臺灣臺中地方法院民事判決 99年度簡上字第198號上 訴 人 傅慈貞訴訟代理人 吳榮森被 上訴人 彭慧慧兼 上1 人訴訟代理人 王明杰被 上訴人 楊永吉訴訟代理人 陳瑞雲上列當事人間清償債務等事件，上訴人對於中華民國99年4 月1日本院臺中簡易庭98年度中簡字第595 號第一審簡易判決提起上訴，本院於100 年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人王明杰應給付上訴人新臺幣陸萬陸仟元，及自民國九十八年二月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用合計新臺幣柒仟叁佰玖拾伍元，其中新臺幣貳仟貳佰壹拾玖元由被上訴人王明杰負擔，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；第一項之上訴及抗告程序，準用第434 條第1 項、第434 條之1 及第三編第一章、第四編之規定。民事訴訟法第436 條之1 第1 項、第3 項定有明文。
次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第第255 條第
1 項第2 款、第3 款、第256 條分別定有明文。再按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1 項定有明文。復按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行中，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁判參照）。
（一）查本件上訴人於原審起訴請求「㈠被上訴人彭慧慧、王明杰、楊永吉應連帶給付上訴人新臺幣（下同）73,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。㈡被上訴人彭慧慧、王明杰、楊永吉應連帶給付上訴人173,190 元，及自民國97年9 月2日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。且陳明願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於提起本件上訴，上訴狀送達被上訴人後，除求為廢棄原判決外，並將原起訴請求列於先位，且追加備位聲明請求：「㈠原判決廢棄。㈡追加被告（上訴人誤為追加被上訴人）探極國際企劃行銷有限公司（現改名為鼎宸企劃行銷有限公司，下仍稱探極公司）、被上訴人彭慧慧、王明杰應連帶返還上訴人73,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢追加被告探極公司、被上訴人彭慧慧、王明杰應連帶賠償上訴人173,190 元，及自97年9 月2 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈣被上訴人楊永吉應賠償上訴人173,190 元，及自97年9 月2 日起算至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。㈤前二項被上訴人其中任一項被上訴人履行給付時，他項被上訴人於該給付範圍內，免給付之義務。㈥第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。㈦願供擔保，請准宣告假執行。」之判決，並就先位之訴聲明一、二均對被上訴人楊永吉追加民法第169 條規定為請求權基礎，另就備位之訴聲明二、三均追加公司法第23條第2 項、第155 條第2 項、第188 條第
1 項規定為請求權基礎。其中關於追加被告探極公司部分，因於法不合，另由本院以裁定駁回，除此之外，其餘追加部分之原因事實，核與本件原訴之原因事實之爭點均在於兩造間之契約義務之履行，及是否應負擔賠償責任之問題，二者主要爭點及證據資料於相當程度範圍內自具有同一性，依前開規定及判決意旨，堪認其請求之基礎事實同一。準此，上訴人對於被上訴人彭慧慧、王明杰、楊永吉所為訴之追加，應予准許。
（二）嗣後，上訴人於100 年2 月18日言詞辯論期日時，當庭將先位聲明第5 項及追加之備位聲明第7 項中「上訴人願供擔保，請准予宣告假執行」均撤回之，核屬更正法律上之陳述，揆諸前揭規定，自應准許，合先敘明。
二、按依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。
民事訴訟法第199 條之1 第1 項定有明文。再者，民事訴訟法第199 條第2 項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，自屬違背法令（最高法院97年度台上字第1532號、95年度台上字第1731號裁判可參）。查上訴人於起訴狀第3 頁倒數第
8 列起至第倒數第5 列，已陳述：上訴人要解除系爭契約，倘若無法解除，則表示終止委任契約等語（原審卷一第6 頁）；於原審嗣後雖提出多次書狀，最後整理如民事準備10狀、民事準備11狀，於民事準備10狀第19頁第3 點又提及：「本件契約雖有繼續性給付之性質，並已開始履行……依契約的實際運作，繼續性給付雖已履行，並不會因為債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係複雜性，因此，已履行之繼續性契約，應容許原告行使法定解除權。」，雖結論使用之用語係「行使法定解除權」，但「繼續性給付雖已履行，並不會因為債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係複雜性」，則屬「終止契約」之法律效果；再者，上訴人始終均引用原審證10、證13之存證信函為證，依該2 份存證信函之內容，亦均提及「……解除委任契約。假如該委任契約無法解除，本人亦表示終止委任契約」等內容（原審卷一第26、75頁），足見上訴人書狀字面雖使用「解除契約」之用語，但所陳內容及所憑證據亦有涉及「終止契約」之字詞及效果，以致上訴人究竟只要主張解除契約，抑或併有主張終止契約之法律關係，存有不明瞭之處，依前揭規定，審判長自應曉諭其敘明或補充之。被上訴人3 人抗辯：本院於100 年3 月11日再開言詞辯論裁定中，提醒上訴人是否主張「終止」之法律效果，並非妥適，過分偏袒上訴人云云，顯有誤會。
三、被上訴人楊永吉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人部分：
（一）於原審起訴主張略以：（按即上訴後先位之訴部分）
１、上訴人因積欠銀行債務，前於95年6 月間依「中華民國銀行公會會員辦理消費金融案件無擔保債務協商機制」規定，與15家債權銀行達成債務協商，債務金額為3,498,270元，辦理120 期0 利率，並自95年7 月起，每月按期繳交29,153元以清償債務，雖然辛苦，仍盡力而為，並未違約。嗣於96年1 月下旬，被上訴人王明杰以當時尚未完成設立登記之探極國際企劃行銷有限公司（按於96年3 月23日完成設立登記，代表人即被上訴人彭慧慧，現已更名為鼎宸企劃行銷有限公司，下仍稱探極公司）業務副理名義，向上訴人聲稱探極公司有擋債律師，專門幫債務人擋債，並向上訴人鼓吹：「停止繳交協商款，毀約後面臨催收不予理會，只要告知銀行，本人已委託楊永吉律師處理債務問題，並將催款銀行名單給他，由律師代替擋債，上訴人就不用煩惱債務問題，6 個月以後銀行便會將此筆債款打入呆帳，最後債務人可和銀行以3 成債務金額協議還款。
代辦手續費可以分期付，以原先付給銀行的協商款挪來支付還有剩！」等語，被上訴人王明杰並安排上訴人於96年
1 月23日與被上訴人楊永吉會面，被上訴人楊永吉並叫上訴人安心，債務問題交給他們即可。上訴人因相信被上訴人楊永吉為掛牌營業律師，且有律師事務所，遂於96年1月23日與探極公司、被上訴人楊永吉簽訂債務諮詢協定契約書（下稱系爭契約），約定契約存續期間自96年1 月23日至99年1 月23日，委任費用69,000元，分3 期即分別為96年2 月1 日、96年3 月1 日、96年4 月1 日各支付23,300元，並由上訴人簽發3 張同額之本票以供擔保，另須支付每個月律師顧問維持費900 元。被上訴人楊永吉隨即於96年1 月30日，寄發律師函（下稱96年1 月30日律師函）給上訴人之15家債權銀行，告知上訴人暫時無法繼續依約清償債務，並請銀行提供更符合上訴人能力之清償方式等語，並於96年2 月8 日將前開律師函副本寄給上訴人，探極公司另以被上訴人楊永吉名義，郵寄教導資料給上訴人，以取信於上訴人，上訴人相信已委任被上訴人楊永吉律師，並由被上訴人楊永吉律師出面代為擋債，自此即挪用「原先要繳給債權銀行的協商款」來繳交「委任費用」，導致上訴人與債權銀行間之約定毀諾。
２、上訴人於96年2 月9 日繳交第1 期委任費用23,300元，取回第1 張本票後，探極公司即要求以後款項匯入被上訴人彭慧慧之個人帳號，上訴人乃陸續於96年3 月1 日支付第
2 期委任費用23,300元，於96年5 月1 日支付第3 期委任費用23,300元及4 個月之律師顧問維持費計3,600 元，總計支付73,500元。詎銀行不接受所謂的委託律師代表交涉，只願意以上訴人為聯絡對象，仍然只找上訴人催討，被上訴人楊永吉之律師函並未發揮作用，被上訴人3 人亦未協助上訴人與銀行談判協商以延展還款期限或降低還款成數，也未幫助上訴人解決還款壓力，或後續補救措施提出任何建議方案，上訴人一再向被上訴人王明杰、楊永吉反應，被上訴人王明杰只是一味安撫上訴人，再三向上訴人表示絕對不能軟化、要堅持，並叫上訴人提供催款銀行名單，其會去處理。惟銀行催收愈來愈激烈，根本無法擋債，與被上訴人等當初之承諾不同，被上訴人王明杰復告知：「沒有任何1 家銀行會願意第一個聲請法院執行強制扣薪，因為要繳交1 筆為數不小的費用，倘若真有銀行起訴，其會去通知所有債權銀行一起來分這3 分之1 的薪資扣款，若銀行算算分的少，便不會去執行此動作」等語。然上訴人陸續接到法院訴訟及強制執行之通知，其中遠東國際商業銀行率先對上訴人提出訴訟，臺灣臺北地方法院臺北簡易庭通知於96年5 月31日開庭，上訴人隨即通知被上訴人王明杰請被上訴人楊永吉出面處理，惟渠等並無任何協助，也沒有任何律師代表出庭訴訟，上訴人之薪資也先後遭各債權銀行強制執行，上訴人始發覺受騙，被上訴人等根本無法擋債，顯未善盡其受任人之義務，有違系爭契約第1 條第3 、4 項約定。
３、上訴人乃於97年7 月10日寄出士林中正路存證號碼第281號函，向探極公司、楊永吉律師解除委任契約，探極公司、楊永吉律師皆於97年7 月11日收到，97年7 月16日原告寄出士林後港郵局存證號碼第280 號函，向探極公司、楊永吉律師更正錯誤記載，探極公司、楊永吉律師皆於97年
7 月16日收到。而後，原告發現系爭契約簽訂日探極公司尚未完成設立登記，故於97年7 月23日又寄出士林中正路存證號碼第297 號函，向彭慧慧、楊永吉律師、王明杰通知解除委任契約，請求渠等返還上訴人所繳納之委任費用及律師顧問維持費，並賠償上訴人對銀行毀諾後因此所受之損害，該函業經被上訴人3 人同於97年7 月24日收受。
４、上訴人本有意願且有能力清償債務，卻因聽信被上訴人等有擋債律師之不實承諾而毀諾，一再被各債權銀行催收，並遭法院強制執行，不得不重新再陸續與各債權銀行妥協，重新議定還款條件，每期之分期金額每月即達49,773元，且毀諾後所產生之訴訟費用及滯納息、違約金、遲延利息等，銀行都要求上訴人負擔，被上訴人也都沒有任何協助，致上訴人受有173,190元之損害（詳如附表）。
５、⑴探極公司係於96年3 月23日完成設立登記，而被上訴人彭
慧慧、楊永吉於96年1 月23日，雖以探極公司之名義與上訴人訂立系爭契約，惟因斯時探極公司尚不具法人資格，不能成為系爭契約之行為主體，因此被上訴人彭慧慧、楊永吉共同以未經依法設立登記之探極公司名義，與上訴人簽訂系爭契約，並連同被上訴人王明杰對外為法律行為，依公司法第19條第2 項規定，應由行為人即被上訴人彭慧慧、王明杰、楊永吉連帶負責返還上訴人所繳納之委任費用69,900元及法律顧問維持費3,600 元，合計73,500元〔（23,300×3 ）＋3,600 ＝73,500〕。
⑵又上訴人已陸續繳完委任費用，被上訴人3 人卻僅寄發96
