臺灣臺中地方法院民事判決 99年度簡上字第228號上 訴 人 張天賜訴訟代理人 鐘為盛律師被 上訴人 湯國興上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國99年7月13日本院臺中簡易庭99年度中簡字第721號第一審判決提起上訴，本院於民國100年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於原審起訴主張：
⒈上訴人於民國（下同）98年12月4日與訴外人晟家國際事
業有限公司（以下簡稱晟家公司）簽訂專任委託銷售契約書，委託晟家公司代為銷售其所有坐落臺中市○○區○○○段2266、2266之11、2266之12地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○街34、36號建物（下稱系爭房地），委託銷售總價為新臺幣（下同）1,500萬元。嗣被上訴人於
98 年12月19日與晟家公司簽訂買方議價委託書，委託晟家公司以1,450萬元之價格代洽購系爭房地，委託期間自98年12月19日起至99年1月10日止。被上訴人並於98年12月21 日匯款50萬元入晟家公司設於京城銀行文心分行之帳戶。又其與晟家公司復於98年12月23日合意變更為以1,500萬元之價格代洽購系爭房地。
⒉上訴人與晟家公司間之專任委託銷售契約書第9條約定「
買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人仲介成交之買方另行簽訂不動產買賣契約書，並由委託人及買方協商指定地政士辦理所有權移轉登記」，第7條第6款約定「契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受買方支付購買不動產定金」，第8條第1款約定「買方支付定金後，如買方違約不買，受託人得沒收定金；如委託人不賣，應加倍返還買方所支付之定金」。是依上開條款，當被上訴人於98年12月23日所提出之1,500萬元購買價格與上訴人委託售價一致時，即屬議價成功，被上訴人於98年12月21日所匯予晟家公司之50萬元，依其與晟家公司間買方議價委託書第6條第3款約定，即轉為買賣系爭房地之定金，且晟家公司有代理上訴人收受之權限。詎上訴人竟在符合銷售條件之情形下，猶拒絕履行簽訂不動產買賣契約書之義務，其本於專任委託銷售契約書第8條第1款約定請求上訴人加倍返還被上訴人支付之定金共計100萬元。
⒊上訴人既已授權晟家公司受領被上訴人交付之50萬元定金
，依民法第248條約定自可推定兩造間就系爭房地之買賣契約成立，嗣因可歸責於上訴人事由致不能履行，其依民法第249條第3款約定，請求上訴人加倍返還被上訴人支付之定金共計100萬元。並聲明：上訴人應給付被上訴人100萬元，及自99年5月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡於本院補稱：本件被上訴人已在上訴人委託銷售期間內表示
願以1,500萬元之價格承買系爭房地，且所提付款條件亦與上訴人所提付款條件一致，則雙方買賣價格及付款條件均一致，且上訴人亦已同意由晟家公司代其向被上訴人收受定金
50 萬元，即應履行簽約之義務，此亦為臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第3l5號民事判決認定在案。是上訴人反悔不賣，即應依系爭專任委託銷售契約書第8條約定加倍返還被上訴人所支付之定金。至於，上訴人以其並未於買方議價委託書中簽名同意被上訴人之買賣條件，故被上訴人所支付之50萬元僅為斡旋金，非屬定金云云，惟上訴人既已反悔不賣，其未於買方議價委託書中簽名，則屬當然，非可就此認為上訴人無違約之情事。
二、上訴人則以：㈠上訴人於原審抗辯：
⒈系爭專任委託銷售契約書為晟家公司人員於98年12月4日
與上訴人商談房地銷售事宜後即當場簽立，並未給予上訴人3日以上之合理審閱期間，此顯與消費者保護法施行細則第11條之約定相違背。其主張契約之全部條文均無效。
⒉被上訴人本次購買房地價格高達1,500萬元，理應慎重為
之，然其自始至終皆未至現場查勘，實屬可疑。又晟家公司收受被上訴人之50萬元匯款後，並未於隔日交付上訴人，反而連同帳戶其餘款項一併轉匯他處，是否晟家公司為謀取佣金而共同偽造假買賣，亦不得而知。並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡於本院補稱：
⒈斡旋金之性質法律並無明文約定，雖依一般不動產仲介業
