第1373號判決意旨，不當得利之受領人，以返還原物為原則，例外不能返還原物時，始應償還其價額，故縱令上訴人受領該寵物包為不當得利行為，上訴人應返還之利益為該寵物包本身，並非相當於承攬報酬之利益，又證人張孟淵雖證稱上訴人有將系爭寵物包拿到市場販售，但並未全部售出，就其未售出部分，被上訴人僅能請求返還原物，其逕行請求返還全部210個寵物包相當於承攬報酬之利益，為無理由。另被上訴人將該寵物包以每件75元代價交由第3人代工，被上訴人所受損害為每件75元，上訴人所受利益亦為每件75元，故即使上訴人應返還相當於承攬報酬之利益，應以每件75元計算，不應以每件347元計算。
3、被上訴人交付編號836寵物包，未依債務本旨提出給付，致使上訴人提供之材料、布匹無端損失，被上訴人應賠償該項損失，上訴人並以該項損失主張抵銷抗辯。
4、並聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人方面：
(一)被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者，茲引用外，補稱：被上訴人否認有何違反附隨義務之情事，原審判決理由並無不當等語。並聲明：如主文第1項所示。
(二)附帶上訴部分：
1、被上訴人就編號836寵物包之樣式製作完成後，即分別約定於98年1月7日及同年2月18日交貨，交貨當時係由上訴人法定代理人謝至恆於物品交運單上親筆簽名，故編號836寵物包已交付上訴人，即使被上訴人確有非依債之本旨提出，而不生提出及清償效力，上訴人依法自應將原物返還被上訴人，詎上訴人一方面拒不給付貨款，一方面亦不依法返還，未經被上訴人同意，逕行將編號836寵物包出賣，故上訴人顯無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害，依民法第179條不當得利規定，上訴人自應返還此部分利益。
2、編號836寵物包之布料固由上訴人提供，但其他重要之零組件皆由被上訴人提供及負責加工，加工後之成品價值早已超過布料之價值，故編號836寵物包之所有權應歸被上訴人所有。
3、上訴人抗辯稱編號836寵物包部分，雙方曾達成協議，該批貨品仍由上訴人販售，如有售出再與被上訴人計價，被上訴人不得主動向上訴人請款云云，被上訴人否認雙方有此協議，應由上訴人負舉證責任。
4、並聲明：如主文第3項所示。
三、被上訴人在原審起訴主張兩造間訂有承攬契約，上訴人向其訂購如原審判決附表所示編號2、3之貨品，被上訴人亦將原審判決附表編號1之貨品即編號836寵物包一併交付上訴人，其中原審判決附表所示編號2、3貨品之承攬報酬為162490元，原審判決附表編號1之貨品即編號836寵物包之代工報酬為72870元，上訴人迄未給付之事實，已據其提出物品交運單、料品交運單、請款明細表及統一發票共11紙各在卷為憑，核屬相符，亦為上訴人不爭執，是被上訴人此部分主張自堪信為真實。
四、上訴人寵物工園企業有限公司上訴部分：
(一)原審判決命上訴人應依據兩造間承攬契約給付被上訴人就該判決附表所示編號2、3貨品之承攬報酬162490元部分，上訴人於99年4月20日上訴狀已陳明就該項代工報酬數額之認定無意見、不爭執，自堪予認定。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又契約成立生效後，債務人除負有給付義務 (包括主給付義務與從給付義務
)外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利 (參見最高法院98年度台上字第78號判決意旨)。另源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」一經當事人約定，為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」，即具本身目的之獨立性附隨義務而成為「從給付義務」 (獨立性之「附隨義務」)，倘債權人因債務人不履行或有違反情事，致影響其契約利益及目的完成者，債權人自得對之獨立訴請履行或債務不履行之損害賠償(參見93年度台上字第1185號判決意旨)。
本件上訴人雖主張被上訴人就履行兩造間承攬契約有違反附隨義務之情事，依民法第227條第2項規定請求債務不履行之損害賠償，並依民法第334條規定與被上訴人得請求之承攬報酬為抵銷抗辯，然依前揭最高法院判決意旨，上訴人自應就被上訴人「違反附隨義務，致影響其契約利益及目的完成者」之有利於己事實負舉證責任。經查：