年1 月30日律師函及原審證7 之「教導資料」後，即無任何作為，被上訴人楊永吉復自認：「債權銀行絕不可能僅因一紙律師函就放棄對原告催討，相反地，會更加積極催收。」，則被上訴人楊永吉已可預期「律師函」發出後，上訴人會遭受喪失分期利益、銀行會追債等不利益，卻無任何後續的補救措施或與銀行展開談判，導致上訴人遭受如附表所示之損害，96年1 月30日律師函之勞務給付導致債務協商毀諾，應為本件損害之原因，有不完全給付之債務不履行情事，且96年1 月30日律師函之勞務給付不僅有瑕疵且係加害給付，上訴人亦得依民法第227 條第1 項類推適用第254 條、第255 條，第259 條第2 款之規定，解除系爭契約，並請求被上訴人3 人連帶返還上訴人所繳納之委任費用及法律顧問維持費合計73,500元。
⑶再者，被上訴人等未盡善良管理人之注意義務，提供不完
全給付且係加害給付之勞務，未依契約本旨排除分期利益喪失之危險因子，進而導致銀行向上訴人追債，使上訴人須承擔銀行之訴訟費用、強制執行費用、遲延利息、違約金等多增加之費用，此應為可歸責於被上訴人等之事由，且損害之結果與被上訴人等未盡契約義務之不完全給付行為間有相當因果關係。又被上訴人王明杰利用上訴人急於想擺脫大筆債務的心態，編造話術，趁著立法尚未明朗，提供擋債律師訊息，誤導上訴人相信，嗣後消費者債務清理條例通過，上訴人完全不適用，才驚覺原來當初被上訴人王明杰所招募的技倆就是「消費者債務清理條例」的概念。又被上訴人楊永吉任由被上訴人王明杰打著他的招牌，到處招攬生意，出了事，編說只是複委任，但電腦網站裡的網頁廣告，又把兩家公司放在一起，若要聲稱毫無關係，如何讓人信服？另依經濟部之函釋，探極公司不得經營「協助客戶理清債務金額」、「評估償債能力」、「代客戶與債權人協商解決債務方法」、「代客戶接聽催繳之電話」、「暸解客戶專長及條件後建議如何開源節流以解決債務」等營業內容，被上訴人彭慧慧既係探極公司之負責人，就系爭契約即難謂無關聯。再參以「昭信法律事務所」電腦網頁，「債務協商申辦諮詢服務」，「來電由我們的專員為您服務」，電話：「00-00000000 ，----，非營業時間請撥：0000-000000 」，與證三被告王明杰的名片「法務專線：00-00000000 」行動電話號碼：「0000-000000 」相同，足證被上訴人王明杰對外是代表「昭信法律事務所」的「專員」，「昭信法律事務所」的所長是被上訴人楊永吉律師，被上訴人王明杰與楊永吉應有指揮、監督、意思聯絡，甚且彼此輔助、分工法律行為。被上訴人3 人以詐術使人陷於錯誤而為意思表示，不法侵害上訴人之意思表示自由（人格權），屬共同侵權行為，並致上訴人受有173,190 元之損害。據上，上訴人自得依公司法第19條、律師法第25條、民法第544 條第1 項、第227 條第2 項、第185 條規定，請求被上訴人3 人賠償損害。
６、對被上訴人3 人之答辯，上訴人於原審時陳述略以：⑴依卷附上訴人於95年債務協商前之繳款資料，可知95年6
月之前，原告每月要分別對15家銀行繳款，有時會疏忽、遺漏，沒有去繳款，故於95年6 月28日簽訂債務協商，乃係將上訴人全部銀行債務整合，上訴人並取得最優惠之條件，只要每月支付匯豐銀行29,153元即可，較諸從前，顯然輕鬆很多，本不存在毀諾之動機。之後，要非被上訴人王明杰之招攬話術，誤導上訴人相信簽立系爭契約即可擋債，上訴人豈有可能讓95年債務協商毀諾？另依上訴人提出之證27奇摩知識網頁內容，亦足以證明昭信法律事務所對外辦理擋債，規避債務的說詞都一樣，並非上訴人自己胡亂編纂。
⑵依卷附上訴人之繳款資料，足證上訴人95年7月起至97年6
月之間，均按月繳交協商款29,153元，並無被上訴人王明杰所稱上訴人係因入不敷出、繳不出債務協商款才毀諾之情形。
⑶被上訴人楊永吉辯稱被上訴人無法繼續給付，係上訴人拒
絕受領云云，上訴人否認之，且被上訴人未能舉證證明已提出給付之事實。
⑷依消費者保護法施行細則第11條第1 項、消費者保護法第
12 條 、民法第247 條之1 第1 款、第3 款、第4 款，系爭契約第3 條第1 點前段：「非有正當理由並經乙方（即被上訴人）同意，甲方（即上訴人）不得主張解除契約或提前終止契約。」之約定無效。
⑸系爭契約雖為繼續性之契約，亦不能任其履行遙遙無期，
被上訴人簽約後即不願盡責，繼續履行契約的信賴關係已不存在，本件契約雖有繼續性給付之性質，並已開始履行，但是被上訴人只為「律師函」勞務給付，且為加害給付，依契約的實際運作，繼續性給付雖已履行，並不會因為債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係複雜性，因此，已履行之繼續性契約，應容許上訴人行使法定解除權。又：
①各銀行只願意以上訴人為聯絡對象，被上訴人等並沒辦法
擋債，上訴人將催款銀行名單給被上訴人王明杰，要求處理，但幾經催促，被上訴人王明杰仍停滯不動。
②另上訴人於96年5 月間接獲臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
通知96年5 月31日開庭後，隨即通知被上訴人王明杰請被上訴人楊永吉出面處理，但被上訴人並無任何協助，也未有任何律師代表出庭擋債，亦未基於上訴人之利益，提出任何建議，更沒有去找銀行談判，上訴人一再催促要求答覆，均無結果。
③上訴人毀諾後，銀行陸續對上訴人追債，催收激烈，被上
訴人等均無任何作為，若要求上訴人不處理，任由銀行催繳，勢必危及上訴人之工作、婚姻，顯屬強人所難，上訴人不得不重新再陸續與各債權銀行妥協，但重新議定還款之條件並沒有比95年債務協商之條件好，被上訴人等之不作為不符合系爭契約「於不損及原告之權益範圍內，所為的一切行為」，顯然違反契約義務而有可歸責原因，已嚴重損及上訴人權益。
④依系爭契約之目的及被上訴人於一定期間內履行對上訴人
之重要性，非於一定時期為給付不能達契約目的，性質上應屬民法第255 條規定之定期行為，原無需經催告程序，且系爭契約之業務，不得為公司經營之業務範圍，探極公司亦無補正能力，但被上訴人楊永吉為專業律師，應可採取補救措施，為補正行為，上訴人於96年5 月20日左右告知昭信法律事務所之聯絡人員，要求被上訴人履行契約，否則不願再繳每月900 元律師顧問維持費，應已踐行催告程序。被上訴人等對於上訴人之催促履約既均無任何回應，上訴人自得解除契約。
⑹被上訴人3 人應依公司法第19條第2 項規定負連帶責任之理由補充如下：
①系爭契約有標示委任律師楊永吉律師，被上訴人楊永吉復
自承有同意被上訴人王明杰在系爭契約及名片上載明有聘任律師之事實及律師名字，以示對客戶負責，被上訴人楊永吉也已查看簽約資料，否則如何發律師函？依常理推測，被上訴人楊永吉豈會不知如此記載可能會導致別人誤認，卻未要求探極公司更正，仍予同意，就此點，被上訴人楊永吉縱非故意，亦有過失。若委任人因此產生誤認，被上訴人楊永吉即應負擔「受委任」之責任。
②被上訴人王明杰向上訴人提出之名片（即原審上訴人提出
之證3 ），即已明白表示「電訪開發部」、「律師事務所」，探極公司與「昭信法律事務所」是上下樓層，名片上並刻意標示：「受任律師：楊永吉」。而昭信法律事務所於電腦網站（參原審上訴人提出之證25），對外公布「債務清理」網頁之市內電話及行動電話，均與被上訴人王明杰名片上所載相同，足證被上訴人王明杰對外是代表「昭信法律事務所」的「專員」，「昭信法律事務所」的所長是被上訴人楊永吉，被上訴人王明杰的作為受被上訴人楊永吉指揮、監督，有意思聯絡，彼此輔助、分工法律行為，被上訴人王明杰向上訴人招攬業務，致使上訴人相信系爭契約之受任人是探極公司、被上訴人楊永吉律師，則被上訴人楊永吉與探極公司皆應負擔責任。
③系爭契約簽立後，被上訴人楊永吉為取信於上訴人，促使
上訴人開始繳款，於96年1 月30日寄出律師函給上訴人之15家債權銀行，該信函第1 點第1 行：「茲據當事人傅慈貞小姐委稱」，被上訴人楊永吉亦已表示「受傅慈貞（即上訴人）委任」之意思，原告是因相信已委任被上訴人楊永吉，才會於96年2 月9 日將第1 次款項23, 300 元匯至「彭慧慧」帳號。
④系爭契約於簽訂後，至上訴人於97年7 月10日寄出存證信
函止，上訴人之手機收到被上訴人寄來的簡訊只有3封 ，分別是96年3 月1 日、96年4 月30日通知繳交委任費用及律師費，簡訊之通知人是「昭信法律事務所」，因此，上訴人相信受任人是被上訴人楊永吉。
⑤被上訴人王明杰雖以個人身分委任被上訴人楊永吉，但被
上訴人楊永吉是專業律師，明知被上訴人王明杰招攬客戶的工作項目是協助客戶與銀行談判協商以延展還款期限或降低還款成數，幫助客戶解決還款壓力，屬於專門職業技術人員執業範圍，非屬探極公司可登記經營之業務，亦非被上訴人王明杰以個人身分所能提供之服務，本件實際主導談判協商之人應為被上訴人楊永吉，被上訴人卻認自己只就96年1 月30日律師函一事有複委任，要推卸責任，依一般經驗法則，難令人信服。故被上訴人楊永吉既明知探極公司尚未成立，卻仍依系爭契約，於96年1 月30日寄發律師函替「尚未設立登記的探極公司」執行該項業務，對外為法律行為，依公司法第19 條 即合乎「行為人」之規定。
⑥被上訴人王明杰承認未向上訴人告知探極公司尚未完成登
記一事，系爭契約由被上訴人王明杰招攬，委任費用及4期律師顧問維持費共73,500元由上訴人匯入被上訴人彭慧慧帳號，則被上訴人彭慧慧、王明杰以設立登記前的「探極公司」名稱與上訴人簽訂系爭契約，為法律行為，按公司法第19條亦合乎「行為人」之規定。
⑦律師處理事務時，應盡到「善良管理人之注意程度」，故
在系爭契約中，被上訴人楊永吉縱使被認定為複委任，亦應盡善良管理人責任。被上訴人楊永吉既已預期寄發96年
1 月30日律師函，上訴人會遭受不利益，即違背律師負有採取「最安全與最無危險性之途徑」之義務，更遑論並未提出任何後續補救措施或建議方案。受任人如未能舉證證明有民法第538 條第2 項之免責要件，委任人就該第三人之債務不履行所受損害，亦得直接向委任人請求賠償。因此，縱使為複委任，亦應與受任人因債務不履行所生之損害，對委任人負擔損害賠償責任，成立不真正連帶債務。今退一步言，縱然被上訴人楊永吉被認定為複委任，參照公司法第19條，被上訴人3 人間，彼此輔助、分工法律行為，亦屬於參與法律行為者，應連帶負責。
⑺96年1 月30日律師函雖發給15家銀行，但內容都一模一樣
，則費用之計算式：500 元×1 件+14 件×5 元（郵資）＝570 元，故上訴人解除契約後，被上訴人應返還上訴人已給付之價金，上訴人則以570 元償還被上訴人已給付之勞務。
７、並於原審聲明：⑴被上訴人彭慧慧、王明杰、楊永吉應連帶返還上訴人73,5
00元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⑵被上訴人彭慧慧、王明杰、楊永吉應連帶賠償上訴人173,
190 元整，及自97年9 月2 日起算至清償日止，按年利率百分之5計 算之利息。
⑶請准供擔保，宣告假執行。
（二）於二審程序就先位之訴部分補充陳述：
１、就先位之訴聲明一及聲明二部分，均追加民法第169 條為請求權基礎。主張被上訴人3 人有共同侵權行為，係指民法第184條第1項前段之侵權行為。
２、原審引用之最高法院73年度台上字第2554號及72年度台上字第2246號判決，與本件情形並不相同：
⑴探極公司是一人公司，實際執行業務者為被上訴人王明杰
，被上訴人王明杰並無股東身分，而原審引用之上開判決係「執行業務股東」，與本件並不相同。
⑵被上訴人王明杰向上訴人聲稱該公司有擋債律師，專門幫
債務人擋債，債務可以打折清償等語，已如前述，而被上訴人楊永吉亦於98年3 月12日答辯狀中自認「95年12月間被上訴人王明杰找楊永吉表明欲成立公司，專職協助客戶與銀行談判協商以延展還款期限或降低還款成數，幫助客戶解決還款壓力。」，則依經濟部95年3 月15日經商字第09500039530 號函，可知探極公司的業務範圍，不被法律允許。再依原審證81、82金管會公告資料，在現行規定下，金融機構不得與代辦業者進行協商或接受申請，則系爭契約的簽訂顯然並非被上訴人彭慧慧（負責人即發起人）設立公司之必要行為，而與原審引用之上開判決係「發起人因設立公司之必要」，顯然完全不相同。
⑶系爭契約是由被上訴人王明杰招攬，被上訴人王明杰為上
訴人的聯絡窗口，欲聯絡被上訴人楊永吉亦是由被上訴人王明杰轉達，且亦有自稱是「昭信法律事務所的員工」打電話問上訴人有什麼需要服務，而96年1 月30日律師函是「昭信法律事務所」發出，原審證7 「教導資料」亦署名「昭信法律事務所」，上訴人於系爭契約簽訂後收到被上訴人寄來的3 封簡訊之通知人亦均為「昭信法律事務所」。而系爭契約要履行的義務，是律師專門職業人員之業務，探極公司並非律師事務所，並沒有能力履行，故原審認定「探極公司設立登記後，上訴人仍有與探極公司就上開債務諮詢協定契約書內容履行為聯繫」，與事實並不相同。