均有收受買方斡旋金之習慣，惟該習慣並未能得以直接將該斡旋金作為定金之性質，除非經議價後賣方同意買賣之條件，並經簽名確認於該「買方議價委託書」始得做為定金之用。此觀之該「議價委託書」內均須有買賣雙方簽名始發生該委託書內容條款之效力至明。本件被上訴人雖於
98 年12月21日匯款50萬元斡旋金至晟家公司於京城銀行文心分行帳戶，惟上訴人未於「議價委託書」上簽名，是上訴人並未同意被上訴人之買賣條件，故兩造間買賣契約尚未成立，自無所謂斡旋金轉作為定金，而由晟家公司代為收受之問題。
⒉系爭專任委託銷售契約書第8條第1款約定之前提必須上訴
人已收受定金或晟家公司已有代為收受定金之條件成就時（即議價成功，買賣雙方簽訂買賣契約時），始有該條款之適用。惟由訴外人陳木樹（晟家公司負責人）、蔡有信於臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第315號準備程序期日證稱：「這只是斡旋金的性質，我們還要跟買賣雙方磋商價格，…。」、「價金要轉入橋復建築是要買賣雙方簽訂買賣契約書，這筆斡旋金才會轉為價金，並轉入橋復建築的帳戶。」，是被上訴人所稱支付之50萬元，應屬斡旋金之性質，並非定金。上訴人既未收受定金，且晟家公司代為收受定金之條件尚未成就，被上訴人自無依專任委託銷售契約書第8條第1款請求之理由。
⒊再者，依證人蔡有信於鈞院言詞辯論期日證述，系爭買方
議價委託書第6條第3款約定之「議價成功後」係指「買賣雙方簽訂不動產買賣契約後」，是則同條第5款之「議價成功後」亦應為相同之解釋，本件兩造既尚未簽訂不動產買賣契約書，則不生賣方（即上訴人）違約不賣，應將議價金加倍返還買方（即被上訴人）之效果。惟原審不查逕為上訴人不利之判決，不無違誤。縱本件上訴人應給付違約金，然被上訴人尚無任何損失可言，其請求50萬元之違約金，顯屬過高，應予酌減。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，於本院聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴人之上訴。
四、得心證之理由：㈠上訴人與晟家公司簽訂專任委託銷售契約書，委託晟家公司
代為銷售其所有系爭房地，委託銷售總價為1,500萬元，另被上訴人亦委由晟家公司向上訴人就系爭房地為議價乙節，為兩造所是認，並有系爭專任委託銷售契約書、買方議價委託書及合約變更契約書各一紙附卷可參，自堪信為真實。再者，上訴人並未於被上訴人與晟家公司簽訂之系爭買方議價委託書及合約變更契約書上之「賣方」欄簽名乙節，被上訴人亦不爭執，且有買方議價委託書及合約變更契約書各一紙在卷可佐，堪以認定為真正。
㈡被上訴人主張伊經由晟家公司仲介購買上訴人所有之系爭房
地（總價為1,500萬元），被上訴人並於98年12月21日匯款
50 萬元入晟家公司設於京城銀行文心分行之帳戶。又其與晟家公司復於98年12月23日合意變更為以1,500萬元之價格代洽購系爭房地。但嗣後上訴人反悔不願出售，惟上訴人與晟家公司間之專任委託銷售契約書第9條約定「買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人仲介成交之買方另行簽訂不動產買賣契約書，並由委託人及買方協商指定地政士辦理所有權移轉登記」，第7條第6款約定「契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受買方支付購買不動產定金」，第
8 條第1款約定「買方支付定金後，如買方違約不買，受託人得沒收定金；如委託人不賣，應加倍返還買方所支付之定金」。是依上開條款，當被上訴人於98年12月23日所提出之1,500萬元購買價格與上訴人委託售價一致時，即屬議價成功，被上訴人於98年12月21日所匯予晟家公司之50萬元，依其與晟家公司間買方議價委託書第6條第3款約定，即轉為買賣系爭房地之定金，且晟家公司有代理上訴人收受之權限。詎上訴人竟在符合銷售條件之情形下，猶拒絕履行簽訂不動產買賣契約書之義務，其本於專任委託銷售契約書第8條第1款約定請求上訴人加倍返還被上訴人支付之定金共計100萬元等語，上訴人則以前揭情詞置辯。是本件應審究者為：⑴晟家公司有無代上訴人與被上訴人簽訂買賣契約之權利？兩造間是否已成立買賣契約？⑵專任委託銷售契約書第7條第6款：契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受買方支付不動產定金。該約定中之「契約成立後」究竟何指？晟家公司有無代收定金之權利？⑶被上訴人是否得依上訴人與人晟家公司簽訂之專任委託銷售契約書第8條第1款之約定，請求上訴人給付100萬元之違約金？㈢經查：
⑴被上訴人固主張上訴人與晟家公司間之專任委託銷售契約書
