臺灣臺中地方法院民事判決 99年度簡上字第283號
上 訴 人 紀琦瑛被 上訴人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 陳鏡婷上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國99年 8月20日本院台中簡易庭99年度中簡字第1278號第一審判決提起上訴，本院於民國100年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。
此項規定，依同法第436條之1第 3項規定，為簡易訴訟上訴時所準用。本件被上訴人於上訴後，以縱認被上訴人不得依新二階展業主任聘任合約書第5條第3項約定請求，被上訴人亦得依不當得利規定請求上訴人給付違約金新臺幣（下同）108,750元等語 。查本件被上訴人於本院追加之不當得利請求權，核其請求權之基礎事實同為上訴人於合約書未到期前有得終止合約事實，而此項事實是否因被上訴人雖未行使終止權，其受領仍為無法律上原因乙節，與起訴之訴訟標的原因事實認定相近，於上訴人防禦及訴訟終結無礙，揆諸上揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：
一、原審起訴主張：兩造於民國（下同）85年 5月20日簽訂新二階展業主任聘任合約書、展業主任聘約書、展業代表聘約書等 3份合約，由被上訴人聘用上訴人擔任展業主任職務，負責執行並處理有關業務推展、管理及相關行政業務，聘雇期間85年5月20日起至88年5月19日止，共計 3年。依新二階展業主任聘任合約書第 3條，若上訴人於第1年至第2年達成保證底薪發放標準，2年內每月另發放3萬元之保證薪，被上訴人自85年7月起至86年2月止，合計已發放上訴人保證薪217,500元，然上訴人展業主任聘約書所約定應承保之業績6個月須達18萬，詎上訴人於86年1月起至同年6月止，因招攬業績未達到約定標準，由展業主任改聘為展業代表，新二階展業主任聘任合約因此終止，其後上訴人自86年 7月至同年11月止，連續90日內未能提交新業績，展業代表聘約書亦終止。
上訴人因可歸責於己之事由，致未達被上訴人業績考核標準，並未依約履行應盡之契約義務，以致被上訴人依新二階展業主任聘任合約書第5條第1項但書、展業主任聘約書第 4條第 3項及展業代表聘約書聘約書之業務人員管理規定第20點
（丙）約定，終止兩造間之聘約，並依新二階展業主任聘任合約書第5條第3項約定，請求上訴人給付已領保證薪總金額50%之違約金，即l08,750元，爰依據契約之法律關係，請求判決上訴人如數給付等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人108,750元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、於本院補充略以：㈠被上訴人係以新二階展業主任聘任合約書第5條第3項約定，
請求上訴人給付其已領保證薪總金額50%之違約金108,750元，而原審判決亦依被上訴人所爰引之新二階展業主任聘任合約書第5條第3項為請求權基礎作為判決依據。職是上訴人主張與事實顯有出入，洵屬有誤，亦不足採。
㈡兩造間所訂展業代表聘約書、展業主任聘約書、新二階展業
主任聘任合約書等 3份契約書，應屬委任與承攬之混合契約，而非僱傭契約或勞動契約之性質：
⑴由新二階段展業主任聘任合約書之附件將行銷協理、行銷總
監、處經理、展業區經理 A、展業區經理B、展業襄理A、展業襄理B、展業主任A（代展業）（襄理A）及展業主任B（代展業）（襄理 B）同列之方式可知，其為同一種業務制度下之不同職稱，主要差異點在於其需達成之業績目標不同，至於其他並無差異之處。依臺灣高等法院97年度勞上字第10號確定判決，已認定展業區經理及展業代表聘約書之性質非僱傭契約或勞動契約之性質。既展業區經理及展業代表聘約書之性質已被臺灣高等法院97年度勞上字第10號確定判決認定非僱傭契約或勞動契約之性質，則展業主任聘約書、展業代表聘約書之性質，顯可亦見亦屬非僱傭契約或勞動契約之性質。
⑵被上訴人固為適用勞動基準法（下稱勞基法）之事業，惟適
用勞基法，即非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或承攬與委任之混合契約或聯立契約。因此，不能僅以被上訴人屬勞基法規範之事業，即認兩造間契約蓋屬勞基法所稱勞動契約，亦不能謂被上訴人依勞工保險條例為上訴人投保強制保險、並為其填製扣繳憑單，及依「保險業務員管理規則」規定所示，即認定兩造為僱傭關係，有最高法院95年台上字第1175號、臺灣高等法院93年度勞上更（一）字第16號判決可參。保險業務員之於保險公司，關於保險契約之招攬及招攬報酬之給付，依通說及實務見解，認係屬於承攬或委任等關係，而非僱傭關係，有臺灣高等法院臺南分院92年度勞上字第1號判決可參。
