臺灣臺中地方法院民事判決 99年度簡上字第14號上 訴 人 臺中縣大肚鄉公所法定代理人 林汝洲訴訟代理人 張繼準 律師複 代理人 蘇若龍 律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 吳莉鴦 律師上當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國98年11月10日本院沙鹿簡易庭97年沙簡字第527號第一審判決提起上訴，經本院於民國99年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落臺中縣○○鄉○○段一四五八之一地號土地如附圖所示B部分，面積六五點七七平方公尺土地返還被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴訟事件不屬普通法院之權限者，依民事訴訟法第249條第1項第1款規定，固應裁定駁回原告之訴，惟是否屬民事訴訟之範疇，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸。至法院調查之結果，認原告請求者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由之問題，自與法院有否審判權無涉。被上訴人起訴時既主張：坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地為其所有，上訴人未經其同意，無正當權源占用其土地，故依據民法第767條之規定，請求排除侵害，並返還土地，乃係就私法上之權利有所爭執，應屬民事訴訟之範疇，普通法院對之自有審判權。上訴人以上開土地有部分屬既成巷道，其本質乃係一公法關係，應循行政爭訟等公法程序謀求救濟云云，應非可採，先此敘明。
貳、兩造爭執要旨：
(壹)上訴人方面：
一、聲明：求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭巷道既屬既成道路，既成道路之通行，其本質乃屬公法
關係，與私法上地役權之性質不同，是以，被上訴人不得對其主張有公用地役關係者請求以公權力排除障礙，應循行政爭訟等公法程序謀求救濟，被上訴人竟於民事訴訟請求返還土地，自應依民事訴訟法第249條第1項第1款之規定，以裁定駁回被上訴人之訴。
㈡依被上訴人所提出之67年6月及74年7月之空照圖顯示系爭巷
道所在位置呈現白點，依照片顯示巷道狀況，並參酌該巷道前後設有電線桿，巷道地下埋設有自來水管線等情，足堪認定系爭巷道至少自67年起已存在至今。且系爭土地旁巷弄門○○○鄉○○路○巷○○號及56之1號門前所臨道路通往中沙路部分，寬度僅容人通行（最寬之寬度為1.2公尺，最窄處寬度為95公分），是以系爭巷道乃1465地號土地之住戶對外聯絡使用所必要，而非僅為通行之便利或省時。且門牌號碼臺中縣○○鄉○○村○○路○巷○○號房屋，共有戶號L0000000（戶長林振興：同居家屬林綉絨、林俊宏）、L0000000（戶長林銅棋；同居家屬林陳金蓮、林竣堅、林馥儀、林竣湛）、L0000000（戶長林村長；同居家屬林陳慰、林清勇、林清呈、林清衛、許淑芬、黃素秋、陳玉雲、林志俊、林貫堡、林依萍、林易蒼、林宗憶、林育震、林詠翔）等三戶設籍。可見設籍該土地上門牌號碼臺中縣○○鄉○○村○○路○巷○○ 號房屋者共三戶，設籍人數有23人，人數甚多。而因親友往來，本係人之常情，故此23人之親友若來訪，均須通行系爭巷道，是以，系爭巷道不僅23人，亦為此23人之親友通行所必要，故系爭巷道自為不特定之公眾通行所必要。退步言，倘不將上開親友算入，僅就此23人而言，人數非少，應為特定多數人，依司法院大法官釋字第400號理由書所稱不特定之公眾，不僅包含不特定人，實亦包含特定多數人。則系爭巷道供此特定多數人對外聯絡使用，自亦為既成道路。
(貳)、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路○巷○○號房屋，僅其中
兩棟有人居住，其餘皆為空屋或車庫。又雖有林銅棋、林振興、林村長等三戶分別設籍，但其等實為同一家人，且大部分人未居住於該處，可見系爭巷道僅供特定少數人通行。
㈡被上訴人或系爭土地之前所有人，均無出具供公眾通行同意
書或捐獻土地為道路使用，並經依法完成土地移轉登記，無台中縣建築管理自治條例第4條第1項第2款之適用。
㈢系爭巷道亦非屬73年11月7日修正公佈前曾指定建築線之現
有巷道，並經台中縣政府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，自無台中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所列情形之適用。
參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執事項：（本院採為判決之基礎）㈠台中縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地為被上訴人所有。㈡上訴人於97年3月間在原審附件台中縣清水地政事務所於97
年11月6日鑑測之鑑定圖A(位在1459地號土地，26.42平方公尺)、B(位在1458-1地號土地，65.77平方公尺)部分鋪設寬約3公尺之柏油路面(下稱系爭巷道)，該柏油路面現仍存在。
㈢系爭土地旁巷弄門○○○鄉○○路○巷○○號，及56之1號門前
所臨道路通往中沙路部分，寬度僅容人通行（最寬之寬度為
1.2公尺，最窄處寬度為95公分），另使用系爭巷道對外聯絡。
㈣坐落同段1465地號土地門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路
○巷○○號房屋，共有戶號L0000000（戶長林振興；設籍家屬林綉絨、林俊宏）、L0000000（戶長林銅棋；設籍家屬林陳金蓮、林竣堅、林馥儀、林竣湛）、L0000000（戶長林村長；設籍家屬林陳慰、林清勇、林清呈、林清衛、許淑芬、黃素秋、陳玉雲、林志俊、林貫堡、林依萍、林易蒼、林宗憶、林育震、林詠翔）等三戶，23人設籍。
