臺灣臺中地方法院民事判決 99年度簡上字第234號上 訴 人 邵森生訴訟代理人 陳聰明被 上 訴人 呂明發訴訟代理人 魏美雲上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年6月25日本院沙鹿簡易庭99年度沙簡字第21號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國99年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國98年8月13日本院97年度執字第91119號清償債
務強制執行事件（下稱系爭強制執行）程序中標得訴外人即執行債務人呂文生所有坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○○號應有部分全部之土地（下稱系爭212-3地號土地），及同段212地號、212-2地號應有部分各2分之1之土地（下稱系爭
212、212-2地號土地），暨系爭212、212-3地號土地上未辦保存登記建物（門牌號碼：臺中縣○○鎮○○路182之1號，下稱系爭房屋）。詎本院執行處准被上訴人以共有人之身分優先承買系爭212及212-2地號土地，並發給權利移轉證書，使被上訴人登記為系爭212及212-2地號土地之所有權人。因系爭強制執行就系爭212-3、212、212-2地號土地及房屋拍定後，司法事務官曾通知兩造雙方到場詢問，並曉諭被上訴人對上訴人拍定之系爭房屋所占有系爭212地號土地部分，不得請求拆屋還地，被上訴人之子為被上訴人之代理人，當場認諾。然被上訴人於取得系爭212及212-2地號土地所有權後，竟對上訴人提起拆屋還地之訴，顯違背誠信原則。
㈡因呂文生與被上訴人就系爭土地上各自建有未辦保存登記建
物，並分別在屋後剩餘之空地種植蔬菜分管使用，已歷20年之久。查共有人與他共有人對共有物默示分區共管之約定，歷經多年後，其中共有人將應有部分讓予第三人，其分管契約對於明知或可得而知之受讓人仍繼續存在，該受讓人受分管契約之拘束，故共有土地於此特定部分視同有地上權之關係，其所興建之房屋與占有之共有土地，視同有地上權之適用。又依民法第876條規定，上訴人於拍賣時對系爭土地有法定地上權，而土地法第104條及第107條之優先購買權規定具有物權效力，應優先於土地法第34條之1之共有物優先承購權之債權效力，本院執行處應不准被上訴人就系爭212、212-2地號土地優先承購，否則系爭房屋與前開土地間之調和關係必被破壞無遺。故被上訴人取得系爭212及212-2地號土地所有權登記應屬無效，為此提起本件訴訟。
㈢並聲明：
⒈確認被上訴人就系爭強制執行，將呂文生所有系爭212及212
-2地號，面積分別為382平方公尺及7平方公尺，所有權應有部分各2分之1之土地，准以共有人優先承購所為之所有權移轉登記為無效，並應予塗銷。
⒉被上訴人應將上開應有部分之土地所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人於原審以：被上訴人於98年8月21日依共有人優先承購規定，向本院合法購買系爭212及212-2地號土地，並於98年10月8日辦妥所有權移轉登記，上訴人無權主張塗銷。且土地法第104條之規定需合法之建物才有適用，系爭房屋係屬違建，無該條適用。況系爭212地號土地為農地，理應農用，並無地上權之適用等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服而提起上訴，補充陳述略以：辦理強制執行事件應行注意事項第40條第7款及土地法第104條第1項規定之立法意旨，係使房屋與基地同歸一人所有，而本件土地及房屋已屬一人所有，依舉輕明重之法理，承租人尚且對土地准為優先承買，焉有將一人所有之土地與房屋各自分離之理等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭強制執行所為呂文生所有系爭212及212-2地號，面積分別為382平方公尺及7平方公尺，所有權應有部分各2分之1土地之所有權移轉登記撤銷，並依法移轉登記予上訴人。被上訴人則補稱：被上訴人否認有於民事執行處訊問時同意不請求拆除系爭房屋。且當初呂文生是以系爭212-3地號之建地向銀行抵押貸款，系爭212地號之農地並未設定抵押權。又系爭房屋部分坐落在系爭212-3地號土地上，部分坐落在系爭212地號土地上，並非土地及房屋同屬一人所有等語。並聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：㈠上訴人主張：其於98年8月13日系爭強制執行程序中標得呂