⑶參照最高法院81年度台上字第 347號判決，按一般學理上亦
認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。上訴人於85年 5月20日與被上訴人簽定展業代表聘約書、展業主任聘約書、新二階段展業主任聘任合約書，依前揭 3份聘約書於第 1條規定內容，與被上訴人對上訴人無差勤考核，上訴人亦不需按時至被上訴人打卡上、下班，僅負責簽約、報業績予被上訴人，上訴人無須在被上訴人指定之時間內工作，亦無需受被上訴人之指揮監督，上訴人工作內容自難認有從屬性質。且依前揭聘約書之約定，上訴人並無固定薪資，需分別達到展業主任或展業代表之津貼及獎金表所要求之業績時，被上訴人使給付上訴人津貼及獎金；準此，上訴人並未與被上訴人約定固定薪資，完全依照其招攬保險契約之多寡而決定其報酬之數額，此與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與，亦有不同。且依展業主任聘約書第 1條規定，上訴人亦得為被上訴人在臺灣地區招募、訓練與管理所屬之展業代表，亦與一般勞動契約應親自履行，不得使用代理人之特徵不符。綜上所述，尚難認兩造簽定前揭契約書為僱傭契約之性質，核其性質係屬委任與承攬之混合契約。上訴人非勞基法之勞工，與被上訴人間法律關係應屬委任與承攬之混合契約，而非僱傭或勞動契約之性質。
㈢兩造間所訂展業代表聘約書、展業主任聘約書、新二階展業主任聘任合約書等3份契約書，應合併觀之：
⑴上訴人因欲享受較佳之待遇，與被上訴人訂立展業代表聘約
之同一時間與被上訴人訂立展業主任聘約書與新二階段展業主任聘約合約書，均係上訴人於85年5月20日與被上訴人簽定，既是同時簽定，即同時成立生效，且應合併觀之。上訴人否認新二階展業主任聘任合約書及展業主任聘約書簽定日期之真實性，逕而主張該二份聘約書之簽定日期係遭人盜植，則依民事訴訟法第277條前段、第358條第 1項規定，自應對此變態事實負舉證責任。在其未就變態事實負舉證責任前，其主張恐屬無據，顯不足採。
⑵展業代表聘約書係業務員基礎合約，新二階段展業主任聘約
合約書係因上訴人欲享受較佳之待遇且必須以展業主任聘約書簽定為前提，係展業主任聘約書附加之特別合約，依新二階展業主任聘任合約書第4條、第6條規定，得知上訴人依新二階展業主任聘任合約書均需遵守展業主任聘約書附表貳管理規章之規定。再由新二階展業主任聘任合約書附件部分之業績考核標準均是以展業主任聘約書中附表貳之展業主任管理規章之考核條件為基礎，可悉新二階展業主任聘任合約書有關規範不足之部分均係以展業主任聘約書為基礎而可加以援用，亦證兩造簽定之新二階段展業主任聘約合約書係屬展業主任聘約書之一部分。故新二階展業主任聘任合約書僅係被上訴人與上訴人簽定展業主任聘約時，除原訂給付津貼、獎金等報酬，被上訴人另以保證薪之優渥條件與上訴人訂立，其目的係為提高上訴人招攬保險業務之績效，拓展保險業務，惟其性質仍為展業主任聘約，是以新二階展業主任聘任合約書與展業主任聘約，效力互通且應合併視之。
㈣新二階展業主任聘任合約書第5條第3項約定，並無悖於衡平原則、善良風俗、顯失公平或屬於權利濫用之情形：
⑴僱傭契約係以供給勞務本身為目的，並無其他目的，而委任
或承攬契約則係以處理事務或工作完成為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者之區別。而上訴人任職於被上訴人擔任展業代表及展業主任，代被上訴人招攬人身保險及年金，依展業主任聘約書第 3條規定，得見上訴人並無固定薪資，需達到該聘約附表壹及貳所要求之業績時，被上訴人始給付上訴人津貼及獎金，準此，上訴人之收入並無固定薪資，完全依照其招攬保險契約之多寡而決定其報酬之數額，此與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給予，亦有不同，難認兩造簽定之展業主任聘約書為僱傭契約或勞動契約之性質，核其性質係屬委任與承攬之混合契約。兩造所訂契約既非由上訴人提供勞務為目的之委任及承攬混合契約，而上訴人達到被上訴人所要求之業績，被上訴人始依約給付津貼、獎金等報酬，除被上訴人所定之津貼、獎金外，被上訴人另以保證薪之優渥條件與上訴人訂立新二階展業主任聘任合約書，其目的係為提高上訴人招攬保險業務之績效，拓展保險業務，該合約書第 3條保證薪之性質並非僱傭契約之報酬，仍係為使上訴人達到被上訴人所要求之績效而額外預付報酬，如上訴人未達成被上訴人要求之績效，即喪失被上訴人給付上訴人保證薪之契約目的，兩造因此約定上訴人應返還（賠償）已領保證薪之 50%，此約定符合委任及承攬混合契約之性質及目的，難謂違反衡平原則或善良風俗，或有顯失公平之情形。上訴人雖未達成被上訴人要求之業績，仍得保有另外 50%保證薪而無須返還，該返還（賠償）保證薪 50%之約定顯非以損害上訴人為目的，即無權利濫用之情形。