⑷由原審證3 及證25觀之，足證被上訴人王明杰對外是代表
「昭信法律事務所」的「專員」，受「昭信法律事務所」的所長即被上訴人楊永吉之指揮監督，並分工法律行為，系爭契約由被上訴人王明杰招攬，委任費用及4 期律師顧問維持費共73,500元由上訴人匯入被上訴人彭慧慧之帳號，再參照被上訴人楊永吉於98年3 月12日答辯狀中所稱「公司設立登記須至明年（即96年）3 月才會完成」等語，則當時被上訴人楊永吉已明知探極公司尚未成立，則被上訴人王明杰以個人身分委任被上訴人楊永吉律師時，被上訴人楊永吉就被上訴人王明杰不能有營業行為應有所知悉，卻仍依據系爭契約，替尚未設立登記之探極公司發出律師函執行該項業務，則被上訴人楊永吉、王明杰、彭慧慧對外為法律行為，即合於公司法第19條「行為人」之規定。
３、原審判決認為「原告（即上訴人）主張其與被告（即被上訴人）楊永吉間係透過探極公司另成立委任關係云云，原告未能舉證以實其說。」，惟查：
⑴被上訴人王明杰向上訴人提出之名片，其上載有「電訪開
發部」、「律師事務所」，「受任律師：楊永吉律師」；而探極公司與昭信法律事務所是上下樓層、昭信法律事務所的所長是被上訴人楊永吉律師，被上訴人王明杰安排上訴人與被上訴人楊永吉律師會面之地方在該律師事務所，並約定由被上訴人楊永吉律師負責，被上訴人楊永吉律師並叫上訴人安心，交給他們就可以了；再參照96年1 月30日律師函所載「茲據當事人傅慈貞小姐委稱」，該信函已表示「受傅慈貞（即上訴人）委任」之意思；被上訴人楊永吉並以「昭信法律事務所」的信封郵寄該律師函及原審證7 「教導資料」給上訴人，致上訴人相信已委任被上訴人楊永吉出面代為擋債，才會於96年2 月9 日將第1 次款項23,300元匯至被上訴人彭慧慧之帳號。
⑵又系爭契約簽訂後，與上訴人聯絡的均自稱是「昭信法律
事務所的員工」，上訴人的手機收到的簡訊之通知人亦均為「昭信法律事務所」，被上訴人王明杰亦自認是其所為。而由昭信法律事務所於電腦網站對外公布之「債務清理」網頁中，其債務協商申辦諮詢服務之電話均與被上訴人王明杰之名片上所載之法務專線、行動電話號碼相同，足證被上訴人王明杰對外是代表「昭信法律事務所」的「專員」，其作為受被上訴人楊永吉指揮、監督，被上訴人楊永吉只要能做到生意就好，放任被上訴人王明杰之行為，應依民法第169 條之規定就被上訴人王明杰之行為負授權人之責任。
４、原審判決認為「原告就其所積欠銀行之債務是否依其與銀行間協商條件履行，仍有自主決定權，故原告應係期待經由被告向銀行爭取更優惠之還款方案，而非如其所述被告宣稱擋債或規避債務云云。」，惟查：
⑴「95年5 月5 日投顧顧問申請書條約」及系爭契約之契約
內容空洞，對於履行內容皆未明確記載，以磋商經驗而言，都是定型化契約。二者簽訂當時上訴人雖都積欠銀行債務，但是前後的環境因素有諸多差異點（詳參卷附上證2），原審並未予以考量。
⑵上訴人於96年2 月10日債務協商毀諾後，僅匯豐銀行一家
知情，其他銀行因事後收不到分配款，被匯豐銀行通知才知情，因此，96年2 月時並無銀行前來向上訴人催收。上訴人於96年3 月1 日收到「昭信法律事務所」通知繳交律師費23,300元之簡訊後，隨即於當天匯入23,300元。之後，開始有銀行向上訴人催繳，上訴人按原審證7 之「教導資料」告知銀行已委託被上訴人楊永吉律師處理債務問題，並將催款銀行名單給被上訴人王明杰，要求由律師代替擋債，但是銀行不接受所謂的委託律師代表交涉，上訴人一再向被上訴人反應銀行的回答，被上訴人卻只是一味安撫上訴人，債權銀行還是每天打電話到上訴人任職處所。因銀行催收人員大多要求上訴人先補繳先前欠的最低金額，便不會再電話催收，之後會上簽呈給主管看如何處理，上訴人為避免自己生活次序受干擾，欲先安撫銀行，取得時間讓被上訴人與銀行交涉，故自96年3 月起陸續向花旗、永豐、台新、安泰等銀行繳款。之後，上訴人因懷疑被上訴人沒有做事，而未繳第3 期款給被上訴人，惟因上訴人尚有1 張分期本票在被上訴人手中，故上訴人於96年4月30日收到「昭信法律事務所」通知繳交律師費及4 期律師顧問維持費26,900元之簡訊後，因慮及薪資可能遭查封、配偶會知道、上訴人繳款後被上訴人即無理由拖延不做事等因素，而於96年5 月1 日匯入26,900元到被上訴人彭慧慧個人帳號，原審只以「簽訂系爭契約後，仍於96年3月7 日與花旗銀行達成個別協議、又於96年3 月13日與永豐銀行達成個別協議及於96年5 月17日與安泰銀行達成個別協議，並同時繼續支付委託費用予訴外人探極公司等情」，即認為上訴人仍有自主決定權，全然沒有考慮當時上訴人帶1 個7 歲小孩住在臺中，結婚才8 個月，配偶住在臺北，債務協商已經毀諾，若上訴人不處理，任由銀行催繳，勢必危及上訴人的工作、婚姻，故上訴人不得不重新與各債權銀行妥協。更何況，債務協商已經毀諾，律師的出面擋債談判，已是上訴人最後的一線希望，上訴人在當時仍存奢望，對被上訴人繳款，希望能由被上訴人與銀行交涉擋債，孰料自己已經缺錢，繳了委任費，讓被上訴人再次壓榨，被上訴人卻仍停滯不動，被上訴人利用一般人不懂法律，又利用上訴人的危難賺錢，依當時上訴人的處境，有何自主決定權可言？⑶銀行係因金管會的要求，才提供債務協商的機會，上訴人
因「特別際遇家庭」因素，取得0 ％的貸款利率、最長期數10年（即120 期）之最優惠條件，15家債權銀行的債務整合成功，只要按月付給匯豐銀行29,153元，試問，被上訴人有何依據、有何資格讓金管會、銀行聽從被上訴人的要求，而提供更優惠的還款方案？被上訴人至今仍無法亦無從說明。因此，「經由被上訴人向銀行爭取更優惠之還款方案」根本不可能做到，即屬詐騙，故原審認為「上訴人應係期待經由被上訴人向銀行爭取更優惠之還款方案，而非如其所述被上訴人宣稱擋債或規避債務云云。」等情，與事實相違背。
⑷上訴人任職於公立學校，95年之年收入為131 萬，又於95
年7 月15日結婚，亦不希望配偶知道上訴人負債達3 百餘萬，則依一般經驗法則，被上訴人應已對上訴人承諾「擋債律師」，上訴人才會認為不會因為債務協商毀諾，導致銀行追債，致使上訴人的配偶知悉，影響夫妻情感，否則，上訴人豈會放任95年債務協商「毀諾」，導致銀行追債，致使上訴人的配偶知悉？若系爭契約無法擋債，則並不存在任何簽訂系爭契約的誘因，上訴人豈會冒險簽訂系爭契約、委任被上訴人等人？況依上訴人於原審提出之附表
六、附表七「繳款統計」表，足以證明若債務協商未毀諾，上訴人有能力按月繳交協商款29,153元，若系爭契約無法擋債，上訴人即無簽立系爭契約並就95年債務協商毀諾之動機。
⑸原審證7 之「教導資料」縱使不是96年2 月8 日寄出，亦
應為系爭契約成立之前或契約成立時交付，應視為契約內容之一部分，「教導資料」中既記載：「有什麼問題，你直接跟我的律師談。」目的即是：債務協商毀諾後面臨銀行催收由銀行與律師談，足證系爭契約的目的之一為提供擋債律師，且最基本的合意就是比上訴人原先已達成之債務協商120 期0 利率更優惠之還款方式，但被上訴人並未履行，經上訴人申請「個別協商一致性方案」與銀行個別協議結果，仍只回到120 期0 利率，且就債務協商毀諾後至與銀行個別協議0 利率之日止，尚產生如附表所示173,
190 元之損害，被上訴人自應賠償。
５、上訴人會將95年債務協商毀諾，原因可歸責於被上訴人：⑴宸祥國際行銷企業社與探極公司完全無關，被上訴人王明
杰只是拿名片表示曾在該企業社內工作，故上訴人是屬於舊客戶，上訴人先前是與該企業社負責人王耀賢接洽，不認識被上訴人王明杰，不可能主動打電話詢問被上訴人王明杰有無更優惠之還款條件，本件是被上訴人王明杰主動來電向上訴人招攬。
⑵被上訴人王明杰一再說是上訴人已繳不起債務協商金29,1
53元，則依常理，若上訴人於96年2 月9 日支付第1 期委任費用23,300元，於翌日即不可能繼續支付匯豐銀行29,153元，即產生毀諾結果。因此，被上訴人才會交付原審證
7 「教導資料」及要求上訴人每月支付律師顧問維持費90
0 元（即支付擋債律師的費用），即是毀諾後，銀行催繳，要告訴銀行找律師談，此適足以證被上訴人明王明杰確有向上訴人說：「停止繳交協商款」之事實。
⑶依原審附表六、附表七之上訴人每月繳款統計資料，足證
上訴人有能力按月繳交協商款29,153元，若非被上訴人王明杰向上訴人鼓吹「停止繳交協商款」，上訴人豈有可能毀諾。
６、退步言之，若鈞院認系爭契約只有終止契約而無解除契約之效力，則上訴人主張應適用終止契約之規定：
⑴依民法第549 條第1 項規定及最高法院62年度台上字第15
36號判例、59年度台上字第1944號判決，足認上訴人行使終止權於法有據。
⑵上訴人於97年7 月10日以士林中正路存證號碼第281 號函
向探極公司、被上訴人楊永吉終止委任契約，其等均於同年月11日收受；之後，上訴人又於同年月16日以士林後港郵局存證號碼第280 號函向探極公司、被上訴人楊永吉更正錯誤記載，其等均於同年月16日收受，可知上訴人已於97年7 月10日對探極公司、被上訴人楊永吉終止委任關係，是以系爭契約業經上訴人合法終止。
⑶上訴人既已終止系爭契約，則被上訴人探極公司受領之耗
材工本費69,900元、法律顧問維持費3,600 元自契約終止時起，即無法律上原因，依民法第179 條之規定、最高法院88年度台上字第2970號判決要旨，被上訴人應將上開款項共73,500元返還與上訴人。
⑷本件為有償委任，被上訴人未盡善良管理人之注意義務，
所提供之服務有債務不履行之重大履約瑕疵，致上訴人受有損害，依民法第535 條規定，即屬可歸責事由，依同法第263 條、第260 條規定，被上訴人應對上訴人負擔損害賠償責任。
７、並先位聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人彭慧慧、王明杰、楊永吉應連帶返還上訴人73,
500 元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⑶被上訴人彭慧慧、王明杰、楊永吉應連帶賠償上訴人173,
190 元整，及自97年9 月2 日起算至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
（三）於二審程序就備位之訴部分補充陳述：
１、備位訴之聲明一部分：上訴人主張被上訴人彭慧慧、王明杰2 人債務不履行，依公司法第23條第2 項、第155 條第
2 項，民法第188 條第1 項、第227 條第1 項類推適用民法第254 條、第255 條、第259 條之規定，解除契約，請求彭慧慧、王明杰應連帶返還上訴人已給付之73,500元，並補充：
⑴系爭契約簽訂時，探極公司尚未成立，申請人為被上訴人
彭慧慧，股東只有1 位，為1 人公司，被上訴人彭慧慧即為發起人；而探極公司設立前，即由被上訴人王明杰實際參與公司設立事務，並以公司業務副理身分招攬生意，於96年1 月5 日由被上訴人王明杰與被上訴人楊永吉簽署法律顧問聘任書，在探極公司成立後之96年3 月23日，即將聘任人變更為探極公司，可知被上訴人王明杰亦應認定為發起人。故被上訴人彭慧慧、王明杰即應依公司法第155條第2 項之規定負發起人之責任。
⑵「協助客戶理清債務金額」、「評估償債能力」、「代客
戶與債權人協商解決債務方法」、「代客戶接聽催繳之電話」、「暸解客戶專長及條件後建議如何開源節流以解決債務」等營業內容，不得為公司或商業得經營之業務範圍，可知探極公司之業務範圍違反法令，故被上訴人彭慧慧既為公司之負責人，即應依公司法第23條第2 項之規定負賠償責任。
２、備位訴之聲明二部分：上訴人依公司法第23條第2 項、第
155 條第2 項，民法第188 條第1 項、第227 條第2 項、第260 條、第216 條第1 項、第213 條第2 項之規定，請求被告彭慧慧、王明杰回復原狀，填補上訴人所受損害，應連帶賠償上訴人173,190 元，並補充：
⑴依公司法第155 條第2 項規定，被上訴人彭慧慧、王明杰
均為發起人；另依同法第23條第2 項規定請求之探極公司負責人是指被上訴人彭慧慧。
⑵被上訴人王明杰未經被上訴人楊永吉同意，即寄發署名為
「昭信法律事務所」之原審證7 「教導資料」給上訴人，使上訴人誤認有擋債律師，又傳送記載通知人為「昭信法律事務所」之通知繳款簡訊，已涉及虛偽不實及引人錯誤，顯係施用詐術並涉有偽造文書罪責，不法侵害上訴人之自由權（人格權）、債權，被上訴人王明杰應負侵權行為之損害賠償責任。
３、備位訴之聲明三部分：上訴人依律師法第25條、民法第54