1、上訴人主張被上訴人違反兩造間承攬契約附隨義務之態樣有：①被上訴人不得於訂單數量外額外製作寵物包；②被上訴人履行契約時應盡善良管理人之注意義務，避免上訴人之商標權受侵害；③被上訴人履行契約時，如將訂單委由次承攬人承作時，應對次承攬人善盡選任監督之責，避免次承攬人利用履行契約機會，損及上訴人之固有利益；並認為①、②情形，次承攬人周重文為被上訴人之使用人，被上訴人應依民法第224條規定就其使用人周重文之故意或過失負同一責任，就③情形未盡選任監督之責云云，然為被上訴人所否認，而在原審及本院審理時以上情抗辯，本院認為：
(1)民法第224條僅適用於債務人之代理人或使用人之關於「債之履行行為」，於債務人之代理人或使用人之侵權行為並不適用(參見最高法院76年度台上字第2011號判決意旨)，故上訴人主張次承攬人周重文於製作寵物包時，係被上訴人之使用人，而周重文竟另行侵占上訴人之布料，製作相同款式之寵物包，並流入市場販售，為警於98年4 月11日查獲，扣得3件仿冒之寵物包，應賠償上訴人253 萬5000元，周重文之行為已侵害上訴人之商標權，則被上訴人就其使用人之行為自應負同一責任，上訴人並得據此為抵銷抗辯乙節，上訴人既已認定周重文之行為已侵害其商標權，即屬構成侵權行為，依前開最高法院76年度台上字第2011號判決意旨，自無適用民法第224條規定之餘地。
況上訴人指稱周重文涉犯業務侵占及違反商標法等罪嫌部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以被上訴人向來並未向周重文索回委託代工完成後剩餘之布料及配件，認為在雙方合作默契上，周重文就製作完成210件寵物包後所剩餘之布料及配件應有處分權，尚難認其主觀上有何不法所有意圖；且周重文係另一侵權行為人黃善婉之姑丈，周重文在不知情之情況下，將家中超額製作之寵物包交付予外甥女黃善婉，核與常理無違，亦難認其有何幫助或共犯之犯意，而為不起訴處分，上訴人在該案以告訴人身分聲請再議後，仍經臺灣高等法院臺中分院檢察署以98年度上聲議字第2384號駁回再議確定，此經原審法院依職權調取臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第14074號偵查卷宗查明無誤，自難認周重文就兩造關於「債之履行行為」有何因故意或過失致生損害於上訴人之情事，故上訴人主張被上訴人應與其使用人周重文之故意或過失負同一責任云云，即嫌無憑。
(2)又承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，前者仍以發生結果(工作之完成)為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在。另，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同(參見最高法院81年度台上字第2686號及94年度台上字第573號等判決意旨)。本件上訴人固主張被上訴人履行契約時，如將訂單委由次承攬人承作時，應對次承攬人善盡選任監督之責，避免次承攬人利用履行契約機會，損及上訴人之固有利益，並認為此屬基於「誠信原則」、「忠誠義務」所派生之附隨義務云云。惟兩造間就系爭寵物包之製作，及被上訴人與周重文間就系爭寵物包之代工，係屬2個不同之承攬契約，基於前述承攬契約之性質，承攬契約之當事人僅以勞務所完成之結果為目的，承攬人祇須於約定之時間完成一個或數個特定之工作即可，與定作人間並無從屬關係，故上訴人對被上訴人之監督，與被上訴人對周重文之監督，均僅限於承攬人被上訴人、周重文是否分別確依定作人即上訴人、被上訴人之指示(定作內容)，完成特定之工作物(結果)已足，若承攬人已依指示完成特定工作物，且工作並無瑕疵，定作人即需給付承攬報酬，雙方就承攬契約之權利義務因此終結，可見承攬契約就勞務之提供而言，並無繼續性及從屬性甚明。準此，承攬人除依指示完成工作內容部分，就債之履行應對定作人負「誠信原則」及「忠誠義務」等附隨義務外，該項附隨義務自不及於其他，而周重文既依其與被上訴人間之承攬契約完成工作物及交付被上訴人收受，被上訴人亦依其與上訴人間之承攬契約完成工作物及交付上訴人收受後，被上訴人就兩造間承攬契約之給付義務(主給付義務及從給付義務)既已履行完畢，對上訴人而言，自不生有何附隨義務未履行而發生違約之情事。故就周重文利用依約定數量製作完成系爭寵物包後之剩餘布料，使用上訴人之商標超額製作其餘寵物包，並交付訴外人黃善婉乙節，因上訴人從未向被上訴人要求必須收回製作寵物包後之剩餘布料，相對的被上訴人亦從未干預周重文就製作寵物包後剩餘布料之處理方式，在客觀上自不生定作人應監督承攬人就製作寵物包後剩餘布料處理方式之附隨義務，則周重文使用上訴人之商標超額製作寵物包，並交付訴外人黃善婉乙事，被上訴人既不知情，自無從認定被上訴人有何違反監督次承攬人周重文之附隨義務。