⑵再按民法第250條第 1項、第252條規定，係賦予法院得依兩
造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應付之主張及舉證責任。
⑶參酌最高法院92年台上字第2747號判決。按違約金之約定，
為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，當事人均應同受該違約金約定之拘束，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而抗辯契約無效，則嚴重違反交易安全及私法秩序之維護。上訴人簽約時應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決定，如上訴人對於約定內容、違約金等認為過高或顯失公平，於訂約時自應對被上訴人表示，並應表明所欲之工作內容及違約金應減至何程度為宜，惟上訴人均未為表示即簽定聘約書，顯見其對契約約定之工作內容、所給付被上訴人之保障薪之金額及違約金之比例均認為合理，上訴人卻於違約後方抗辯聘約書不合理，其主張洵屬無據。況基於契約自由原則，除契約違反法律之強制、禁止規定或與公序良俗有違而無效者外，雙方當事人均應受其所訂定契約之拘束，既上訴人於訂約前應已看過聘約書內容，亦應知悉其權益，仍與被上訴人簽約，則該聘約書自當本於兩造間意思表示之一致而合法成立生效。又損害之發生固然為損害賠償之債的成立要件，惟若契約當事人間有依民法第 250條規定之預定損害額，此等規定或契約，不但預定損害賠償之金額，且擬制損害之發生，故債權人毋庸證明損害之存在，即得請求賠償，法院亦應尊重兩造間契約約定，不宜任意酌減，以維契約自由，並落實私法自治。
⑷兩造簽定新二階展業主任聘任合約書之保證薪，係被上訴人
給予上訴人在服務期間除依展業主任津貼及獎金表領取業務津貼及獎金外，由被上訴人給予外加之報酬；且兩造間新二階展業主任聘任合約書第5條第3項約定違約金之計算，是以上訴人已領取月保證薪總額之 50%作為違約金，並非以上訴人全部取得報酬之 50%作為違約金，且該契約既因上訴人未達業績考核標準而終止，被上訴人並未完全受有上訴人額外達成業績之利益。因此，被上訴人主張就其額外給付之保證薪請求上訴人賠償其中 50%，充違約金之金額，並無不合理之處。再依被上訴人提出上訴人在被上訴人任職期間之職務、業績、領薪情況表右下欄「實領金額」所示，上訴人自85年 5月20日起任職被上訴人，迄86年10月24日聘約終止，期間上訴人自被上訴人領取之報酬共 311,274元；然此期間被上訴人因上訴人之招攬而收取之個人新契約保費收入則僅有91,773元（上訴人任職期間所有 FYC加總），可認上訴人在被上訴人任職期間，而其招攬而創造之新契約保費收入，遠低於被上訴人給予之報酬，本件違約金依新二階展業主任聘任合約書第5條第 3項約定，僅108,750元，與上訴人已領取之金額及其創造之保費收入相較，實無予酌減之必要。
⑸再者，參照最高法院56年台上字第3064號判決，新二階展業
主任聘任合約書第5條第3項約定之損害賠償請求權，與不當得利返還請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則縱被上訴人不得依新二階展業主任聘任合約書第5條第3項約定請求，被上訴人亦得依據不當得利規定，請求上訴人給付違約金共計108,750元。
㈤參照臺北地方法院88年度勞簡上字第39號民事確定判決，上
訴人亦係同時與被上訴人簽定新二階展業主任聘任合約書、展業代表聘約書及展業主任聘約書，且各項職位間之調整或異動，係依被上訴人業績考核結果而自動調整升降，並分別適用不同之考核條件、津貼及獎金給予辦法，是關於兩造間之權利義務關係，就此 3件聘約書自應合併觀之，端視上訴人擔任之職務，而決定適用之契約條款。上訴人之業績未達考核標準，被上訴人終止展業代表聘約書、展業主任聘約書及新二階展業主任聘任合約書，於法並無不合之處：