4 條第1 項、第227 條第2 項、第260 條、第216 條第1項、第213 條第2 項之規定，請求被上訴人楊永吉回復原狀，填補上訴人所受損害，並應賠償上訴人173,190元：
⑴被上訴人楊永吉瞭解探極公司之業務範圍，且於上訴人簽
立系爭契約當日有與上訴人會面，並於98年8 月27日原審庭訊時自認系爭契約有經其同意，又知探極公司對於系爭契約提供之法律服務亦無能力執行，且以「昭信法律事務所」的信封，郵寄資料給上訴人，致上訴人相信已委任被上訴人楊永吉律師出面代為擋債，而未於96年2 月10日繳交協商款給匯豐銀行而導致債務協商毀諾。被上訴人楊永吉為專業律師，具有執業資歷，專職技能，且為昭信法律事務所之所長，對法律事務熟練，惟其寄發96年1 月30日律師函，勞務之給付不僅有瑕疵且為加害給付，被上訴人楊永吉既已認知債權銀行絕不可能僅因一紙律師函就放棄對原告催討，相反地，會更加積極催收，卻未即告知不具法律相關背景之上訴人建議方案事宜、與銀行談判，甚者完全沒有任何補救措施，使上訴人只能陸續對各個銀行協議，並負擔因此所產生之訴訟費用及遲延、違約金、利息，共計173,190 元，上訴人之此部分損害，被上訴人楊永吉應賠償之。
⑵被上訴人王明杰已承認系爭契約係由探極公司與上訴人簽
立，探極公司再將委託之文件交付給探極公司所聘任之被上訴人楊永吉律師進行了解，並提供發函給15家銀行，則上訴人與探極公司成立委任關係，與被上訴人楊永吉則成立複委任關係。依律師法第25條、律師倫理規範第26條、第27條之規定，律師作為專門職業，享社會較高之信賴及尊嚴，若未符忠實、懈怠疏忽，亦有違背律師倫理要求。又律師契約義務包括「建議與告諭義務、選擇較安全途徑義務、當事人指示拘束之義務」。故縱於系爭契約中，被上訴人楊永吉為複委任，亦應盡善良管理人責任。故被上訴人楊永吉已可預期原審證6 律師函發出後，上訴人會遭受不利益，卻未採取任何的補救措施或建議方案，而違背律師負有採取「最安全與最無危險性之途徑」的義務，亦應負擔損害賠償責任。
⑶雖被上訴人楊永吉一再抗辯「受任人如何協助委任人處理
事務有一定權限自主權」云云，惟依民法第540 條之規定，被上訴人楊永吉應有提出報告之義務，其若無任何行動，亦應向上訴人說明緣故、如何處置，但被上訴人楊永吉並未如此，而置上訴人於險地。被上訴人迄今仍無法證明有如何之依據，可使銀行願以更優惠之清償方式適用於上訴人，探極公司及被上訴人楊永吉就系爭契約確有上訴人所主張之重大瑕疵情事存在。
６、並備位聲明：①原判決廢棄。
②被上訴人探極公司、彭慧慧、王明杰應連帶返還上訴人
73,500元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
③被上訴人探極公司、彭慧慧、王明杰應連帶賠償上訴人
173,190元整，及自97年9月2日起算至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
④被上訴人楊永吉應賠償上訴人173,190元整，及自97年9月2日起算至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⑤前二項被上訴人其中任一項被上訴人履行給付時，他項被上訴人於該給付範圍內，免給付之義務。
二、被上訴人彭慧慧、王明杰部分答辯略以：
（一）被上訴人彭慧慧係探極公司之登記負責人，惟實際上執行業務者為被上訴人王明杰，而被上訴人楊永吉則係探極公司所聘任之法律顧問，當時被上訴人王明杰係以探極公司之名義與上訴人簽訂系爭契約，故被上訴人楊永吉並非系爭契約之當事人，與上訴人並無契約關係，且行為人僅有被上訴人王明杰1 人：
１、原告來過探極公司2 次，如果被上訴人王明杰真有意要讓上訴人混淆受託人，又何必2 次均拿自己在探極公司之名片給上訴人。且系爭契約第1 條權利義務，已白紙黑字記載聘請律師是探極公司之義務，還讓上訴人確認探極公司是否真有聘任律師，在契約中之受託人欄亦是探極公司。倘若上訴人對受託人有疑義，早應打電話向楊永吉律師求證，且若認為所委託的是楊永吉律師，當上訴人有債務相關問題詢問時，理應立即與上訴人『認為』之受託人楊永吉律師聯絡才對，但上訴人亦自承其自始至終均是直接找被上訴人王明杰，上訴人主張有委任楊永吉律師云云，顛倒是非，扭曲事實。
２、上訴人所提出之簡訊及教導資料等均係被上訴人王明杰疏忽，在未事先徵得被上訴人楊永吉之同意，而擅自以昭信法律事務所及被上訴人楊永吉之名義寄發給上訴人，本意僅係希望上訴人能如期付款，惟此應不會讓上訴人誤以為所委任者係被上訴人楊永吉。蓋上訴人倘真誤解其與被上訴人楊永吉有委任關係，上訴人為何從未打電話找被上訴人楊永吉求證或詢問法律問題？顯見上訴人自始即明知其與被上訴人楊永吉間並無委任關係。
３、探極公司雖聘用被上訴人楊永吉擔任法律顧問，就本件而言，有涉及法律部分才轉給被上訴人楊永吉處理，並非於簽約後就將整個案件都交給被上訴人楊永吉處理。
（二）上訴人簽立系爭契約之經過：
１、被上訴人王明杰在探極公司設立前，係在宸祥國際行銷企業社擔任業務經理，上訴人為該企業社之舊客戶，該企業社當時是協助客戶與銀行協商債務，上訴人與債權銀行於95年間達成之債務協商就是該企業社協助承辦。故被上訴人王明杰於95年11月才會致電詢問協商繳款有無問題，上訴人表示因銀行負債達350 萬元，另欠親友50萬元，已繳不起協商款，詢問是否債務可以打折清償，被上訴人王明杰告以：除非債務人過逝或債務被外賣給資產公司才有可能，但上訴人是老師有固定收入，銀行不可能會打折，若上訴人真的繳不起，探極公司雖初創立，但已送經濟部預查申請通知，該公司有委請律師，可以幫上訴人跟銀行提出再協商機會，或許能降低上訴人繳款金額等語。因上訴人質疑探極公司是否真有僱請律師，故被上訴人王明杰請上訴人抽空到公司，可安排與律師見面。上訴人遂於96年
1 月初，第1 次來訪，即告以即使通過120 期的協商，仍覺負擔太重，已繳不起協商款，且要求與公司聘任之律師見面，被上訴人王明杰有告知上訴人如真要放棄原先之債務協商，會請聘任律師協助發函給各債權銀行，請銀行提出更優惠之還款方案，但銀行為向債務人施壓，還是會向上訴人催收，上訴人考慮清楚再來簽約。於96年1 月23日，上訴人第2 次來訪，表示真的繳不起協商款，希望能再跟銀行協商，以降低每月還款金額，並於當日經被上訴人王明杰之安排而與楊永吉律師見面，確認探極公司有聘任律師後，上訴人便決定委託探極公司協助，因而簽訂系爭契約，且請求先幫忙發律師函通知所有債權銀行，第1 期委任費用迨至2 月初再匯款。被上訴人王明杰礙於是舊客戶關係，遂於96年1 月30日先請探極公司委任之法律顧問律師即被上訴人楊永吉協助發函給15家債權銀行。由上可知，上訴人本身為高級知識份子，來過探極公司2 次，被上訴人王明杰均有交付名片，上訴人並非第1 次到探極公司即簽立系爭契約，2 次來訪相隔半個月以上，表示是經過自己衡量評估過本身之財務狀況已無力繳款，且在充分了解契約內容，並有足夠時間考慮後，才自行決定於96年
1 月23日第2 次至探極公司簽約，且在看過契約內容後，針對契約第1 條第3 項關於探極公司有義務聘任律師部分，要求被上訴人王明杰安排與律師見面，被上訴人王明杰有告以律師只負責發函，且客戶與律師間無顧問契約，若有債務相關問題仍要詢問探極公司，如要求出庭或寫書狀，因已非探極公司工作服務範圍，會轉介給該公司聘任之律師，客戶可以享較優惠價格，上訴人在與律師見面確認後，才簽立系爭契約，過程中被上訴人王明杰縱使有給予建議，但上訴人有完全之意思表示自由，不能事後推卸責任。
２、於二審程序則稱：宸祥國際行銷企業社協助上訴人與債權銀行達成95年債務協商後，上訴人又來詢問有無更優惠的方式可以協商，並表示曾聽說可以分150 期或180 期，被上訴人王明杰才表示不妨再次與銀行協商，而與上訴人簽訂系爭契約，授權被上訴人可以代為處理上訴人之債務。
（三）觀諸卷附上訴人郵局薪資轉帳簿之交易明細表，可計算出上訴人自95年8 月至96年1 月23日簽約前之每月平均薪資為74,098元，但平均每月支出為163,218 元（不含協商款29,153元），顯然入不敷出，並在隱瞞配偶自己高負債之情況下自己承擔。又訴外人李政燁於95年8 月11日匯款約25萬元到上訴人郵局帳戶，雖上訴人每月仍有薪資入帳，但短短3 個月內，25萬急速遞減，於96年1 月5 日上訴人繳完協商款後，上訴人戶頭僅剩127 元。又上訴人原本依約於96年4 月1 日要繳交第3 期委任費用23,300元，因上訴人表示沒錢，故延到同年5 月1日 始繳納，但上訴人縱未繳交23,300元之委任費用，亦無法在4 月10日之協商應繳日，繳納29,153元之協商款，蓋觀諸上訴人96年4 月之郵局薪資轉帳簿交易明細表，上訴人在96年2 月自行停繳協商月付金後，在4 月份沒有繳交協商月付金29,170元之情況下，4 月10日前一次之存簿結餘款只剩8,852 元，根本不足以繳納4 月10日之協商款，顯見上訴人縱未簽訂系爭契約，未繳交委任費用，也會因繳不起每月之協商款而毀諾。是上訴人於96年1 月23日簽立系爭契約時，向被上訴人王明杰表示已繳不起協商款等語，確與上訴人之前述帳務情形相符，而與上訴人主張自己原本能力將協商款逐次繳清，是因被上訴人王明杰鼓吹挪用原本協商月付金來繳交委託費，才導致毀諾之說法不符合。故事實真相是上訴人深知自己已繳不出每月協商月付款而遲早會毀諾，才會簽立系爭契約，否則上訴人根本不可能簽立系爭契約，只要繼續繳款即可；上訴人的協商毀諾是因為繳納不起，在經過自己評估且在意思表示自由的情形下所作的決定。從而，上訴人毀諾概與被上訴人彭慧慧、王明杰無關。
（四）上訴人所提「擋債」之詞定義何在？被上訴人王明杰從未向上訴人表示可幫忙「擋債」或教唆上訴人躲避債務，更沒有告訴上訴人不要繳款、要上訴人毀諾。且依系爭契約第1 條約定，探極公司係就上訴人積欠銀行無擔保債務事件，協助上訴人處理相關事宜及提供相關法律問題之諮詢等服務，並應聘任律師就上訴人委託事項進行了解，並提供相關之建議方案，系爭契約或任何文件中均無「擋債」之字眼，連寄給上訴人之催收權利須知（按即上訴人所稱「教導資料」），內容也未提到擋債或有教唆上訴人躲避債務之詞，反而明確記載被上訴人王明杰及所聘任之律師是協助委託人「重新規劃還款方式」。況且，被上訴人王明杰如果真有告訴上訴人委託被告探極公司後，就可以規避債務不用還，那麼探極公司又何必聘任律師於96年1 月30日發律師函，請求上訴人之15家債權銀行提供更符合上訴人能力之清償方式？上訴人於收到與被上訴人王明杰說法相違背之律師函副本後，怎可能還願意付款委託探極公司。再者，簽立系爭契約後，上訴人若可不用還款，何以上訴人又會於96年3 月起陸續繳交銀行欠款，並於96年3月7 日與花旗銀行、於96年3 月13日與永豐銀行、於96年
5 月17日與安泰銀行達成個別協議，且同時還繼續支付委託費用給探極公司，持續委託？由此可證，上訴人根本非常清楚與探極公司簽訂委任契約主要是上訴人希望跟債權銀行爭取更優惠的還款方案，並非規避債務不用還。況且，上訴人繳款與否，原本就是上訴人視自己還款能力而自行作主，上訴人稱是相信被上訴人王明杰聲稱可以擋債，委託後就可以規避債務之說法根本與事實不符。上訴人訴訟代理人既未參與系爭契約簽約及所有過程，怎能以在奇摩知識家胡亂搜尋不明人士之發言，任意套用在上訴人身上，藉此胡亂拼湊、扭曲事實。
（五）依系爭契約第3 條第1 項約定，未經受託人同意，上訴人不得主張解除或提前終止契約，故上訴人主張解除或終止契約不生效力，自不得請求返還委任費用及法律顧問維持費：
１、委任契約係繼續性契約，不適合解除。況縱認系爭契約可解除，亦應先通知被上訴人補正，被上訴人不補正始可解除，並將被上訴人彭慧慧、王明杰已支出之相關費用，如請律師發函、人事管銷費用之分攤等，及所提供之勞務換算成金錢返還，否則被上訴人彭慧慧、王明杰亦可拒絕返還。即使契約終止，上訴人亦應返還被上訴人彭慧慧、王明杰已支出之相關費用，如請律師發函、人事管銷費用之分攤等。
２、上訴人於簽訂系爭契約後，擅自與銀行達成協議且簽訂銀行還款協議書，並完全隱匿被上訴人彭慧慧、王明杰，致被上訴人彭慧慧、王明杰於一審法官調查後才知悉上訴人自行與銀行協議一事，則倘系爭契約已終止，則依系爭契約第3 條第2 項之約定，被上訴人即無須返還任何金額。
退步言之，若認被上訴人應返還，則應扣除人事管銷費用、租金及其他雜項支出（包括水費、電費、電話費…等），以及公司給予律師之律師顧問費等，故被上訴人應返還之金額應在1 萬元內較為合理。
（六）上訴人請求不完全給付之損害賠償，並無理由：