文生所有系爭212-3地號應有部分全部之土地，及系爭212、212-2地號，應有部分各2分之1之土地，暨系爭212-3、212地號土地上之系爭房屋，嗣本院執行處准被上訴人以共有人之身分，優先承購系爭212及212-2地號各應有部分2分之1之土地，並發給權利移轉證書，使被上訴人登記為系爭212及212-2地號土地所有權人等情，業據提出土地登記謄本、地籍圖謄本、建物測量成果圖、系爭強制執行事件拍賣公告等件為證（見原審卷第8至13頁），並經本院依職權調取系爭強制執行卷宗核閱屬實，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力」，民法第758條第1項定有明文。次按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，固為土地法第104條第1項所明定。惟該規定係指基地出賣時，對該基地已有地上權、典權或租賃權之人，始得主張優先購買。若基地出賣時，地上權、典權或租賃權尚不存在，或於基地出賣後始取得地上權或租賃權者，均不得溯及主張優先購買權。又民法第876條第1項前段規定，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。係指視為取得地上權之人得在土地或建物拍定後，對土地所有人主張有法定地上權，而非指在法院拍定抵押物前，即認為建物所有人已取得地上權」，最高法院著有83年度臺上字第522號判決可供參照。經查：呂文生就系爭212及212-2地號土地並未設定地上權登記，有土地登記謄本附於系爭強制執行卷可查，則上訴人主張呂文生在前開土地上建屋，應視同有地上權之適用，尚乏依據。而呂文生在其所有系爭212-3地號土地及其與被上訴人共有之系爭212地號土地上建屋，而僅以212-3地號土地設定抵押權，系爭212、212-2地號土地及系爭房屋均未設定抵押權等情，業經本院依職權調閱系爭強制執行卷宗查核無誤。則系爭212、212-2地號土地及系爭房屋既均未設定抵押權，即不符合民法第876條規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定」之情形，是縱上訴人買受系爭房屋，亦難認上訴人就系爭212地號土地、212-2地號土地有法定地上權。再者，縱認上訴人有法定地上權，然上訴人於系爭強制執行程序中並未主張優先購買權，而同意共有人即被上訴人就拍賣條件所定之內容優先承買，有系爭強制執行事件98年9月3日訊問筆錄可稽，足見上訴人縱有優先購買權，亦於系爭強制執行程序中放棄行使，則上訴人於被上訴人優先承購系爭212、212-2地號土地，取得所有權後，方主張被上訴人之所有權移轉登記無效，殊屬無據。
㈢再按「土地法第34條之1第4項僅規定：『共有人出賣其應有
部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購』，並無限制土地共有人之一在共有之土地建築房屋，於該共有人之應有部分之土地連同房屋併同被拍賣時，他共有人對該出賣之土地應有部分（含房屋占有之基地）無優先承購權，被上訴人係系爭土地共有人之一，對系爭土地自有優先承購權」，亦有最高法院72年度臺上字第3434號判決足參。揆諸前開說明，可知縱使呂文生在系爭212地號土地上建築系爭房屋，系爭212地號土地及系爭房屋併同被拍賣，系爭212地號土地之共有人即被上訴人就系爭212地號土地之優先承購權並不因之而受限制，亦即被上訴人對系爭212地號土地仍有優先承購權。是上訴人主張本院執行處准許被上訴人優先承購系爭212、212-2地號土地無效云云，並無理由。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人應將系爭強制執行所為呂文生所有系爭212及212-2地號，面積分別為382平方公尺及7平方公尺，所有權應有部分各2分之1之土地所有權移轉登記撤銷，並依法移轉登記予上訴人，並無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 林慧貞法 官 黃佳琪正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
書記官