⑴依兩造聘約書內容觀之，上訴人向被上訴人收取之報酬，係
按其所招攬且簽定保險契約而繳交之保險費計算，而非以招攬保險之勞務次數計算，故上訴人因招攬保險所獲得報酬與勞基法所稱工資係勞務之對價顯然不同。再者，上訴人並無差勤，不需按時至被上訴人打卡上班，上訴人可自行決定招攬保險之對象、時間、地點，並依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜外，上訴人對於保險招攬事務之履行方法等，具有獨立裁量權，被上訴人對於上訴人此部分勞務提供方式其指揮監督程度極低，無具體之指揮命令之權，此與一般勞雇關係，受僱人需在僱用人指定之時間內工作，並接受僱用人之指揮監督並不同，亦足見被上訴人與上訴人間並不具勞動契約之從屬關係。雙方間之法律關係應屬委任與承攬之混合契約，而非僱傭契約或勞動契約之性質，被上訴人終止與上訴人間之聘約標準非依勞基法規定，而係依兩造所簽定展業代表聘約書、展業主任聘約書、新二階展業主任聘任合約書之約定，上訴人未依公司管理規章規範（含業績），即得終止聘約，不需依勞基法之解雇或資遣法定要件始得終止。
⑵依展業主任聘約書第2條第1項、第4條第3項約定，上訴人能
否達到約定業績標準，為上訴人於兩造聘約書中所負最主要之給付義務。上訴人於85年 5月20日與被上訴人簽約後，擔任展業主任 A，依展業主任聘約書規定上訴人所應承保之業績6個月需達18萬元（3萬元/月），然上訴人自85年7月份起至12月份止之業績FYC加總僅有61,435元（7月/上訴人FYC 0元+8月/上訴人FYC2,882元+9月/上訴人FYC1,808元+10月/上訴人FYC3,025元+11月/上訴人FYC0元+12月/上訴人FYC53,720元=61,435）並未達到展業主任 A考核標準，被上訴人卻再給予上訴人機會，上訴人自86年1月份至6月份之業績FYC 加總亦僅有30,338元（1月/上訴人FYC0元+2月/上訴人FYC0 元+3月/上訴人FYC0元+4月/上訴人FYC0元+5月/上訴人FYC30,338元+6月/上訴人FYC0元＝30,338），仍未達展業主任A考核標準，依展業主任聘約書之附表貳即展業主任管理規章第 1條約定，自動調降為展業代表，被上訴人未另行發終止函，並無礙此改聘事實。再者，上訴人任展業代表時，自86年 7月起至10月止均未提交新業績（上訴人FYC均為0），因連續90日未能提交可承保之新業績，以致展業代表聘約書終止，有被上訴人提出之上訴人職務、業績、領薪情況表可證；則依展業主任聘約書第4條第4款約定，展業代表聘約終止時，展業主任聘約亦同時終止。如前所述，兩造簽定展業代表聘約書、展業主任聘約書、新二階展業主任聘任合約書係同時簽定，且應合併觀之，則兩造間展業代表聘約書、展業主任聘約書終止時，新二階展業主任聘任合約書自亦已終止，是上訴人抗辯未終止，當非可採。
⑶上訴人之業績係以其本身招攬之保險業務為計算依據，而招
攬績效如何又以上訴人本身之專業能力及敬業態度為主要決定因素，上訴人既係因業績未達標準，使得兩造間之聘任契約提前終止並離職，自屬因可歸責上訴人事由終止聘約，依新二階展業主任聘任合約書第5條第3項約定，上訴人即應賠償已領得月保證薪總金額之 50%作為違約金。又上訴人自85年7月至86年 2月共計向被上訴人領取保證薪217,500元，是上訴人應給付被上訴人之違約金應為108,750元。
㈤所謂「保障薪通算」乃依新二階展業主任聘任合約書附件第
2點第2項約定而來。又保障薪通算係將保障薪發放標準予以從寬認定，易言之，即使上訴人未於每月皆達到保障薪發放標準，惟被上訴人在按季或半年通算上訴人業績考核標準時，被上訴人業績有達到展業主任低標（即展業主任 B之業績）時，即發給保障薪，此乃為何「保障薪通算」即為「保障薪」。兩造既係以達成一定業績作為獲取高額報酬之對待給付，並以此作為訂立新二階展業主任聘任合約書之立基點，則上訴人對於被上訴人之業績未達考核標準，顯係可歸責於上訴人違約事由，上訴人應依新二階展業主任聘任合約書第5條第 3項約定，給付已領得月保證薪總金額之50%，作為違約金。則上訴人合計已領保證底薪總金額 217,500元，上訴人應給付被上訴人違約金之金額為108,750元。
㈥參酌最高法院98年度台上字第 911號判決，按違約金之約定
，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第 126條規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第 2項規定適用。本件給付違約金本屬債權債務關係而非定期給付之債務，自無民法第 126條適用。被上訴人雖遲至14年後方提出訴訟請求，仍未罹於15年消滅時效之規定。