第9條約定「買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人仲介成交之買方另行簽訂不動產買賣契約書，並由委託人及買方協商指定地政士辦理所有權移轉登記」，而被上訴人與晟家公司已於98年12月23日合意變更為以1,500萬元之價格代洽購系爭房地，是被上訴人之出價，與上訴人委託售價一致時，即屬議價成功，契約即屬成立云云。然查：
⒈依系爭專任委託銷售契約書第7條第4款約定「如買方簽立買
方要約書，受託人應於24小時內將該要約書轉交委託人，不得隱暪或扣留，但如因委託人之事由無法送達者，不在此限」。可知晟家公司僅受上訴人委託尋找買主，並由買主出具要約書，晟家公司無代理上訴人訂立買賣契約之權利。而證人即代表晟家公司分別與上訴人及被上訴人簽訂契約之蔡有信於本院受命法官99年12月1日行準備程序時結證稱：「（法官問：是否可以代替上訴人簽立契約？）一般來說可以授權我們來簽立，也可以自行簽立，但大部分都是當事人自己來簽立買賣契約」、「（法官問：上開契約第9條所謂買賣契約是指正式的買賣契約？）是，就是買方應該自己要來簽立的買賣契約。這個合約書是要請代書正式來寫」等語，亦可證明本件兩造並未簽訂系爭房地之買賣契約。
⒉再者，由被上訴人與晟家公司所簽訂之買方議價委託書及合
約變更契約書中，均有「賣方」之欄位，該買方議價協議書第9條約定：以上確經雙方同意訂立，並繕一式三份，由甲（被上訴人）、乙（晟家公司）雙方、賣方各執乙份為憑。而該買方議價委託書上既無賣方即上訴人之簽名，則被上訴人是否確實透過晟家公司與上訴人議價，實非無疑，是被上訴人主張其代理人與上訴人已議價成功，已難可採。況縱認晟家公司確有代被上訴人向上訴人為議價行為，惟按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意甚明。而證人蔡有信亦證稱：「（本案有收到多少定金？何時通知上訴人收到定金？）收到五十萬元的定金。九十八年十二月大約二十日左右，我們拿到定金，我直接到屋主家跟他說我們收到定金。上訴人表示增值稅有問題，且買方出價（第一次出價）沒有達到他的委託售價，所以他表示不賣，這確實是上訴人的權利，可以拒絕出售，後來隔三天左右，我們告訴買方說他出的價位，屋主不可能出售，要他加價，被上訴人就同意加價，又寫了合約變更契約書，就是一千五百萬元，達到屋主委託的售價，我於隔天又去找上訴人，我跟上訴人說出價已經達到，跟上訴人談要簽約的時間，上訴人就說增值稅有問題，他認為增值稅太高，賣方要繳，扣掉增值稅、佣金所剩金額不多，上訴人並說他太太不要賣房子，之後我們進行協調，我們前後跟上訴人談好幾次，最後他表示他不要賣房子，在西屯調解委員會協調，也是沒有辦法談成。買方有寫壹份議價合約書，買方達到屋主出售的價格，我們會請求賣方簽名確認，再談訂約事宜，等到賣方簽立買賣契約書，才會把定金五十萬元放到履約保證帳戶，屋主即上訴人有說要看五十萬元，我本來要我們公司開現金票給上訴人簽收，但上訴人不同意」等語。足認晟家公司於收受被上訴人繳付之斡旋金後，晟家公司雖確曾向上訴人進行議價，然上訴人就系爭房地之增值稅部分仍有爭議，而依相關稅法之規定，土地增值稅為出賣人應繳納之稅賦，該土地增值稅之數額確實影響出賣人未來實際取得價金之金額，此部分已屬雙方買賣契約之必要之點，更難認雙方就買賣必要之點已經達成合意。
⒊次按民法上債之關係為特定人間之權利義務關係，除雙方另
有約定外，債務人僅須依照與債權人之間之約定履行債務，並無依照第三人指示或以第三人意思表示履行債務之義務，此為債之相對性原則。本件上訴人與晟家公司所締結之專任委託銷售契約及被上訴人與晟家公司所締結之買方議價委託書，均係屬民法上債權契約，則該二份契約之各別兩造間關於彼此合約之履約爭議，自應依各個契約之兩造間所訂之契約書為斷。另查，上訴人與晟家公司簽訂之專任委託銷售契約書第9條約定「買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人仲介成交之買方另行簽訂不動產買賣契約書，並由委託人及買方協商指定地政士辦理所有權移轉登記」，固屬實情。然依債權相對性原則，此為上訴人與晟家公司間之約定，如上訴人不依該專任委託銷售契約書第9條之約定與買方即被上訴人簽訂買賣契約，應僅生上訴人對於晟家公司是否違約而應依專任委託銷售契約書第10條之約定視為受託人即晟家公司已完成仲介之義務，上訴人仍應支付服務報酬予晟家公司而已，並無得依此即推論兩造間之系爭買賣契約已經成立，更屬當然。再者，依一般社會交易常情，因交易價格高且買賣雙方之權利義務約定需較為明確，不動產買賣多以書面方式約定契約之內容，本件兩造間關於系爭房地之買賣價格達1,500萬元，又係不動產買賣，雙方於締約之過程應有作成書面之合意，此亦與上開專任委託銷售契約書第9條所述之「另行簽訂不動產買賣契約書」之約定相同，而本件兩造並未簽訂書面之買賣契約書，為兩造所是認，更難認兩造對於買賣契約之內容已有合意。是被上訴人主張雙方買賣成立一節，尚無可採。