１、被上訴人王明杰事先已向上訴人說明可能之後果，經上訴人同意，始委請被上訴人楊永吉依上訴人之意思發函予銀行，表明上訴人已無力依原條件繼續清償，請求債權銀行提供更符合上訴人能力之清償方式，上訴人為公立學校老師，為高級知識份子，自有一定的自主和判斷，如果不同意或不知情，大可在第一時間也就是發函後向被上訴人王明杰表明，但都沒有，上訴人怎可於96年2 月10日因自己未繳協商款致毀諾，而將按照上訴人意思表達而寄出之96年1 月30日律師函，說成是致使上訴人債務協商毀諾之原因，因此要求被上訴人賠償毀諾發生之損害？顯然顛倒是非，前後時間順序不分，胡亂拼湊，企圖模糊事實。
２、依系爭契約第1 條約定，被上訴人王明杰提供之服務是協助上訴人處理其積欠銀行無擔保債務事宜及提供相關法律之諮詢等服務，並未保證須完成一定或某種具體之工作內容。而此種契約具有繼續性，非一時之間給付就能完成，且很多契約之履行須上訴人配合，例如陪同跟銀行協商或是銀行有對之不當催收時需告知被上訴人，被上訴人才能協助處理，此為上訴人之協同義務。且探極公司設立至今已有2 年，公司名稱、地址與電話均未變更，仍在正常營業中，被上訴人王明杰手機號碼亦未改變，並無上訴人所稱規避服務客戶之債務不履行情形。但約於96年5 月中旬，被上訴人王明杰致電上訴人打算詢問銀行是否致電上訴人，並提供優惠還款方案等，即一直聯絡不上，迨至96年
5 月下旬，助理小姐詢問上訴人為何未繳納5 月份之律師顧問費，上訴人卻回稱不打算諮詢，亦不會再繳每月900元之律師顧問維持費，被上訴人王明杰得知後，馬上聯絡上訴人，但迄至96年7 月初都無法聯繫上，以為上訴人已達成協議，不想再繳900 元之律師顧問維持費，才不接電話，加上是舊客戶，就沒去追究原因。詎於97年7 月中旬，突然收到上訴人寄發之存證信函及上訴人訴訟代理人吳榮森之來電，表示要解除契約，並請求返還所繳費用及賠償損失合計311,664 元。惟自96年5 月至97年7 月約1 年多的時間，上訴人從未來電給被上訴人王明杰或其「認為」委託之楊永吉律師要求協助，反而在此期間自己與銀行協商後，隔了1 年多才突然發函索賠，上訴人自己去與銀行協商，違約在先，被上訴人王明杰係於本件原審時始知悉，竟又反過頭來向被上訴人等求償不相干之損失及費用，根本不合常理。且經被上訴人王明杰多次以電話、傳簡訊聯絡，均由自稱是上訴人配偶之人接聽，並無上訴人質問被上訴人王明杰為何不履行承諾之情事。被上訴人王明杰復告知上訴人配偶系爭契約仍在有效期間，探極公司仍願協助上訴人處理相關債務事宜，均遭上訴人之夫即訴訟代理人拒絕；另邀約上訴人到公司詳談，亦未獲回應。據上，被上訴人顯無不完全給付問題，上訴人亦不能證明有因果關係。
３、上訴人於96年3 月7 日與花旗銀行、於96年3 月13日與永豐銀行、於96年5 月17日與安泰銀行達成個別協議，迨至96年5 月20日左右始電告探極公司表示不願繼續繳每月90
0 元之律師顧問維持費，可知原告已有與債權銀行達成雙方合意的還款協議，怎可說被上訴人王明杰沒有履行義務？
４、上訴人於96年5 月20日左右，即告知不想繼續委託，所以不願再繳每月900 元，為何又要硬把不繳900 元之原因歸咎於5 月31日的開庭？且系爭契約並無包含出庭的服務，上訴人亦未將上開庭期事通知被上訴人王明杰要求協助。
５、依上訴人提供之與各家銀行的「個別一致協商」還款協議書，金額合計應為23,170元，上訴人於起訴狀中記載重新協議還款條件每月分期金額達49,773元，與事實不符。
６、原審證7 之「教導資料」並非契約內容之一部分，而是被上訴人另外提供上訴人之參考資料。
（七）對於上訴人主張之損害金額，被上訴人無法認同，且與當初簽定系爭契約無關，上訴人迄未提出任何證據證明上訴人是受被上訴人王明杰鼓吹、唆使或強迫、威嚇，致使上訴人不繳款給銀行，而導致毀諾。事實上，上訴人在協商毀約後，仍有繳款給銀行，這表示上訴人是有自由意識的，可自主選擇並自行決定繳不繳款，亦足以證明上訴人債務協商是否毀約或要否繳交協商款，上訴人都能自行選擇及判斷，且上訴人和銀行協商還款之事未曾通知被上訴人要求協助處理，事後又怎能將自己未繳款所延伸之利息費用及滯納金，以及上訴人自行與銀行談判後之結果，推託歸咎於被上訴人。
（八）並聲明：駁回上訴人之上訴。
三、被上訴人楊永吉另答辯略以：
（一）上訴人與被上訴人楊永吉間未存有任何契約關係，被上訴人楊永吉亦無加害給付：
１、被上訴人楊永吉僅與被上訴人王明杰及探極公司間曾訂有法律顧問聘任契約，受聘擔任法律顧問，與上訴人間則無任何契約關係，此觀諸系爭契約第1 條第3 項約定及系爭契約上受託人係探極公司，並非被上訴人楊永吉，且其上並無被上訴人楊永吉之印章或簽名自明，不能以被上訴人楊永吉與探極公司間有契約關係，即推認被上訴人楊永吉與上訴人間亦有契約關係。被上訴人楊永吉於96年1 月30日發出之律師函，係根據被上訴人王明杰所提供之資料及要求，依法律顧問聘任契約之約定所寄發，律師函上用語「茲據當事人委稱」係實務上律師函之慣用語，不能解釋為上訴人與被上訴人楊永吉間有契約關係，解釋上至多能認定單就發律師函一事，係屬民法第537 條但書之複委任。又系爭契約下方固載明「本契約委任律師：楊永吉律師」等語，惟事先被上訴人楊永吉並不知情，係上訴人與探極公司簽約後，經被上訴人王明杰提供影本，被上訴人楊永吉始知悉，且該文字僅係表明探極公司已依約聘請律師，並將該律師（即被上訴人楊永吉）之名字載明契約而已。
２、被上訴人楊永吉否認有承諾為上訴人擋債或要上訴人對銀行毀諾，被上訴人王明杰亦否認有要上訴人毀諾，均應由上訴人舉證。另依系爭契約之字義，完全看不出受託人曾保證銀行不會向上訴人催討，故上訴人所稱「擋債」是否屬系爭契約所約定協助上訴人處理積欠銀行無擔保事件，或保證銀行絕不會逕向上訴人催討債權，均非無疑。被上訴人楊永吉亦未曾向上訴人稱說安心，交給你們就可以等語，對是否見過上訴人亦毫無印象，蓋探極公司與客戶簽約時，有時客戶要確認探極公司是否真有聘請律師，會帶客戶來和被上訴人楊永吉碰面，但被上訴人楊永吉只會強調有事要找探極公司，被上訴人楊永吉係探極公司之法律顧問，非客戶之法律顧問。
３、又被上訴人王明杰擅自以昭信法律事務所名義傳簡訊給上訴人，且於寄給上訴人之「教導資料」下方署名事務所和被上訴人楊永吉名字，惟被上訴人楊永吉事先均不知情，亦未同意。又上開「教導資料」無非是在教導上訴人如何應付銀行催收，事實上對上訴人並無不利益，亦屬受託人給付勞務之一。且被上訴人楊永吉之事務所在探極公司樓下，所發96年1 月30日律師函亦有電話，上訴人若有疑慮，可隨時查明。
４、況被上訴人楊永吉未曾自上訴人處收取任何金錢，而上訴人亦未曾向被上訴人楊永吉諮詢過任何法律或其他問題，自不得執系爭契約、簡訊、教導資料及律師函等文件遽認上訴人與被上訴人楊永吉有何契約關係。被上訴人楊永吉和上訴人間既無契約關係，自無解除契約返還委任費用可言，且上訴人請求不完全給付之損害賠償亦屬無據。至於上訴人稱被上訴人楊永吉為專業律師，對無法履行之事即不應招攬受託，已違律師倫理規範云云，更屬誣攀，已涉及侵害人格權。
５、不完全給付之前提須「已為給付」，但系爭契約僅載明受託人應為之給付為協助上訴人處理債務相關事宜及提供相關法律問題之諮詢，皆具繼續性，並無具體給付內容。具體給付尚須於各階段或因上訴人之請求或依當時情形視具體個案或狀況而為給付，例如發函給各債權銀行或抵抗上訴人為銀行不當催收時，往往須上訴人主動通知受託人，再由受託人函告銀行立即停止不當催收或為其他必要措施。據被上訴人王明杰表示被上訴人無法為繼續給付係上訴人拒絕受領（受領遲延）所致，且在未告知被上訴人且經其同意之情形下，私下與銀行協商簽訂契約，導致雙方系爭契約無法繼續履行，則對有繼續性之系爭契約而言尚不能稱已為給付，故沒有不完全給付之問題，自無不完全給付債務不履行之損害賠償可言。又不完全給付還是有給付，只不過提出之給付不合債之本旨，上訴人一方面主張被上訴人未為給付（主張被上訴人該做的都沒做），一方面又主張不完全給付，似有矛盾。
６、不完全給付之法律效果乃依給付遲延或給付不能之規定，故上訴人當先催告被上訴人為補正，於被上訴人拒不補正或不能補正時，始有損害賠償及解除契約之問題，系爭契約尚在有效期間內（至99年1 月23日），受託人從未表示拒絕繼履行契約，而上訴人既未先請求被上訴人為補正，則尚無法遽以解除契約。
７、民法第544 條為特別規定，應優先民法第227 條第2 項、第185 條適用。依最高法院96年度第8 次民事庭會議記錄認為民法第495 條所規定之損害賠償不包加害給付之損害, 於本件情形於委任契約亦應作同一解釋。又債務不履行之損害賠償，上訴人請求被上訴人3 人連帶給付依法無據。
（二）上訴人與被上訴人楊永吉間未訂有委任契約，自無解除或終止契約可言，且上訴人依契約或依法均無解除或終止契約之權利：
１、依系爭契約第3 條第1 項約定，未經受託人同意，上訴人不得主張解除或提前終止契約。基於契約自由原則及契約對雙方當事人之拘束力，該約定自當優先於法律規定之適用，故上訴人所主張之解除或終止契約自不生效力。
２、又委任契約屬繼續性契約，依通說及實務見解僅有終止契約，無解除契約之問題。再者，契約縱能解除，則契約自始消滅，雙方互負回復原狀之義務，上訴人亦應返還被上訴人楊永吉已給付之勞務（價額為3 萬元），於上訴人未給付前，被上訴人楊永吉行使同時履行抗辯，拒絕給付。
３、上訴人又主張若無法解除契約則終止契約，惟兩者法律效果並不相同，前者有溯及既往使契約自始消滅之效力，後者僅使契約自終止後消滅，但上訴人請求的金額卻相同，非有依據。
（三）按公司法第19條第2 項所稱之行為人，依同條第1 項係指以未經設立登記之公司名義經營業務或為其他法律行為之人，惟被上訴人楊永吉從未以探極公司名義對外與他人為法律行為，上訴人執此為主張，恐屬有誤。
（四）被上訴人楊永吉否認對上訴人有侵權行為：
１、被上訴人王明杰否認有要上訴人對銀行毀諾，上訴人應先舉證證明。又縱使被上訴人王明杰曾建議上訴人毀諾，惟上訴人是否毀諾或繼續繳款本有決定之自由，倘非上訴人有被詐欺或脅迫等意思表示不自由之情形，斷難執此抗辯推卸責任。況以上訴人之年齡、社會經驗、智識程度、對於契約之內容應有充分之瞭解及認識，上訴人當能知悉自己所為決定導致之結果利弊得失。是客觀上尚難僅憑上訴人片面之詞即推定被上訴人有過失之情事。此外，上訴人收受律師函之副本後，並未對函內內容有所爭執或否認，適足推定其為上訴人之本意。
２、上訴人未舉證證明確實受有如附表之損害，且所稱損害，應屬純粹經濟上損失，須以行為人故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人始得成立，但上訴人尚未說明及舉證以實其說。再者，173,190 元乃上訴人與債權銀行依協商契約約定自願給付予債權銀行之金錢，乃上訴人基於自身條件綜合考量後所為決定，依協議內容履行契約，與損害之性質不同，亦無相當因果關係。良以每人與債權銀行協商之結果皆可能不同，甚至不協商亦未必導致更為不利之結果，蓋上訴人毀諾後，被債權銀行只能查封薪資3 分之
1 ，依上訴人每月收入5 萬多元計，每月查封金額僅為1萬多元，較95年協商之近3 萬元為少。
３、縱認上開173,190 元為損害，但上訴人亦未能證明損害發生原因事實與損害間之因果關係，即上訴人若未毀諾，必然能依95年協商約定將120 期之借款正常繳款至完全清償為止，不會有追繳之情形，及毀諾必產生上訴人所主張之173,190 元損害。據悉，銀行公會於97年5 月間通過「個別協商一致性方案」給予95年曾協商成立，後來毀諾之債務人為再次協商之機會，上訴人未能循此管道爭取對自己最有利之還款條件，卻向每家債權銀行一一作成個別還款協議，致每月還款金額達49,773元，再向被上訴人請求賠償，自無可取。
４、有關不完全給付與侵權責任2 者間之法律適用關係，最高法院43年台上字第639 、752 號判例、97年度台上字第2088號判決係採法條競合說，認為同一事實具備兩種規範要件時，依特別法優先於普通法之原則，只能適用債務不履行（於本件為不完全給付），上訴人能否依侵權責任請求非無疑問。
（五）上訴人上訴理由所指之表現代理為新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447 條第1 項本文規定，即非法律所許，且未符合構成要件。
（六）並聲明：駁回上訴人之上訴。
四、本件經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）不爭執事項：（採為本判決之基礎）