㈦退步言，上訴人受領 50%保證薪雖原有法律上之原因，但嗣
後已不存在，縱被上訴人不得依新二階展業主任聘任合約書第5條第 3項約定請求，故被上訴人亦得依民法第179條不當得利規定，請求上訴人返還前揭違約金108,750元。
貳、上訴人方面
一、於原審則以：兩造所簽訂之新二階展業主任聘任合約書係屬定型化契約，該合約書第 3條約定，上訴人於第1年至第2年若達成保證底薪發放標準者，每月薪資3萬元，但最長以2年為限，亦即如未達保證底薪發放標準者，無底薪，且保證底薪最長以2年為限，如第3年達底薪發放標準，亦無底薪，此約定係免除或減輕被上訴人之責任，並加重上訴人之責任，猶限制上訴人行使權利，對上訴人有重大不利益之情形。其第5條第2項、第 3項約定，均屬民法第247之1條所定無效之情形，故被上訴人以無效之契約為請求依據，顯無理由。被上訴人為擴展業務，始有新二階展業計畫，但因被上訴人無法擴展業務，僅實施半年即結束上開展業計畫，上訴人並未提前終止契約，亦無從達業績標準，係不可歸責於上訴人之事由，致給付不能，依民法第225條第1項規定，上訴人自免給付義務，上訴人既未無違約，被上訴人為本件之請求，即無理由。被上訴人請求上訴人給付所領薪資之一半為違約金，無異剝削勞工報酬，顯屬違反衡平原則，就契約之對待等值性，其就上訴人應給付已領薪資半數之違約金，顯悖於善良風俗，依民法第72條規定，應屬無效。又被上訴人請求違約金係以損害上訴人為主要目的，屬權利之濫用，依民法第148條之規定 ，不受法律之保護，其請求顯無理由。兩造所簽訂之展業主任聘約於86年 1月換約為展業代表聘約，上開換約行為既經兩造意思表示一致，該契約即為成立、生效，而展業代表聘約於86年11月因屆滿而消滅，被上訴人以失效之契約條款，請求上訴人給付違約金，並無理由。若被上訴人得請求被告給付違約金，其金額為上訴人前 6個月無關業續考核標準之保證底薪 50%，顯然過高，請鈞院予以酌減。
依新二階展業主任聘任合約書附件（表一）之說明，顯見第7個月起如未達業續考核標準者 ，無法領取保證底薪，上訴人自第7個月起未達業績標準，僅領取6個月保證底薪，而上訴人所領取之 6個月保證底薪既無關業績，難謂被上訴人受有損害。再者，上訴人並未於86年 2月間領取保證薪37,500元，因該數額與契約約定之保證薪30,000元不同額，縱上訴人已領取該37,500元，因係於農曆春節期間之86年 2月間所領取，亦屬被上訴人所發放年節禮，為贈與之行為，故上訴人僅領取半年之薪資 180,000元，並未如被上訴人所稱已領取 217,500元等語置辯。並聲明：駁回被上訴人之訴；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、於本院補充略以：㈠原審認定展業「代表」聘約書於86年11月因條件成就而終止
，但該聘約書並無違約金之約定，依民法第250條第1項規定，顯見違約金須經當事人約定。因此，原審以展業代表聘約書判決上訴人應給付被上訴人違約金之根據，即屬違誤。
㈡所謂經驗法則，係指由社會生活累積之經驗歸納所得之法則
而言。如事實審法院判斷證據之證明力，按諸通常經驗為事理之所無者，即屬違反經驗法則。所謂論理法則，係指推演、演繹之邏輯規則。如假定之選項為確定之認定，或將「應然」指為「實然」，均違反邏輯法則，即屬違反論理法則。從而，被上訴人於原審提出之新二階展業主任聘任合約書、、展業主任聘約書、展業代表聘約書等三份聘約書，其簽約日期均記載為「85年 5月20日」。其中就新二階展業主任聘任合約書、展業主任聘約書該二「展業主任」聘約書觀之，均為同性質「主任」聘約書，既同為「展業主任」之聘約，何須同期日簽定內容大略相同之聘約書？既均於同期日簽定，何以兩份聘約書之印刷或打字字體不同？新二階展業主任聘任合約書有見證人之簽名，何以展業主任聘約書未同時令該見證人一併簽名見證？顯見展業主任聘約書係事後倒填日期填寫，使家庭主婦之上訴人未瞭解之情形下被誤導簽約。故被上訴人主張新二階展業主任聘任合約書、展業主任聘約書均係於85年 5月20日與展業代表聘約書同時簽約云云，係事理之所無並違反邏輯，原審顯有違反經驗及論理法則之違法。至於展業代表聘約書之書面字體亦與新二階展業主任聘任合約書不同而與展業主任聘約書相同，亦未同時令見證人簽名見證，其與展業主任聘約書同，而非與新二階展業主任聘任合約書同期日簽定，至為灼然。即便上開三份聘約書係於85年 5月20日同期日同時簽定，然並未約定係聯立關係，或效力連帶之約定，顯見其係各自獨立之契約，被上訴人主張應合併認定，尤屬無據。
