臺灣臺中地方法院民事判決 99年度簡上字第140號上 訴 人 趙基照訴訟代理人 陳月嬌被 上訴人 台中市政府（即台中縣政府之承受訴訟人）法定代理人 胡志強訴訟代理人 廖世傑上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國99年4月21 日本院沙鹿簡易庭98年度沙簡字第544號第一審簡易判決提起上訴並為訴之追加，經本院於民國101年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落台中市○○區○○段第二四九三地號土地內，如附圖所示Ｂ-Ｊ1-Ｋ1-Ｃ-Ｂ連線範圍（面積二十一平方公尺）之排水溝拆除，回復土地原狀後，將該部份土地返還上訴人。
第一審（除確定部分外）、第二審暨追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、法人因合併而消滅者，當事人不聲明因合併而設立或合併後存續之法人承受訴訟時，法院得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第169條、第175條、178條分別定有明文。
又縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受，亦為地方制度法第87條之3第1項所明定。本事件之被告（被上訴人）本為台中縣政府，嗣於上訴人提起上訴後之民國99年12月25日，台中縣與台中市合併升格改制為直轄市「台中市」，依首揭說明，應由合併後存續之法人即台中市政府概括承受台中縣政府原有權利義務，因台中市政府未曾向本院聲明承受訴訟，本院遂於100年2月14日依職權以裁定命其續行訴訟確定，本件自應由台中市政府續行原有之訴訟程序。
貳、簡易訴訟程序之第二審當事人，如有經他造同意、擴張應受判決事項之聲明等情形時，得為訴之追加，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項定有明文。而簡易訴訟程序當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項所規定，但依同法第463條準用同法第255條第2項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加（最高法院19年上字第329號、29年上字第359號判例、85年度台抗字第307號、89年度台抗字第133號裁定意旨參照）。上訴人於原審本聲明請求被上訴人將其所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）內，如內政部國土測繪中心100年10月6日補充鑑定圖（二）（即附圖）所示D1-D2-G- F- E-D1連線範圍內、面積1平方公尺之水溝遷出，嗣於提起上訴後，除原聲明之範圍外，並將聲明擴張為如主文第2項所示，固屬訴之追加。惟上訴人擴張訴之聲明，本無庸得被上訴人同意；又被上訴人對上訴人訴之追加並未表示異議，而於本院100年4月1日言詞辯論期日為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明，上訴人所為訴之追加，應予准許。
參、言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文；上開規定並為簡易判決之上訴程序所準用，亦為同法第436條之1第3項、第463條所明定。本件被上訴人經合法通知，未於101年1月13日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人主張：系爭土地為上訴人所有，該土地東北側緊臨同段第2495之1地號、地目溝、未登錄所有權人，且早有未加蓋土溝之溝渠用地。台中縣市合併前之台中縣政府，於87年7月之後到88年921地震前，依前縣議員何秀英申請免費施設排水溝（下稱系爭排水溝）時，非但未經公告、鑑界或取得地主同意書，甚且未知會上訴人，即將系爭排水溝施設移至非屬水利地亦非灌溉溝渠性質上為建地之系爭土地內，原審被告即前台中縣大肚鄉公所（下稱大肚鄉公所）進而於其上鋪設柏油道路，致系爭排水溝遭掩蓋無法確定其正確位置及占用系爭土地之面積。嗣經原審判決大肚鄉公所應將占用系爭土地之柏油路面刨除並經測量後，始確認系爭土地如附圖所示Ｂ-Ｊ1-Ｋ1-Ｃ-Ｂ連線範圍、面積21平方公尺部分，均遭系爭排水溝占用。而系爭排水溝係於87、88年間始施設占用系爭土地，不具公用地役關係；且系爭排水溝占用系爭土地部分，嚴重侵害上訴人之權利，上訴人要求拆遷自無權利濫用問題。為此爰依民法第767條物上請求權之規定，請求判決被上訴人將前揭範圍內之系爭排水溝拆除，回復土地原狀，並將該部分土地返還上訴人等語（原審○○○鄉○○○設○道路，判命其將占用系爭土地之柏油路面刨除部分，未據大肚鄉公所提起上訴而告確定，上訴人除就其敗訴部分提起上訴外，且為前開訴之追加）。並上訴聲明：如主文所示。