１、上訴人因積欠銀行債務，遂於95年6 月間依「中華民國銀行公會會員辦理消費金融案件無擔保債務協商機制」規定，與15家債權銀行達成債務協商，債務金額為3,498,270元，辦理120 期0 利率，並自95年7 月起至96年1 月止，每月按期繳交29,153元。
２、上訴人於96年1 月23日與被上訴人王明杰、楊永吉會面，並於當日簽訂系爭契約，並約定分別於96年2 月1 日、96年3 月1 日、96年4 月1 日各支付委任費用23,300元，由上訴人簽發3 張同額之本票，另支付每個月律師顧問維持費900 元。
３、系爭契約上受託人為探極公司，並載有「本契約委任律師：楊永吉律師」等字樣。
４、被上訴人楊永吉於96年1 月30日，寄發信函予上訴人之15家債權銀行，主旨為「為代當事人傅慈貞小姐函告貴行有關暫時無法繼續依約清償債務乙事，如說明，請查照」等語。
５、上訴人有收受原審證7 之「教導資料」。（上訴人主張上開教導資料是被上訴人楊永吉寄發，被上訴人楊永吉否認之，被上訴人王明杰表示是伊所寄發）
６、上訴人分別於96年2 月9 日、96年3 月1 日支付第1 、2期委任費用各23,300元，於96年5 月1 日支付第3 期委任費用23,300 元 及4 個月之律顧問維持費計3,600 元，共計73,500元給探極公司。
７、遠東國際商業銀行向臺灣臺北地方法院臺北簡易庭對上訴人起訴（96年度北簡字19509 號清償債務事件），訂於96年5 月31日開庭。
８、中華商業銀行向臺灣彰化地方法院聲請強制執行，經該院核發96年11月7 日彰院賢執庚96年度執字第31032 號執行命令，扣押上訴人對於國立彰化高級商業職業學校之薪津債權。
９、上訴人於97年7 月23日，寄發士林中正路郵局第297 號存證信函予被上訴人彭慧慧、楊永吉、王明杰，表示解除系爭契約，渠等於同年月24日收受。
示是伊所寄發）
、兩造對於原審及上訴人99年7月30日民事補具上訴理由狀所附之各書證之真正不爭執。
（二）爭執事項：
１、本件與最高法院73年度台上字第2554號及72年度台上字第2246號判決之情形是否相同？
２、被上訴人王明杰、彭慧慧、楊永吉，是否屬於公司法第19條所定之「行為人」，應負連帶賠償責任？
３、上訴人與被上訴人楊永吉間是否有委任之法律關係存在？
４、被上訴人楊永吉對於被上訴人王明杰是否應依民法第169條之規定負授權人之責任？
５、上訴人主張被上訴人彭慧慧、王明杰、楊永吉違反系爭契約第1 條第3 、4 款約定，未善盡受任人義務，而有債務不履行情事，爰依解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人等連帶給付73,500元，有無理由？又上訴人主張終止契約，並依民法第179 條規定，請求被上訴人3 人應連帶返73,500元，有無理由？
６、上訴人主張依律師法第25條、民法第544 條第1 項，或民法第227 條第2 項，或民法第185 條等規定，請求被上訴人彭慧慧、王明杰、楊永吉連帶給付上訴人173,190 元，有無理由？
７、若認上訴人追加備位請求合法，則：⑴上訴人主張被上訴人彭慧慧、王明杰應連帶返還上訴人73,500元，其中：
①上訴人主張被上訴人彭慧慧、王明杰應依公司法第155
條第2 項之規定負發起人責任，有無理由？②上訴人主張探極公司之業務範圍違反法令，被上訴人彭
慧慧應依公司法第23條第2 項之規定，負賠償責任，有無理由？⑵上訴人主張被上訴人彭慧慧、王明杰應連帶賠償上訴人17萬3190元，其中：
①上訴人主張被上訴人彭慧慧、王明杰應依公司法第155
條第2 項之規定負發起人責任，有無理由？②上訴人主張探極公司的業務範圍違反法令，被上訴人彭
慧慧應依公司法第23條第2 項之規定，負賠償責任，有無理由？⑶上訴人主張被上訴人楊永吉違反律師契約義務，縱為複委
任，亦應負擔損害賠償責任，而依律師法第25條、民法第
544 條、第227 條第2 項規定，請求被上訴人楊永吉應賠償上訴人173,190 元，並與備位訴之聲明三為不真正連帶關係，如備位訴之聲明五，有無理由？
五、得心證之理由：
（一）關於被上訴人王明杰、彭慧慧、楊永吉，是否屬於公司法第19條所定之「行為人」，應負連帶賠償責任？又本件與最高法院73年度台上字第2554號及72年度台上字第2246號判決之情形是否相同？
１、按公司法第19條規定：「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處
1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。」。
２、查探極公司係於96年3 月23日完成設立登記，於98年5 月21日更名為鼎宸企劃行銷有限公司，代表人均為被上訴人彭慧慧，實際執行業務之人皆為被上訴人王明杰。惟於探極公司設立登記前之96年1 月23日，被上訴人王明杰即以探極公司業務副理之名義，與上訴人接洽並簽立系爭契約，系爭契約上受託人為探極公司，上訴人並依約定先後於96年2 月9 日將第1 期委任費用23,300元匯入被上訴人彭慧慧之帳戶，復於96年3 月1 日將第2 期委任費用23,300元及於96年5 月1 日將第3 期委任費用23,300元、4 個月之律師顧問維持費計3,600 元，匯入指定帳戶，總計支付73,500元等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、探極公司基本資料、公司名稱及所營事業登記預查申請表、有限公司設立登記表、經濟部98年5 月21日經授中字第09832303290 號函附鼎宸企劃行銷有限公司變更登記表、原審證
8 之郵政跨行匯款申請書、原審證11之上訴人郵局帳戶客戶歷史交易清單附卷可稽。可知系爭契約是在探極公司設立登記前所簽立，確有違反公司法第19條第1 項之情形，且被上訴人王明杰為違反該項規定之行為人，至臻明確，堪先認定。
３、原審判決雖引用最高法院73年度台上字第2554號及72年度台上字第2246號判決，認系爭契約於探極公司設立登記後，已由探極公司承受系爭契約關係。然查：
⑴最高法院72年度台上字第2246號判決意旨雖謂：「有限公
司在設立登記前，由執行業務股東，以有限公司名義所為法律行為發生之權利義務，於公司辦理設立登記後，即由公司繼受。」。但依卷附之探極公司設立登記資料，可知被上訴人王明杰並非登記之股東，卷內亦查無其他證據足認被上訴人王明杰具探極公司股東之身分，核與前開裁判之行為人係「執行業務股東」已有未合；另細繹該裁判內容，該案之「執行業務股東」於公司設立登記前，係以公司名義承租土地以蓋建公司之辦公室及冷凍室，屬設立公司所必要之行為，與本件系爭契約係委任契約，重在締約雙方之信賴關係，且非探極公司設立所必要之行為，可知兩案案情迥異，自難比附援引。
⑵最高法院73年度台上字第2554號判決意旨則謂：「按公司
未經設定登記，固不能謂其具有獨立之人格，而不得為法律行為之主體。然以公司名義為法律行為者，依公司法第19條第2 項規定，既應由行為人自負其責，當非不應認行為人為該法律行為之主體。苟嗣後公司完成登記，已承受此項法律行為者，自此公司即成為該法律行為之主體。尤在股份有限公司，發起人因設立公司之必要，於設立登記前所取得之權利及負擔之義務，於設立登記後並應認當然移轉於公司。」。惟依卷附資料，並無任何證據顯示被上訴人王明杰係發起人，且系爭契約之締結亦非探極公司設立所必要之行為，足見兩案案情不同，亦難比附援引。
４、原審判決雖又認：探極公司設立登記後，上訴人仍有與探極公司就上開債務諮詢協定契約書內容履行為聯繫，足徵探極公司已承受其設立登記前發生之權利義務。惟按我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第6 條亦訂有明文。公司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為。若以其名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項行為之主體。此公司法第19條規定之所由設。因之在未經設立登記，而以公司名稱與第三人所為之法律行為，除雙方預期於公司設立登記後，由公司承受，而公司於設立登記後已表示（無論明示或默示）承受，或公司另有與該為法律行為之雙方當事人成立「契約承擔」之契約外，公司原不當然承受，且由於公司非該法律行為之主體，亦不因其後股東之承認，而變為該法律行為之當事人（最高法院71年度台上字第4315號裁判可資參照）。在本件中：
⑴上訴人主張被上訴人王明杰未曾告知探極公司尚未設立登
記，嗣97年7 月16日後，經自行查詢結果，始發現探極公司於系爭契約簽立時尚未設立登記等語，雖為被上訴人彭慧慧、王明杰所否認，辯稱：於簽訂系爭契約前，被上訴人王明杰即有將探極公司尚未完成設立登記一事告知上訴人云云，但依上訴人先後於97年7 月10日寄出士林中正路存證號碼第281 號函，向探極公司、被上訴人楊永吉律師解除委任契約，而後，又於97年7 月23日寄出士林中正路存證號碼第297 號函，向被上訴人彭慧慧、楊永吉律師、王明杰通知解除委任契約，並於函中記載：「今才得知96年1 月23日探極公司並未依法設立登記…」等語，足認上訴人此部分之主張，確有所憑；被上訴人彭慧慧、王明杰對於上開辯解則未提出任何證據以實其說，應認上訴人此部分之主張屬實，堪予採信。基此，上訴人於97年7 月10日寄出存證信函向探極公司、被上訴人楊永吉為解約之意思表示前，既不知探極公司於96年3 月23日始設立登記，於簽立系爭契約時，亦無可能產生於探極公司設立登記後，由探極公司承受之預期；且被上訴人彭慧慧、王明杰自承：於上訴人簽立系爭契約後，僅於96年1 月30日委由被上訴人楊永吉寄發96年1 月30日律師函予上訴人之15家債權銀行，別無其他作為等情（參原審卷二第249 頁）；又上訴人於96年5 月1 日雖依催繳委任費用及律師顧問維持費之簡訊繳納26,900元至指定帳戶，但簡訊之寄發人係標註「昭信法律事務所」，並非探極公司。據上，尚無任何跡證顯示探極公司在設立登記後，有任何承受系爭契約之明示或默示表示。
⑵另觀諸被上訴人楊永吉於探極公司設立登記前，原與被上
訴人王明杰簽立法律顧問聘任書，迨至探極公司設立登記後，於96年3 月23日另與探極公司、被上訴人王明杰簽立「法律顧問聘任書聘任人變更契約」（參原審卷一第90-9
1 頁），惟上訴人於簽立系爭契約後，在探極公司設立登記後，並無任何「契約承擔」之約定，又為兩造均不爭執之事實，揆諸最高法院71年度台上字第4315號裁判意旨，尚難認探極公司有承受系爭契約之情狀存在。
⑶再者，上訴人雖主張於96年2 月毀諾，嗣經債權銀行催討
後，有致電探極公司請求協助處理等語，但為被上訴人彭慧慧、王明杰所否認，辯稱：於寄發96年1 月30日律師函後，迨至上訴人於96年5 月20左右來電表示不再繳交每月之律師顧問維持費止，期間上訴人均未有任何聯繫云云。姑不論上訴人致電請求協助之主張是否不虛，但由被上訴人彭慧慧、王明杰俱否認有接獲上訴人通知之舉動，即無從認定探極公司有承受系爭契約之情狀。原審判決徒以探極公司設立登記後，上訴人仍有與探極公司就系爭契約之履行為聯繫之上訴人單方作為，遽認探極公司已承受其設立登記前發生之權利義務，自嫌速斷。
⑷綜上所述，依現有事證，尚難認定探極公司於設立登記後
，業已承受系爭契約之權利義務，從而，尚不能遽認探極公司係系爭契約之當事人。被上訴人王明杰既於探極公司設立登記前，即以探極公司名義與上訴人簽立系爭契約，依公司法第19條第2 項規定，應自負民事責任。
５、上訴人雖主張被上訴人彭慧慧、楊永吉亦應依公司法第19條第2 項規定負責。但查：
⑴公司法第19條第2 項規定之立法意旨係加重行為人之責任
，上訴人既自承在締結系爭契約之過程中，均是與被上訴人王明杰接洽，未曾與被上訴人彭慧慧接觸，自難徒以被上訴人彭慧慧是探極公司之負責人，及系爭契約第1 期委任費用是匯至被上訴人彭慧慧帳戶，即遽認被上訴人彭慧慧亦為公司法第19條第2 項之行為人。
⑵又查：
①上訴人於96年1 月23日簽立系爭契約前之當日，有經被上
訴人王明杰之安排，而與被上訴人楊永吉碰面，以確認探極公司確有聘任律師之事實，為兩造所不爭執，堪先認定為真實。上訴人雖主張於96年1 月23日與被上訴人楊永吉會面時，被上訴人楊永吉有叫上訴人安心，債務問題交給他們即可云云，但為被上訴人楊永吉所否認，上訴人又未能就此部分主張提出任何證據以實其說，尚難遽採；且縱依上訴人此部分主張，被上訴人楊永吉顯然未以探極公司之名義為任何法律行為。
②另觀諸系爭契約之內容，委任人固為上訴人，受託人則為