㈢依民法第263條準用民法第258條第 1項規定，得見終止權之
行使，應向他方當事人以意思表示為之。有終止權之當事人於終止權發生時，仍須向對方為終止契約意思表示，始發生終止效力，並非發生終止權時，契約當然發生終止之效力。故若上訴人違反展業代表聘約書第 4項約定時，被上訴人之終止權始發生，被上訴人如依此約定行使其終止權，仍須對上訴人為終止契約之意思表示；另依據被上訴人業務人員管理辦法第20條規定內容，於約定條件具體成就時，始發生終止權，被上訴人取得終止權後，仍須向上訴人為終止契約之意思表示，否則終止權發生時即謂契約逕行終止，於法顯屬無據。又依展業主任聘約書第 4項所列各款條件成就時，始發生終止權，被上訴人取得但仍須對上訴人為終止契約之意思表示。縱使被上訴人就展業代表契約取得終止權，並已向上訴人為終止契約之意思表示，僅展業代表契約發生終止之效力，其就展業主任契約仍須於取得終止權時，再為終止契約之意思表示始可，被上訴人主張依此條款約定展業代表合約終止時，展業主任合約亦同時終止云云，於法不合。按終止契約係使契約嗣後歸於消滅之行為，故終止契約係使契約自終止時起消滅，並無溯及效力。終止契約需有終止權。終止權之發生，有由於當事人約定者，有由於法律之規定者，如民法第424條、第435條、第436條、第438條等。終止權係形成權，由權利人一方表示即發生效力。從而被上訴人之主張展業代表聘約書所附業務員管理規定第20條約定，展業代表連續90日內未能向公司提交可承保之新業績時，展業代表聘約即行終止，且依展業主任聘約書第4條第4款約定展業代表合約終止時，展業主任合約亦同時終止云云，屬斷章取義，於法無據，顯無理由。
㈣依新二階展業主任聘任合約書第5條第3項約定，得見上訴人
提前終止合約或被上訴人以因可歸責於上訴人之事由為終止合約之意思表示時，上訴人始負違約金責任。而上訴人並未提前終止合約，被上訴人亦未立證上訴人有提前終止合約情事，又被上訴人於原審言詞辯論時，自認其已終止該合約，惟上訴人否認其事；被上訴人亦不能立證其因可歸責於上訴人之事由，已為終止新二階展業主任聘任合約書之意思表示。從而，依民法第 263條規定，終止權之行使方法及效力準用解除權規定，被上訴人於85年 5月20日訂立之新二階段展業主任聘任合約書之終止，並未依法以可歸責上訴人之事由為終止合約之意思表示。原審以新二階段展業主任聘約書第5條第3項約定為判決上訴人給付違約金之依據，亦屬違誤。
㈤新二階展業主任聘任合約書有違約金之約定，並有始期、終
期之期限3年之約定，依民法第101條第1項、第2項規定，顯見新二階展業主任聘任合約書於期限屆止之88年 5月17日失其效力，被上訴人迄未於新二階展業主任聘任合約書期限屆滿前依第5條第3項，以因可歸責於上訴人之事由為終止契約之意思表示，上訴人亦未提前向被上訴人為終止契約之意思表示，被上訴人竟於新二階展業主任聘任合約書合法終止後10年，以另各自獨立之展業代表聘約書及展業主任聘約書據為新二階展業主任聘任合約書已自動終止之依據，猶無理由。況被上訴人一再主張契約係自動終止，適足以證明被上訴人未曾為終止之意思表示，縱被上訴人已因契約約定條款取得終止權，其餘契約合法屆滿失效前，未曾為終止契約之意思表示，亦難謂上訴人因可歸責事由，應負違約金責任。
㈥兩造簽定之聘約書有三份，分別為有違約金約定之新二階展
業主任聘任合約書、展業主任聘約書與展業代表聘約書，此三份聘約書名稱、內容、效力均異，終止契約之條件均不同，各自獨立，不容混為一談。其中展業代表聘約書第 3條、展業主任聘約書第4條第4款之記載，均其約定津貼及服務費均同時終止及展業主任聘約書之同時終止而已，並未明白約定新二階展業主任聘任合約書有關違約金之約定亦同時終止，及上訴人應給付違約金。況新二階展業主任聘任合約書約定之給付違約金之條件為上訴人提前終止契約，則被上訴人於新二階展業主任聘任合約書期限屆滿前亦迄未為任何終止該契約之意思表示，或因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人為終止契約之意思表示，尤無自動終止契約之依據。綜上，原審將兩造各自獨立之三份合約書，混為一體，以展業「代表」聘約書之終止條件成就，展業「代表」聘約已終止為根據，卻以新二階展業「主任」聘任合約書第5條第3項違約金之約定判命上訴人給付違約金之依據，顯屬違誤。且就上訴人一再以新二階展業主任聘任合約書第5條第3項約定，被上訴人並未為終止合約之抗辯，棄置不論，尤有理由不備情形，難昭折服。