⑵又上訴人與晟家公司簽訂之專任委託銷售契約書第7條第6款
固約定「契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受買方支付購買不動產定金」。惟上開契約約定中之「契約成立後」究竟何指，涉及晟家公司是否有代上訴人收受定金之權利，自應探明。
⒈再按定金在契約成立時（在買賣契約，即指標的物及其價金
，雙方當事人互相同意時）交付，固為證約定金；若在契約成立前交付，則祇為立約定金。立約定金僅係保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立（最高法院67年度臺上字第581號判決意旨參照）。而證人蔡有信證稱：「（購屋訂金，是指契約已經成立了嗎？）斡旋金是以仲介的專業角度，才叫斡旋金，斡旋用意是因為買方出的金額不一定買得到房屋，所以才要繳一筆錢讓我們在這段期間可以去斡旋，如果可以買得到，斡旋金就會轉為定金的一部分。如果買方出的價格，達到賣方出的價格，斡旋金就會變成定金。定金就是買方購買的價格，到達賣方出的價格，定金是還沒有簽立買賣契約前先拿的錢」等語。故依證人蔡有信之前開證述內容，被上訴人原繳付之50萬元斡旋金，係以買賣雙方出價相同，晟家公司即自行認定轉為定金。然此非兩造間買賣契約之定金，斯時，買賣雙方並未簽訂買賣契約。再者，該「定金」既為兩造間買賣契約成立前交付，依上開判決意旨，應僅為立約定金，並無民法第248條適用之餘地（最高法院90年度台上字第1405號判決意旨參照），亦不能依此認定契約已然成立。至於上訴人與晟家公司間，依上開專任委託銷售契約書第7條第6款既約定晟家公司有代收買方交付「定金」之權限，該契約成立，自應指買賣雙方之買賣契約成立後，晟家公司方有代上訴人收受被上訴人交付定金之權利。兩造分別與晟家公司簽訂之契約中所指「定金」，並非相同，而本件兩造間系爭買賣契約未成立，已如前述，則被上訴人主張晟家公司已代上訴人收受50萬元之定金云云，自難採信。
⒉又晟家公司向被上訴人收受50萬元，依買方議價委託書上記
載為「保證金」，該保證金之性質應係指「斡旋金」，依該買方議價委託書第6條第2款、第3款約定「委託期限屆滿，乙方（指晟家公司）議價不成功時，保證金無息於3日內全部退還，不另取費用」、「議價成功後，保證金抵為購買不動產定金之一部分，甲方（指被上訴人）應於3日內補足購買總價5%以上現金為定金，並於乙方指定時間、地點與賣方訂立不動買賣契約書，不得藉故拖延」等內容觀之。被上訴人繳付晟家公司之50萬元，其本意應係以保證金（斡旋金）之方式擔保被上訴人對晟家公司履約，於買賣雙方簽訂買賣契約後，方轉為定金（應係指成立定金）之一部。然證人蔡有信復證稱：「（上開契約書第6條第3款，議價成功後保證金變為定金，被上訴人有無補足百分之5之定金？）這個情況需要我們已經約定要簽立買賣契約書面以後，才會請買方補足到價金一成的簽約款，如果賣方表示不賣，再請買方做這個動作就不具任何意義」等語。可見被上訴人並未於3日內補足購買總價5%以上現金為定金，上訴人亦曾表示不賣之意思，則此更可證明兩造實無議價成功，並成立買賣契約之事實。是故，晟家公司雖確實向被上訴人收受50萬元，然該
50 萬元應僅係斡旋金性質，在上訴人與被上訴人尚未成立買賣契約前，實無由晟家公司代上訴人收受為定金之可能。故被上訴人主張上訴人已由晟家公司代收定金一節，亦無可採。
⑶再如上所述，依債之相對性，系爭專任委託銷售契約書第8
條第1款之約定係規範上訴人與晟家公司間之權利義務關係，對於被上訴人而言，並不構成契約之內容，且上訴人並非晟家公司所收受斡旋金或定金之當事人，故被上訴人依專任委託契約書第8條第1款之約定，請求上訴人給付100萬元之違約金，應無理由。
㈣綜上所述，被上訴人本於系爭專任委託銷售契約書第8條第1
款之約定，訴請上訴人給付被上訴人100萬元，及自99年5月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決命上訴人應給付被上訴人100萬元，及自99年5月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第450條、第78條、判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 楊國精
法 官 夏一峯法 官 張清洲上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 顏督訓