㈤依上訴人提出之67年6月及74年7月之空照圖原本所示，系爭巷道所在位置有呈現白點。
㈥系爭巷道未曾經台中縣政府依台中縣建築管理自治條例第4條第2項確定為供公眾通行之巷道。
㈦坐落同段1458之1地號土地上原有未保存登記建物一棟，嗣後已經拆除。
二、爭執之事項：系爭巷道(即如鑑定圖所示A、B部分)是否為既成道路而有公用地役權存在？
肆、得心證之理由：
一、依上訴人於原審所提出之照片所示，1458-1地號土地上原有建物1棟，該建物與坐落1459地號土地上之建物間，有一寬約4公尺之巷道。而參諸該照片所示，上訴人於前述坐落在1458-1地號土地上之未保存登記建物拆除後，於97年3月間鋪設現有之柏油路面，其寬度僅約3公尺。亦即，坐落在1458- 1地號土地上之原有建物拆除後，上訴人在原有巷道重新鋪設之柏油路面寬度，係較原巷道寬度縮減約1公尺。1458-1地號土地上既然曾有寬約4.3公尺之建物1棟，於拆除後若原地重建，自亦可興建寬約4.3公尺之建物；何況上訴人嗣後鋪設之巷道較原巷道寬度縮減約1公尺，更不致於影響原地重建。而參諸1458-1地號土地係自同段1458地號土地分割而來，故可合理推論被上訴人所稱之原有建物，係蓋在分割前之1458地號土地上。嗣該筆土地分割後，原有建物即因之坐落在1458-1及1458地號土地上，該建物經拆除後，自無可能僅在1458-1地號土地上原地重建，其情至明。準此，被上訴人無法原地重建寬4.3公尺之建物，係因原1458地號土地分割為1458、1458-1地號土地之結果，與上訴人在系爭巷道重新鋪設3公尺寬之柏油路面並無關連，先予敘明。
二、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，並非判斷成立公用地役關係之標準（大法官會議解釋釋字第400解釋文及理由書參照）。又公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，也同時基於長期怠於行使自己權利不為保護者之考量，若人民私有土地長期供公眾通行達二十年以上者，為保障公眾通行之公益，應認該土地上已因時效完成而有公用地役關係之存在，成為他有公物中之公共用物，並基於此一公法關係限制土地所有人所有權之行使，認土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用，始為公用地役權之本旨，非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係。經查：依上訴人於原審所提出67年6月及74年7月之空照圖顯示系爭巷道所在位置有呈現白點，及上開照片顯示之巷道狀況，並參酌該巷道前後設有電線桿，巷道底下埋設有自來水管線等情，足堪認定系爭巷道至少自67年間起即已存在至今。惟依系爭巷道所在地籍圖顯示之土地相關位置，及原審於97年11月6日至現場履勘結果，可知系爭巷道主要是供1465地號土地之住戶對外聯絡使用。而設籍該土地上門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路○巷○○號房屋者雖有三戶，設籍人數有23人（不爭執事項㈣參照），然系爭巷道既然僅是供該特定住戶對外通行○○○鄉○○村○○路○巷，即難謂係供不特定之公眾通行所必要。上訴人復以上開號房屋者共三戶，設籍人數有23人，人數甚多，加上親友往來，可見系爭巷道不僅23人，亦為此23人之親友通行所必要，屬不特定之公眾通行所必要等語置辯。惟查，上開23人既屬特定多數人，其往來親友亦屬可得推定之多數，並非處於不可特定之狀態，尚難以原有23人為多數人，再加上其親友，即與不特定多數人之要件相符，是上訴人此部分之主張亦非可採。而如前所述，既成道路成立公用地役關係，既需不特定之公眾通行所必要為要件，上訴人竟稱不特定之公眾，不僅包含不特定人，實亦包含特定多數人云云，更非可採。且系爭巷道亦未曾經臺中縣政府依臺中縣建築管理自治條例第4條第2項確定為「供公眾通行之巷道」，亦為兩造所不爭，故非既成道路，其上並無公用地役權存在。至於該等住戶須經由系爭巷道對外通行部分，則應僅屬民法第787條所規範之袋地通行關係而已。
三、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查系爭道路既非屬具公用地役關係之土地，除得所有權人之同意外，其他人自不得任意為事實上之處分，本件上訴人未經所有權人即被上訴人之同意，無正當權源，即逕行於系爭道路上，鋪設柏油路面，改變系爭土地之地貌，顯已侵害被上訴人就系爭土地之處分權，是該柏油路面之舖設，顯已妨害被上訴人對系爭土地所有權之行使至明。故被上訴人本於所有權人地位，依排除妨害請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地內，如附圖B所示柏油路面剷除，核屬有據，應予准許。至於上訴人之舖設柏油路面，其僅為公眾便於通行之利益而為之，上訴人並無占用系爭土地而排除他人使用之情事，即上訴人並無侵奪被上訴人所有如附圖B部分所示土地之意，上訴人既未侵奪占用如附圖B部分所示之土地，則被上訴人請求上訴人就系爭土地如附圖B部分所示，於回復原狀後，並須返還土地，即屬無據，不應准許。
四、從而，被上訴人本於所有權人地位，依民法第767條中段規定，請求上訴人應將系爭土地內，如附圖B部分所示，面積
65.77平方公尺柏油路面剷除，回復土地原狀，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應將前開柏油路面予以剷除，並回復土地原狀，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原審命上訴人應為返還如附圖B部分所示土地及假執行宣告之部分，尚有未洽，上訴人請求廢棄改判，為有理由，自應予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 謝慧敏法 官 許石慶上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
書記官