㈦依民法第 252條規定，酌減違約金金額雖係法院之職權，但
應依比例原則裁量其是否應減及其金額。縱上訴人應負違約金責任，原審徒以約定之違約金僅上訴人全部取得之報酬50%，非全部 ，無酌減必要之空泛理由，而未依約定之兩造各自違約情形及各自應負擔違約金金額，依比例原則為酌減理由，顯與未記載理由相同，原審判決，亦屬違誤。
㈧上訴人並未違約，且被上訴人迄未為終止新二階展業主任聘
任合約書之意思表示，被上訴人請求上訴人給付違約金已無理由，其按民法第 179條規定，請求上訴人給付不當得利，非但矛盾，復無理由，上訴人不同意被上訴人於第二審所為不當得利法律關係之訴之追加。
參、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人108,750元，及自99年5月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人對原判決聲明不服，請求原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人則求為判決駁回上訴。
肆、本院之判斷
一、兩造間系爭合約關係，為委任與承攬之混合契約。㈠上訴人雖於原審主張兩造間之系爭合約為僱傭契約。惟按一
般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：1.人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照）。
㈡經查，上訴人於85年 5月20日與被上訴人公司簽定展業代表
聘約書、展業主任聘約書、新二階展業主任聘任合約書，上訴人得依被上訴人公司規定，執行並處理有關業務推展、管理及相關行政業務（系爭合約第 1條）；為被上訴人公司在台灣地區招募、訓練與管理所屬之展業代表，及授權展業主任及其所屬之展業代表於台灣地區招攬人身保險及年金（展業主任聘約書第 1條）；於獲准營業地區範圍內經辦人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費提交公司（展業代表聘約書第 1條），有系爭合約在卷可證。且被上訴人對上訴人並無差勤考核，上訴人亦不需按時至被上訴人公司打卡上、下班，只有負責簽約、報業績予被上訴人公司，復為上訴人所自陳；堪認被告並無須在被上訴人指定之時間內工作，亦無須受被上訴人之指揮監督，上訴人工作內容自難認有從屬性質。且依系爭合約之約定，上訴人並無固定薪資，須分別達到展業主任津貼及獎金表或展業代表津貼及獎金表所要求之業績時，被上訴人公司始給付被告津貼及獎金；準此以觀，上訴人並未與被上訴人約定固定薪資，完全依照其招攬保險契約之多寡而決定其報酬之數額，此與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與，亦有不同。且依展業主任聘約書第 1條約定，上訴人亦得為被上訴人公司在台灣地區招募、訓練與管理所屬之展業代表，亦與一般勞動契約應親自履行，不得使用代理人之特徵不符。
㈢綜上所述，尚難認兩造所簽前揭契約書為僱傭契約之性質，核其性質係屬委任與承攬之混合契約。
二、被上訴人並未因上訴人違約而合法終止系爭契約，尚不得依新二階展業主任聘任合約書第5條第3項約定，對上訴人請求違約金。
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可循。查，兩造於85年5月20日簽訂新二階展業主任聘任合約書（含保證底薪發放準，原審卷第 8頁至第10頁）、展業主任聘約書（含展業主任津貼及獎金表、展業主任管理規章，原審卷第42頁至第46頁）、展業代表聘約書（含展業代表津貼及獎金表、業務人員管理規定，原審卷第34頁至第41頁）等 3份合約，業據被上訴人提出該 3件內容不同之聘任合約書影本在卷可稽，上訴人亦不否認該3件合約書之真正，自堪信屬實。本院觀之該3份合約，除新二階合約書之聘期及保證報酬發放期間係個別議定外，其餘均係依照被上訴人一方預定用於同類契約之條款而訂定，顯係定型化聘約（契約），則契約內容既係被上訴人所預先擬定，如有疑義，自應為有利於上訴人之解釋。本件被上訴人雖主張上訴人於86年1月起至86年6月止，因招攬業績未達到約定標準，由展業主任改聘為業代表，新二階展業主任聘合約書因此終止，其後上訴人自86年 7月至同年11月止，連續90日內未能提交新業績，展業代表聘約書亦終止，應係可歸責於上訴人本身之事由，故被上訴人得依新二階合約書第5條第1項但書、展業主任聘約書第4條第3項及展業代表聘約書之業務人員管理規定第20條（丙）之約定，終止兩造間之聘約，並依新二階合約書第5條第3項約定，請求被上訴人給付違約金等語。然上開兩造同時簽訂三份聘約書中之「展業主任聘約書」第 7條「附則」明載「除公司與展業主任間所簽之展業代表聘約為繼續有效至其終期外，其他聘約均自本聘約簽訂日起廢止不再有效」（見原審卷第42頁），本件被上訴人亦不能證明上開約定非屬契約內容更新的約定，則因新二階合約書被廢止之不利益，自應由被上訴人自行負擔。是故，被上訴人能否依據該新二階合約書請求被上訴人賠償違約金，已非無疑。