二、被上訴人則以：系爭土地內原即有未加蓋之土溝，台中縣政府將原有土溝依現況改成混凝土並加蓋成為系爭排水溝，以避免發生交通事故及原有土溝遭受河水沖刷導致路基流失，而系爭排水溝作為區域排水之用並兼具保護溝側私人土地流失，且已使用多年供公眾排水使用，施作當時上訴人亦未提出異議或發生爭執，已具公用地役關係，上訴人之主張更屬權利濫用，自不得請求拆遷等語資為抗辯。並上訴聲明：駁回上訴人之上訴。
貳、兩造不爭執之事實：
一、系爭土地為上訴人所有。
二、台中縣市合併前之台中縣政府，於87年7月之後到88年921地震前施設系爭排水溝，其中如附圖所示B-J1-K1-C-B連線範圍（面積21平方公尺）部分，係位於上訴人所有之系爭土地內。
以上雙方所不爭執之事實，除有上訴人提出之土地所有權狀、土地登記第二類謄本（均影本）各1件可證外；並經本院受命法官於100年10月27日至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄可稽；復據本院囑託內政部國土測繪中心測量，製有如附圖所示之補充鑑定圖（二）可按，上述事實，本院採為判決之基礎。
參、爭點之所在：
一、系爭排水溝占用系爭土地之部分，有無公用地役關係存在？
二、上訴人請求被上訴人拆遷系爭排水溝是否構成權利濫用？
肆、得心證之理由：
一、系爭排水溝施設前之原有土溝位置，應在前揭第2495之1地號土地內，施設系爭排水溝時，始侵越系爭土地之可能性非低，且系爭排水溝占用系爭土地之時間尚非年代久遠，應無公用地役關係存在。
（一）所謂公用地役關係係指私有之土地如成為通路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係，其成立要件須為：⑴私有土地須為不特定公眾使用所必要，而非僅為使用之便利或省時；⑵於公眾通行或其他使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶經歷之年代久遠而未曾中斷，而所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）（謝在權著「民法物權論（中）」第127、128 頁、新學林出版股份有限公司總經銷、99年9月修訂5版參照；另參照司法院大法官會議第400號解釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號、96年度台上字第1704號判決，關於既成巷道公用地役關係之定義解釋）。
（二）系爭土地早於61年7月28日起登記之地目即為建地，上訴人之父趙世義係於63年11月20日登記取得所有權，上訴人則係於73年9月12日，以贈與為原因登記取得所有權等事實，有上訴人提出之土地登記第二類謄本影本、台中市清水地政事務所99年6月23日清地登字第0990010250號函檢附之土地重造前登記簿謄本各1件可查；另系爭土地東北側緊臨同段第2495之1地號、地目溝、未登錄所有權人之土地，該土地呈狹長形，由東南往西北方向延伸之事實，亦有上訴人提出之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（均影本）各1件可按；又系爭排水溝之走向，係由東南往西北方向，流經系爭土地後，再過約8公尺始轉向往南之事實，亦有本院受命法官前揭勘驗期日之勘驗筆錄可稽。是揆諸前揭登記資料及本院勘驗所得，系爭土地從未成為水利用地，亦非溝渠用地，反觀前揭第2495之1地號土地，非但地目為溝渠用地，地形及走向亦與系爭排水溝相仿等情況證據，系爭排水溝施設前之原未加蓋土溝之位置，衡情當在前揭第2495之1地號土地內，而非系爭土地上，始為合理。
（二）證人即上訴人叔父趙世連於本院受命法官100年6月24日行準備程序時證稱：「…我記得水溝之前是開放的，是土溝，加蓋後水溝有拓寬…原來的寬度多少我沒有注意…這水溝加蓋有把水溝拓寬，本來不知道有無占用到上訴人的地，後來才發現占到上訴人的地…（問：所謂水溝變大，是左右拓寬？還是有位移？）我只知道水溝由小變大，但是何情形，我不知道」等語，而證人趙世連雖無法明確證述原有土溝之正確位置，然依其證詞，系爭排水溝施設時有將原有土溝拓寬之事實，則屬明確；另證人即設計系爭排水溝之被上訴人工程員紀釋琪於同日行準備程序時證稱：「…我們去現場看時，土溝的排水是彎彎曲曲，面寬約一米多，寬度確實多少不記得了，我們設計是現況加水泥蓋，整個土溝就變成水泥做的排水溝，我們是照土溝的坐落位置施作，它本來就有點彎彎曲曲，工程上需要，有時候會把它拉直一點，水溝面寬是照原來的，並沒有拓寬，我當時是依照現場位置施工，並沒有申請丈量水溝的地籍位置…我們沒有改變水溝的位置而去截彎取直，而是因為水溝有雜草大概幾十公分就會轉彎，所以水流是彎彎曲曲的…」等語，而證人紀釋琪雖證稱僅按原土溝位置施設系爭排水溝，亦未加以拓寬（該部分證詞不可採，詳後述），但至少原有土溝因自然水流之關係導致彎曲不一，施作系爭排水溝時為工程需要，在未經測量水溝位置下即予截彎取直之事實，應可獲得證實。是綜參上開證人之證詞，系爭排水溝在施設前因未經測量，以致於在拓寬、截彎取直之過程中，侵越系爭土地之可能性，顯無法排除。