2、依前述，周重文就其與被上訴人間關於「債之履行行為」並無因故意或過失致生損害於上訴人之情事，自不生被上訴人應依民法第224條規定與其使用人周重文之故意或過失負同一責任之問題，且被上訴人在周重文依約交付製作完成之寵物包後，並無監督周重文應如何處理剩餘布料之附隨義務，亦不生有何民法第227條第2項規定不完全給付之損害賠償情事，故上訴人主張其因被上訴人之不完全給付受有253萬5000元之損害而請求被上訴人賠償，尚無可採。
3、另民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言(參見最高法院18年上字第1709號判例意旨)。本件上訴人雖主張其對被上訴人具有民法第227條第2項不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，所受損害金額為253萬5000元，並主張與被上訴人得請求之承攬報酬162490元為抵銷抗辯云云，惟本院既認定上訴人對被上訴人之民法第227條第2項不完全給付之債務不履行損害賠償請求權並不存在，已如前述，則被上訴人對上訴人並未負有債務，即與民法第334條第1項規定之抵銷要件不合，自無主張抵銷抗辯之餘地。
五、被上訴人崧維實業股份有限公司附帶上訴部分：
(一)被上訴人主張就編號836寵物包之樣式製作完成後，即分別約定於98年1月7日及98年2月18日交貨，交貨當時係由上訴人法定代理人謝至恆於物品交運單上親筆簽名，故編號836寵物包已全部交付上訴人，而上訴人收受該批寵物包後認為被上訴人並非基於債之本旨提出給付，不生提出及清償效力，但上訴人仍將編號836寵物包對外販售，且已賣出一部分，尚未全部銷售完畢，上訴人亦未給付代工報酬72870元之事實，已據其提出物品交運單2紙及請款明細表1件各在卷為憑，核屬相符，亦為上訴人不爭執，且經證人張孟淵在原審99年1月25日言詞辯論期日到庭結證明確，是被上訴人此部分之主張應堪認為真正。
(二)民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」是依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準(參見最高法院61年台上字第1695號判例意旨)。本件系爭編號836寵物包原為被上訴人依據兩造間承攬契約向上訴人提出給付，因上訴人認為被上訴人提出交付者與原先下單之尺寸不合，非依債務本旨提出給付，不生提出之效力，原審法院採信上訴人之抗辯，認為被上訴人提出系爭編號836寵物包之給付不符兩造間承攬契約債之本旨，被上訴人不得請求上訴人給付此部分之承攬報酬乙節，已如前述。而因上訴人明知系爭編號836寵物包係被上訴人非基於兩造間承攬契約債務本旨之給付，上訴人竟未將該批寵物包全部退還，仍予以受領及對外販售，自屬無法律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害，依首揭民法第179條規定，上訴人即構成不當得利，被上訴人自得請求被上訴人返還所受利益甚明。至上訴人雖否認有何不當得利，並抗辯稱兩造間就系爭編號836寵物包曾達成協議，該批寵物包仍交由上訴人販售，如有售出再與被上訴人計價，被上訴人不得主動向上訴人請款云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人於98年9月11日在原審法院審理時即具狀主張該項協議(參見原審卷第33頁背面)，因被上訴人否認，遂於98年10月23日再具狀表示「捨棄」關於該協議之主張(參見原審卷第46頁背面)，詎上訴人在本院準備程序中再為主張該項協議為抗辯，在被上訴人仍為否認之情況，上訴人迄至本件言詞辯論終結前均未就上開協議存在之有利於己事實舉證以實其說，則上訴人此部分之抗辯顯然無憑，不足採信。