探極公司，契約書中唯一提及被上訴人楊永吉處，係在契約書最末，書寫有「本契約委任律師楊永吉律師」等字，並無被上訴人楊永吉之簽名或蓋章；再依系爭契約第1 條第3 項約定：「乙方（按即受託人探極公司）應聘任律師…」，可知系爭契約書寫「本契約委任律師楊永吉律師」等字，僅在表明受託人探極公司依系爭契約所聘任之律師為被上訴人楊永吉而言，非謂被上訴人楊永吉亦係系爭契約之當事人，更遑論被上訴人楊永吉有何以探極公司名義而為法律行為之情事。
③被上訴人楊永吉雖有寄發96年1 月30日律師函給上訴人之
15家債權銀行，但並非係因被上訴人楊永吉受上訴人之委託所為，而係上訴人與被上訴人王明杰簽立系爭契約後，因被上訴人王明杰又與被上訴人楊永吉簽立法律顧問聘任書，故而依被上訴人王明杰之委託而寄發（理由詳參後述
（四）所載），且非以探極公司之名義寄發。④被上訴人王明杰、楊永吉均一致陳稱：原審證7 之「教導
資料」及寄發給上訴人之簡訊均是被上訴人王明杰未事先徵得被上訴人楊永吉之同意，即逕自以「昭信法律事務所」或「楊永吉」之名義發出等語，且不論是「教導資料」或簡訊內容均未以探極公司之名義為之，有卷附之「教導資料」及簡訊內容可佐。
⑤據上，被上訴人楊永吉辯稱：其未以探極公司為任何法律
行為等語，堪予採信。從而，上訴人主張被上訴人楊永吉應依公司法第19條第2 項規定負責，於法不合，委無足取。
（二）上訴人主張被上訴人彭慧慧、王明杰應依公司法第155 條第2 項之規定負發起人責任，並應連帶返還上訴人73,500元及賠償173,190 元，為無理由：
按公司法第155 條第2 項規定：「發起人對於公司在設立登記前所負債務，在登記後亦負連帶責任。」，此條文係規定在公司法第五章股份有限公司之第一節設立章節中，並無準用於有限公司之規定。探極公司既為有限公司，自無該條項之適用，上訴人依公司法第155 條第2 項之規定，請求被上訴人彭慧慧、王明杰連帶返還上訴人73,500元及賠償173,190 元，於法無據，為無理由。
（三）上訴人主張探極公司之業務範圍違反法令，被上訴人彭慧慧應依公司法第23條第2 項之規定，返還上訴人73,500元及賠償173,190 元，亦無理由：
按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第23條第2 項固有明文。但依前述，被上訴人彭慧慧雖係探極公司之負責人，但系爭契約之簽立過程均係由被上訴人王明杰處理，尤其簽立之時間點尚在探極公司設立登記前，依現有事證，又不能證明探極公司有於設立登記後，有承受系爭契約之事實，尚難認探極公司應負系爭契約所載關於受託人之義務。準此，被上訴人彭慧慧未依系爭契約履約，即難認係違反法令而執行公司之業務，核與公司法第23條第2 項之要件有間，上訴人據以主張被上訴人彭慧慧應返還上訴人73,500元及賠償173,190 元，即屬無稽。
（四）上訴人與被上訴人楊永吉間並無委任之法律關係存在：
１、依系爭契約之記載，委任人為上訴人，受託人為探極公司，被上訴人楊永吉並未在受任人簽名欄署名或蓋章，可知締結系爭契約之當事人係上訴人與當時尚未設立登記之探極公司，並非被上訴人楊永吉。
２、又系爭契約最末雖書寫有「本契約委任律師楊吉律師」等字，但依系爭契約第1 條第3 項約定：「乙方（按即受託人探極公司）應聘任律師…」，可知系爭契約書寫「本契約委任律師楊吉律師」等字，僅在表明受託人探極公司依系爭契約所聘任之律師為被上訴人楊永吉而言，非謂被上訴人楊永吉係系爭契約之當事人。
３、上訴人雖主張於96年1 月23日與被上訴人楊永吉會面時，被上訴人楊永吉有叫上訴人安心，債務問題交給他們即可云云，但為被上訴人楊永吉所否認，上訴人又未能就此部分主張提出任何證據以實其說，尚難遽採為真。況且被上訴人楊永吉縱有為如上之表示，但依系爭契約之約定，締約之當事人並非被上訴人楊永吉，且聘任律師係受託人應負之契約義務，更徵上訴人與受託人所聘律師即被上訴人楊永吉間並無任何委任關係存在。
４、上訴人雖謂被上訴人王明杰之名片上有記載聘任律師之事實及律師名字，但觀諸卷附被上訴人王明杰之名片（參原審卷一第13頁），名片上僅記載「顧問律師 楊永吉」、「受任律師：楊永吉」，依文義解釋，係指探極公司之顧問律師為楊永吉之意，非謂探極公司之客戶與被上訴人楊永吉間有委任關係至明。
５、上訴人又謂：96年1 月30日律師函上記載「茲據當事人傅慈貞小姐委稱」等語，此雖為被上訴人楊永吉所是認，但辯稱：此僅係實務上律師函之慣用語，不能解釋為上訴人與被上訴人楊永吉間有契約關係等語。參諸系爭契約之締約當事人之記載，及被上訴人楊永吉與王明杰間簽立有法律顧問聘任書，再佐以實務上律師函之文首用語確實係以「茲據當事人委稱」，堪認被上訴人楊永吉此部分之辯解，尚非全無可採。
６、綜上，依系爭契約之約定，聘任律師既為受任人之責任，聘任契約應係成立在系爭契約之受任人與所聘任之律師間，而非上訴人與受任人所聘任之律師間，灼然甚明。上訴人依系爭契約、被上訴人王明杰提供之名片記載或自行上網比對「昭信法律事務所」與探極公司之資料，誤認系爭契約之受任人除探極公司外，尚有被上訴人楊永吉律師，純係上訴人單方面之誤解，並不因此而使上訴人與被上訴人楊永吉間即有委任關係存在。
（五）被上訴人楊永吉對於被上訴人王明杰是否應依民法第169條之規定負授權人之責任？
１、按民法第169 條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」。又按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。再按所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責。最高法院55年台上字第1054號、68年台上字第1081號判例可資參照。
２、本件上訴人雖以：①被上訴人王明杰之名片上所載電話與「昭信法律事務所」網頁上之電話相同，②原審證7 之「教導資料」是用該事務所信封寄送，且資料上記載「昭信法律事務所 台中所 楊永吉律師 關心您！」，③致電上訴人及亦寄發簡訊通知上訴人繳費者均自稱係該事務所人員，主張被上訴人楊永吉應就被上訴人王明杰之所為負授權人責任。但查：
⑴被上訴人王明杰名片上之電話雖與「昭信法律事務所」網
頁上之電話相同，但可能是被上訴人王明杰自行印製，可能是探極公司與昭信法律事務所共用電話，原因不一而足，並不限被上訴人王明杰係被上訴人楊永吉之代理人一端；且單依電話之記載，至多能使人產生探極公司或被上訴人王明杰與昭信法律事務所應有一定關聯之聯想，不能證明2 者間有何關係，應不致讓人誤會有代理關係。
⑵被上訴人王明杰、楊永吉均一致陳稱：原審證7 之「教導
資料」及寄發給上訴人之簡訊均是被上訴人王明杰未事先徵得被上訴人楊永吉之同意，即逕自以「昭信法律事務所」或「楊永吉」之名義發出等語，且不論是「教導資料」或簡訊內容均無被上訴人楊永吉授權探極公司或被上訴人王明杰為代理人，或被上訴人王明杰係被上訴人楊永吉或該事務所受僱人等意旨之記載，核與民法第169 條「他人表示為其代理人」之要件不合。
⑶此外，上訴人又未能舉證證明被上訴人楊永吉有何該當民
法第169 條表見代理之事實，此部分之主張，洵屬無據，要無可取。
（六）關於上訴人主張被上訴人彭慧慧、王明杰、楊永吉違反系爭契約第1 條第3 、4 款約定，未善盡受任人義務，而有債務不履行情事，爰依解除契約回復原狀之法律關係，或依終止契約後之不當得利法律關係，請求被上訴人3 人連帶給付73,500元，有無理由？
１、查系爭契約係被上訴人王明杰於探極公司設立登記前，以探極公司名義與上訴人所簽立，應自負民事責任，被上訴人彭慧慧、楊永吉均非系爭契約之締約行為人，皆毋庸依公司法第19條第2 項規定負責，業經本院審認如前。從而，被上訴人彭慧慧、楊永吉就系爭契約既不負任何契約責任，自無債務不履行可言。從而，上訴人對被上訴人彭慧慧、楊永吉主張渠等有債務不履行，即不可採，上訴人進而主張依解除契約回復原狀之法律關係或終止契約後之不當得利法律關係，請求被上訴人彭慧慧、楊永吉連帶給付73,500 元，亦失依憑，均無理由。
２、按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟尚未履行之繼續性契約，則無此顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使；又凡已履行之繼續性契約，亦非均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第502條第2 項、第503 條、第506 條、第507 條之規定自明。
最高法院91年度台上字第577 號、95年度台上字第1731號裁判可資參照。查：
⑴依系爭契約第1 條第1 款、第4 條之約定，上訴人委任受
託人就上訴人積欠銀行無擔保債務事件，協助其處理相關事宜及提供相關法律問題之諮詢等服務，存續期間自96年
1 月23日至99年1 月23日，可知性質上係屬繼續性之委任契約。且在系爭契約簽立後，被上訴人王明杰復已委請被上訴人楊永吉寄發96年1 月30日律師函給上訴人之15家債權銀行，已詳如前述，揆諸前揭說明，原則上應以「終止」之方法消滅該契約關係。
⑵另依民法第528 條至第552 條關於委任之規定，特別於民
法第549 條第1 項規定當事人之任何一方得隨時終止委任契約，並未如承攬契約有於民法第502 條第2 項、第503條、第506 條、第507 條明定解除權之行使要件。
⑶再細觀系爭契約之內容，僅於第3 條第1 款約定：「非有
正當理由並經乙方（按指受託人）同意，甲方（按指上訴人）不得主張解除契約…」，別無其他約定解除權之情形，而本件係上訴人單方主張解除契約，核與系爭契約第3條第1款之意定解約要件不合。
⑷據上，系爭契約之性質既屬繼續性之委任契約，且已由受
託人履行一部分之契約義務，復不符合法定或意定解除權行使之情形，應認僅得以「終止」之方式消滅該契約關係。上訴人主張解除契約，洵屬無據，自亦無從依解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人王明杰返還73,500元。
３、依前所述，系爭契約係委任契約，依民法第549 條第1 項規定，當事人之任何一方得隨時終止委任契約。且按契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第179 條後段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及不當得利為金錢時之利息。最高法院88年度台上字第2970號裁判可資參照。查：
⑴本件上訴人業於97年7 月10日以士林中正路存證號碼第28
1 號函向探極公司終止委任契約，探極公司已於同年月11日收受；復於97年7 月23日又寄出士林中正路存證號碼第
297 號函，向王明杰通知終止委任契約等情，有該2 份存證信函附卷可稽（原審證13、10）。又系爭契約之存續期間自96年1 月23日至99年1 月23日，上訴人應給付之委任報酬共計69,000元，另應按月給付支付律師顧問維持費90
0 元，上訴人已於96年5 月1 日，即將委任報酬69,000及
4 個月之律師顧問維持費3,600 元，合計73,500元付訖。惟被上訴人王明杰自承在簽立系爭契約後，僅於96年1 月30日委請被上訴人楊永吉寄發96年1 月30日律師函給上訴人之15家債權銀行（參原審卷二第249 頁），均已審認如前，則被上訴人王明杰就已履行契約部分所得請求之報酬，應僅限於96年1 月30日委請被上訴人楊永吉寄發96年1月30日律師函。
⑵又被上訴人楊永吉陳稱：96年1 月30日律師函每份500 元
，共寄發15家債權銀行等語，上訴人對於律師函每份500元固不爭執，但抗辯稱：寄給15家債權銀行之律師函內容均相同，且其中2 家銀行是同一家銀行，故費用之計算上應以律師函1 件500 元，再加計14家銀行之郵資各5 元合計70元，總計570 元〔計算式：500 元×1 件+14 件×5元（郵資）＝570 元〕云云。但查，實務上就律師函之計費方式確有以寄發之份數計價，不問內容是否相同之情形，且本件被上訴人楊永吉寄發96年1 月30日律師函時，不僅寄發給上訴人之15家債權銀行，另亦寄給上訴人副本上訴人，有該存證信函存卷可佐（原審證6 ）；再參酌被上訴人王明杰為辦理96年1 月30日律師函寄發一事當有一定之人事成本支出，被上訴人楊永吉向被上訴人王明杰收取之費用既以每份律師函500 元計價，則本院綜合各情後，認被上訴人王明杰就此部分委任事務之履行，得收取之報酬以每份96年1 月30日律師函500 元，按正本受文者之份數即15份計算，總計為7,500 元（500 ×15＝7,500 ），應稱公允。從而，被上訴人王明杰向上訴人收取超過7,50