（三）系爭排水溝施設前之原有土溝位置，經比對行政院農業委員會林務局農林航空測量所100年7月13日農測資字第1009230093號函檢送之系爭土地85年、90年放大航空照片，並無法確認原有土溝是否有流經系爭土地。其次，上訴人於原審審理時，雖曾陳稱：系爭土地本來伊父親購買時原是水利地…系爭土地上本來有一條土溝，是在伊小時候的事，是私人廢水及雨水的排水溝云云，顯與前揭土地登記資料不符，自不得作為原有土溝早已流經系爭土地之依據。再者，系爭排水溝施設前之原有土溝寬度，僅約1米多，此有證人紀釋琪之前揭證詞可參，而系爭排水溝流經系爭土地部分，雖已全部封閉，無法看出水溝寬度，但由系爭土地東側約8公尺處之溝側小孔，以竹竿實地測試水溝寬度約為2公尺20公分，有本院受命法官前揭勘驗期日之勘驗筆錄可稽，是系爭排水溝顯較原有土溝為寬，亦即系爭排水溝施設當時確有拓寬之事實，證人紀釋琪所證：僅按原土溝位置施設系爭排水溝，亦未加以拓寬一節，應與事實不符而有瑕疵；又證人紀釋琪僅係設計系爭排水溝之人，並非實際承攬施作系爭排水溝之承包商，其對於承包商在未經測量之情況下，於截彎取直之過程中，是否全無拓寬原有土溝或侵越系爭土地之事實，亦未必能知悉，證人紀釋琪之上開證詞，為本院所不採，亦不能作為有利於被上訴人之判斷。
（四）本院綜參上情，台中縣政府施設系爭排水溝前，原未加蓋土溝之正確位置，依現有資料觀之，固無法查悉，惟該土溝原位於前揭第2495之1地號土地內，而在施設系爭排水溝拓寬、截彎取直之過程中，侵越系爭土地之可能性相當高。又，系爭排水溝係於87年7月之後到88年921地震前始施設，距今不過十餘年，顯與公用地役權之成立需年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概者有別，系爭排水溝占用系爭土地部分，自無公用地役關係存在，應可認定。
二、系爭排水溝占用系爭土地之面積比率非低，對上訴人之權益影響甚巨，且台中縣政府未經測量即率予施設系爭排水溝，該不利益不應歸諸上訴人，復遷移系爭排水溝雖需增加花費，但在工程技術上尚無困難，上訴人之主張應不構成權利濫用。
（一）權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所明定。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院88年度台上字第357號、89年度台上字第855號、92年度台上字第1446號、96年台上字第334號、第1526號判決意旨參照）。
（二）上訴人所有之系爭土地，係可供建築使用之建築用地，總面積僅157平方公尺，有上訴人提出之土地登記第二類謄本影本1件可證；又系爭排水溝占用系爭土地之如附圖所示B-J1-K1-C-B連線範圍之面積則高達21平方公尺，約占系爭土地面積13%，其占用面積之比率非低。而建築用地面積之大小，除攸關其土地之建蔽率及容積率外，在系爭土地總面積非大之情況下，甚至可能影響該土地得否單獨供建築使用，對上訴人之權益影響甚巨。其次，一般公共工程施設前，理應先行測量確定界址線，以免侵越他人土地，造成糾紛，然台中縣政府竟便宜行事，未經測量即率予施設系爭排水溝，該不利益自不應歸諸上訴人；又將系爭排水溝自系爭土地遷出後，可移至本即為溝渠用地之前揭第2495之1地號土地內，雖需增加花費，但在工程技術上應無困難。執此，上訴人請求被上訴人將前揭範圍內之系爭排水溝拆除，回復土地原狀暨返還土地，自不能認係權利濫用。
三、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段分別定有明文。上訴人所有之系爭土地如附圖所示Ｂ-Ｊ1-Ｋ1-Ｃ-Ｂ連線範圍（面積21平方公尺）部分，既遭台中縣市合併前之台中縣政府施設之系爭排水溝占用，且該排水溝占用之系爭土地部分，並無公用地役關係存在，上訴人行使權利復未構成權利濫用，上訴人自得請求概括承受台中縣政府權利義務之被上訴人，將前揭範圍內之系爭排水溝拆除，回復土地原狀併返還土地。從而原審未及審酌上情，判決不利於上訴人部分（即駁回上訴人請求將如附圖所示D1-D2-G- F- E-D1連線範圍內之水溝遷出部分），容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄改判；另上訴人追加之訴部分，亦屬有據，爰判決如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，無一一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
民事第一庭審判長法官 劉長宜
法 官 周玉蘭法 官 洪堯讚上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
法院書記官 黃麗鈺