(三)又上訴人受領系爭編號836寵物包部分，構成不當得利，應返還所受利益予被上訴人，已如前述，而上訴人製作之系爭編號836寵物包發生規格不合之原因，乃被上訴人之作業師傅誤拿刀模，將上訴人下單訂製之「臘腸包」誤為「外出輕便包」所致，且兩造間就系爭編號836寵物包原約定之代工報酬為72870元，故上訴人受領系爭編號836寵物包所受利益應為72870元，亦為上訴人於99年6月15日準備程序期日當庭自認上情屬實，並記明筆錄在卷(參見該日準備程序筆錄第4頁)，從而被上訴人得請求上訴人返還不當得利所受利益72870元，即無不合。至上訴人固援引最高法院88年度台上字第1373號判決意旨，認為不當得利之受領人，以返還原物為原則，例外的依其利益之性質或其他情形不能返還原物時，始應償還其價額，故被上訴人僅得請求上訴人返還「原物」即系爭編號836寵物包，就已銷售部分始得請求返還其價額云云。然本院認為系爭編號836寵物包之主要布料原為上訴人提供，交由被上訴人承攬代工製作，若非被上訴人所屬師傅誤認規格而製作錯誤，被上訴人依約得收取之代工報酬為72870元，上訴人對外販售之價額在客觀上必然高於72870元，且上訴人自承已將系爭編號836寵物包之一部分對外販售，尚有部分未販售等語在卷，若依上訴人之抗辯，被上訴人就未銷售部分僅能請求返還原物，就已銷售部分得請求返還該價額云云，則被上訴人當時既未同意由上訴人代為販售系爭編號836寵物包，每只寵物包之販售單價為何未經兩造約定，被上訴人如何得悉系爭編號836寵物包之「實際」銷售價格？尤其系爭編號836寵物包之主要布料係由上訴人提供，再由被上訴人加工添附零組件而製作完成，系爭編號836寵物包之價值組成即包括上訴人之布料成本及被上訴人加工添附之價值在內，2者將如何區別計算，在兩造未經約定之情況即有實際之困難，而且將使兩造間法律關係更趨複雜化(爾後上訴人亦可能依民法第816條規定請求被上訴人償還布料價格)，故本院認為系爭編號836寵物包既屬被上訴人為上訴人代工時發生規格錯誤而衍生，且上訴人復為主要布料之提供者，依前揭最高法院88年度台上字第1373號判決意旨，上訴人應返還所受利益之性質特殊，在客觀上自不宜令上訴人一部返還原物、一部返還已銷售部分之價額，仍以命上訴人返還相當於被上訴人代工報酬之價額為妥適，從而上訴人此部分之抗辯委無可採。
(四)上訴人另主張被上訴人交付編號836寵物包，未依債務本旨提出給付，致使上訴人提供之材料、布匹無端損失，被上訴人應賠償該項損失，上訴人並以該項損失主張抵銷抗辯云云，而上訴人在原審及本院審理時均一致主張兩造間就編號836寵物包並無承攬關係，係被上訴人未依債務本旨提出給付，不生提出之效力等語。惟該編號836寵物包既未依上訴人之指示製作，亦未依債務本旨提出給付，上訴人自得拒絕受領該批編號836寵物包，而請求被上訴人賠償所受損害，上訴人卻仍受領該批編號836寵物包，並在市場逕行販售，上訴人在客觀上已從販售該批編號836寵物包所得款項獲得利益，其原先提供被上訴人製作之材料、布匹等成本損失即已獲得彌補，應無損害可言。況上訴人復未舉證證明其確因此受有損害及損害之價額為何？其逕以尚未確認是否存在之損害賠償請求權主張抵銷抗辯，尚嫌無憑。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人違反兩造間承攬契約之附隨義務部分，既無積極證據足以證明上訴人之主張為真正，則上訴人依民法第227條第2項規定請求不完全給付之債務不履行損害賠償253萬5000元，並與被上訴人得請求之承攬報酬162490元相互抵銷，均無理由，原審判決就此部分為上訴人敗訴之判決，尚無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人提起附帶上訴，就系爭編號836寵物包部分依據民法不當得利法律關係請求上訴人給付72870元，及自98年8月20日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即無不合，應予准許。另上訴人亦未舉證證明其就系爭編號836號寵物包究竟有何損害，其遽行主張抵銷抗辯，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得之心證及結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
參、結論：本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 黃渙文法 官 林金灶以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
書記官 李國敬