0 元部分，在上訴人終止系爭契約後，即無法律上之原因而受有利益，致上訴人受損害，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人王明杰返還66,000元（73,500－7,50
0 ＝66,000），於法有據，應予准許。⑶再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第22
9 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件上訴人對被上訴人王明杰之不當得利債權，核屬無確定期限之給付，既經上訴人提起民事訴訟，且起訴狀繕本於98年2 月
5 日送達被上訴人王明杰，有送達證書為憑，被上訴人王明杰迄未給付，當應負遲延責任。是上訴人請求自起訴狀繕本送達被上訴人王明杰之翌日即98年2 月6 日起算，按年息5 ％計算之法定遲延利息，核無不合，亦應予准許。
（七）關於上訴人主張依律師法第25條、民法第544 條第1 項，或民法第227 條第2 項，或民法第184 條第1 項前段、第
185 條等規定，請求被上訴人彭慧慧、王明杰、楊永吉連帶給付上訴人173,190 元，有無理由？
１、按律師法第25條規定：「律師如因懈怠或疏忽，致委託人受損害者，應負賠償之責。」。查本件上訴人與被上訴人楊永吉間並無委任關係，已詳如前述，是以上訴人依律師法第25條規定，請求被上訴人楊永吉給付173,190 元，即無所據。
２、次按民法第227 條第2 項規定：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付。最高法院82年度台上字第2364號、93年度台上字第42號裁判均可參照。查：
⑴上訴人與被上訴人彭慧慧、楊永吉間並無任何契約關係，
已詳如前述，被上訴人彭慧慧、楊永吉即無不完全給付可言。上訴人請求渠等2 人連帶負不完全給付之損害賠償責任，於法不合。
⑵又被上訴人王明杰就系爭契約所負義務，僅履行寄發96年
1 月30日律師函給上訴人15家債權銀行，且96年1 月30日律師函之副本亦有副知上訴人，亦已審認如前。被上訴人王明杰復謂：上訴人於收受該律師函後，並未為任何反對之表示等語，此亦為上訴人所不爭執，堪信實在。準此，另參酌系爭契約第1 條第1 款、第2 條第1 款約定：上訴人委由受託人探極公司就上訴人積欠銀行無擔保債務3,498,270 元事件，協助其處理相關事宜及提供相關法律問題之諮詢等服務之契約內容，應認96年1 月30日律師函之內容及寄發係符合上訴人委託之本意，難認被上訴人王明杰就此部分給付有何不符債務本旨之不完全給付情事。而被上訴人王明杰就系爭契約之履行，除寄發96年1 月30日律師函給上訴人之15家債權銀行外，即未再提出其他給付，亦無可能發生不完全給付而生損害之情形。從而，上訴人依民法第227 條第2 項規定，請求被上訴人王明杰負不完全給付之損害賠償責任，即乏依憑。
３、再按民法第184 條第1 項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」。又按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。最高法院19年上字第38號判例可參。本件上訴人主張被上訴人王明杰向其鼓吹：「停止繳交協商款，毀約後面臨催收不予理會，只要告知銀行，本人已委託被告楊永吉處理債務問題，並將催款銀行名單給他，由律師代替擋債，上訴人就不用煩惱債務問題，6 個月以後銀行便會將此筆債款打入呆帳，最後債務可和銀行以3 成債務金額款協議還款。」云云，以此詐術，侵害上訴人之自主權，然為被上訴人王明杰所否認，依前揭判例要旨，上訴人自應舉證證明之。查：
⑴上訴人為高職老師，為高級知識分子，且於簽立系爭契約
前，即因本身積欠15家債權銀行高達3,498,270 元之債務，於95年間，委由宸祥國際行銷企業行協助處理債務，因而於95年6 月間依「中華民國銀行公會會員辦理消費金融案件無擔保債務協商機制」規定，與15家債權銀行達成債務協商，就債務金額3,498,270 元，辦理120 期0 利率，並自95年7 月起，每月按期繳交29,153元以清償債務等情，為兩造所不爭執，並有宸祥國際行銷企業行投顧顧問申請書條約、客戶資料卡、無擔保債務還款計畫等件附卷可稽，堪予採信。比較上訴人所簽訂之「95年5 月5 日投顧顧問申請書條約」及「96年1 月23日債務諮詢協定契約書」內容，可知皆有債務處理、法律諮詢等項，且處理之債務並無差異，均係針對上訴人積欠其15家債權銀行合計3,498,270 元之同一債務，則上訴人於簽立系爭契約前，既已有與此類協助債務協商之人磋商之經驗，並因其協助而達成與銀行之債務協商，進而履行協商，顯然並非毫無經驗之人。
⑵被上訴人王明杰又稱：上訴人於簽立系爭契約前，雙方係
於95年11月間因電話聯繫，談及可否就上訴人95年債務協商再向銀行爭取更優惠條件一事，被上訴人王明杰提及探極公司有委任律師，可幫上訴人向債權銀行提出再協商機會，惟上訴人質疑該公司是否真有聘請律師，故被上訴人王明杰請上訴人親自到公司，以便安排與律師見面。上訴人遂於96年1 月初來訪，並要求與公司聘任之律師見面，後於96年1 月23日上訴人再度來訪，並在被上訴人王明杰安排下，與被上訴人楊永吉碰面，而後，上訴人即於當日始簽立系爭契約，且請求先幫忙發律師函通知所有債權銀行，第1 期委任費用迨至2 月初再匯款。被上訴人王明杰遂先委請被上訴人楊永吉於96年1 月30日協助發函給上訴人之15家債權銀行等語，為上訴人所不爭執，堪予採信。
由上可知，上訴人本身為高級知識份子，且係在到訪探極公司2 次，並與被上訴人楊永吉律師碰面後，始決定簽立系爭契約，先後2 次到訪之時間相隔半個月以上，對於被上訴人王明杰所告知之內容，顯然有充足之時間可以進行瞭解、查證及考慮，且由上訴人要求與被上訴人楊永吉律師碰面，亦足以證明上訴人對於被上訴人王明杰所言亦非盡信，而有實際查證之舉動，已難認上訴人在決定要否締結系爭契約一事上，被上訴人王明杰有何妨害上訴人意思表示自由之情事。
⑶再者，上訴人主張被上訴人王明杰編造話術，致使上訴人
誤信簽立系爭契約即可有擋債律師為之擋債，以致對95年債務協商毀諾而受有如附表所示173,190 元之損害云云，則為被上訴人王明杰所堅詞否認。而觀諸系爭契約之內容、上訴人所提出之原審證7 「教導資料」、96年1 月30日律師函及上訴人收到之簡訊內容，均無隻字片語提及「擋債」、「毀諾」等用語，原審證7 之「教導資料」更明確記載律師是「幫我將所有債務重整清算，重新規劃還款方式」等字，96年1 月30日律師函亦載明「祈 貴行能提供更符合本人能力之清償方式，以利更生」等語，基此，被上訴人王明杰辯稱：上訴人簽立系爭契約是希望跟債權銀行爭取更優惠的還款方案，並非規避債務不用還等語，顯非無稽。上訴人又未能提出其他確切之證據證明被上訴人王明杰確有承諾「擋債」、規避債務或訛騙上訴人不要繳納協商款等事實，或者另有何以其他強暴、脅迫或不法方法妨害上訴人自主權，致使上訴人誤簽系爭契約，且對於要否繼續繳納協商款已失自主決定自由之情事，所為主張尚難遽予採信。
⑷據上，上訴人主張被上訴人王明杰以詐術侵害其意思表示
自由之自主權，尚無足取；另依前述，被上訴人彭慧慧、楊永吉就系爭契約之簽立均非行為人，自無何侵權行為可言。從而，上訴人依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人3 人連帶負賠償責任，洵屬無據，為無理由。
４、另按民法第544 條第1 項規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」。又損害賠償之債，以損害發生及有責任原因之事實二者間，存有相當因果關係為成立要件。查：⑴上訴人與被上訴人彭慧慧、楊永吉間並無任何委任關係存
在，業經本院審認如前，上訴人依民法第544 條第1 項規定，請求渠等2 人連帶負損害賠償責任，為無理由。
⑵上訴人主張受有如附表所示173,190 元之損害，原因在於
上訴人就95年債務協商毀諾，而上訴人之所以毀諾，乃因被上訴人王明杰之招攬話術，誤導上訴人相信簽立系爭契約即可擋債云云，然為被上訴人王明杰所否認，且依現存事證，尚無從證明被上訴人王明杰有何誆稱「擋債」、承諾可規避債務或訛騙上訴人不要繳納協商款等詐騙行為，均已詳述如前，上訴人之錢財既由上訴人所掌握、處分，上訴人在簽立系爭契約後，決定將原應繳交協商款之款項挪作他用（例如：上訴人主張係改繳系爭契約之委任費用），應認仍屬上訴人自由意志下之決定，因此而生之損害，即難責令被上訴人王明杰負責。
⑶又被上訴人王明杰依系爭契約之約定，委由被上訴人楊永
吉寄發96年1 月30日律師函予上訴人之15家債權銀行後，上訴人雖主張：①其自96年2 月起即將原預定繳納協商款之金錢改用來支付系爭契約之委任費用，②債權銀行陸續向上訴人催討，經上訴人向被上訴人王明杰反應，均未獲置理，③甚至，接獲臺灣臺北地方法院開庭通知，經轉告被上訴人王明杰，亦未回應云云，均為被上訴人王明杰所否認，辯稱：伊於簽立系爭契約前，即有言明上訴人在重新協商獲有結果前，仍要按時繳交原來之協商款，上訴人從未提供催繳銀行名單或告知要開庭事等語。依民事訴訟法第277 條前段規定，應由上訴人負舉證責任。惟上訴人表示均是以電話聯絡，此又為被上訴人王明杰所否認，上訴人亦未能提出其他證據之證據以實其說，應認上訴人此部分之主張尚難遽信為真。
⑷據上，上訴人雖主張其因毀諾而受有如附表所示173,190
元之損害，但尚無證據足認系爭契約或被上訴人王明杰有要上訴人毀諾之事實存在，上訴人主張被上訴人王明杰在處理系爭契約之委任事務時有此過失，尚屬無據。從而，上訴人依民法第544 條第2 項規，請求被上訴人王明杰給付上訴人173,190 元，為無理由。
（八）關於上訴人主張被上訴人楊永吉違反律師契約義務，縱為複委任，亦應負擔損害賠償責任，而依律師法第25條、民法第544 條、第227 條第2 項規定，請求被上訴人楊永吉應賠償上訴人173,190 元，並與備位訴之聲明三為不真正連帶關係，如備位訴之聲明五，有無理由？
１、查被上訴人王明杰、楊永吉均一致陳稱：上訴人簽立系爭契約後，被上訴人王明杰即就上訴人請求向債權銀行表達提供再次協商機會之發函事務，委由被上訴人楊永吉處理，被上訴人楊永吉乃於96年1 月30日寄發96年1 月30日律師函給上訴人之15家債權銀行，並副本送達上訴人，上訴人對於此項事務之處理並無異議，係合於債之本旨之給付等情，業經本院審認如前，則被上訴人楊永吉就此發函事務之處理，顯然並無「因懈怠或疏忽，致委託人受損害」、處理委任事務有過失或不完全給付之情事，上訴人依律師法第25條、民法第544 條、第227 條第2 項規定，請求被上訴人楊永吉賠償173,190 元，均屬無憑。
２、又被上訴人王明杰於本院第二審言詞辯論時陳稱：被上訴人楊永吉係探極公司之法律顧問，就系爭契約中有涉及法律部分，才轉請被上訴人楊永吉處理，並非就系爭契約整個案件皆交由被上訴人楊永吉處理等語（二審卷第103 頁），且自承就系爭契約僅履行寄發96年1 月30日律師函一項，又無其他證據顯示被上訴人王明杰另有就系爭契約之其他事務，複委任被上訴人楊永吉處理，且被上訴人楊永吉在處理時有過失致上訴人受損害之情形，上訴人依律師法第25條、民法第544 條、第227 條第2 項規定，請求被上訴人楊永吉賠償173,190 元，即無依據，自應駁回。
（九）綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人王明杰給付66,000元，及自98年2 月6 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用之負擔：本件第一審訴訟費用為3,420 元，第二審訴訟費用為3,975元，合計7,395 元，本院經酌量兩造勝敗及訴訟進行情形，認應由被上訴人王明杰負擔10分之3 （7,395 ×3/10＝2,21
9 ，小數點以下四捨五入），餘由上訴人負擔。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 洪堯讚法 官 莊嘉蕙上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 15 日
書記官 吳詩琳