㈡被上訴人又主張依兩造展業主任聘約書附表貳「展業主任管
理規章」第1點規定「展業主任A之考核期為六個月，經考核結果未達成 A級條件者，自動調整為次一級主管，其所享有之待遇與福利亦隨之變動至相等之級數，考核結果直轄單位FYC未達 90,000元者，自動改聘為展業代表，公司不另行發函通知。」，上訴人未達考核標準者，自動改聘為展業代表，公司不另發函通知，可知當上訴人發生可歸責事由時，被上訴人依契約約定對於上訴人終止契約之意思表示並無須發函通知被上訴人（展業主任聘約於86年 6月24日自動終止、展業代表聘約於86年10月24日自動終止，見本院99年11月17日準備程序筆錄，本院卷第28頁）。惟按契約之終止，乃指繼續性契約當事人之一方，因他方契約不履行而行使終止權，使繼續之契約關係向將來消滅之謂。契約終止權為形成權，而形成權之行使原則上不得附條件或期限；又民法第 263條規定「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之」，民法第 258條亦規定「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之」，足見終止權之行使，必須以意思表示為之（最高法院49年台上字第 307號判例意旨參照）。再揆諸上述，兩造間之主任聘約書乃係被上訴人一方預定用於同類契約之條款而訂定之定型化聘約（契約），則被上訴人主張依契約約定其與上訴人間之終止契約，係自動終止，無須發函通知上訴人即生終止之效力云云，對於上訴人顯非公平，當亦無適用之餘地，故被上訴人上開主張自無可採。
㈢再依兩造展業主任聘約書附表貳「展業主任管理規章」第 1
點所載：「展業主任 A之考核期為六個月，經考核結果未達成A級條件（即直轄單位FYC 180,000元）者，自動調整為次一級主管，其所享有之待遇與福利亦隨之變動至相等之級數，考核結果直轄單位FYC未達 90,000元者，自動改聘為展業代表，公司不另發函通知。」，對照該管理規章前言載明：「為使對展業主任之任用與考核相一致；並能更明確的瞭解聘約之相關規定，展業主任區分為A、B二級」，及第二點載明：「展業主管 B之考核期為三個月，經考核結果直轄單位FYC達 90,000元者，得晉陞為展業主任A，未通過B級考核條件者，自得動改聘為展業代表，公司不另發函通知。」，可知展業主任區分為A、B二級，且隨業績考核結果調整或晉陞，並非固定不變；又依該管理規章第1點，可知展業主任A經考核結果未達成A級條件（即直轄單位FYC 180,000元）者，僅自動調整為次一級主管即展業主任 B，並非當即喪失展業主任之資格，而自動改聘為展業代表。查，被上訴人雖提出上訴人之職務、業績、領薪情況統計表（原審卷第46頁，下稱統計表）及85年 7月至86年11月人事基本項目表（原審卷第47至63頁），主張本件上訴人之業績狀況自85年 7月份起至12月份止之業績FYC加總僅有61,435元（7月/上訴人FYC 0元+8月/上訴人FYC 2,882元+9月/上訴人FYC 1,808元+10月/上訴人FYC 3,025元+11月/上訴人FYC 0元 +12月/上訴人FYC53,720元=61,435），並未達到 90,000元之業績標準，亦即並未達到展業主任 A考核標準，被上訴人卻再給予上訴人機會，上訴人自86年1月份至6月份之業績FYC加總亦僅有30,338元（1月/上訴人FYC 0元+2月/上訴人FYC 0元+3月/上訴人F
YC 0元+4月/上訴人FYC 0元+5月/上訴人FYC 30,338元+6月/上訴人FYC 0元＝30,338元），仍未達展業主任A考核標準，依展業主任聘約書之附表貳即展業主任管理規章第 1條約定，自動調降為展業代表云云。惟被上訴人既稱終止主管聘約係屬自動終止，則依被上訴人訴訟上主張之計算方式（統計連續6個月之業績），及人事基本項目表上上訴人85年7至86年6月之職務仍記載為「展主A」，可知上訴人實僅需調降為展業主任 B，尚不構成終止主管聘約之事由，被上訴人主張上訴人業績未達標準，應自動改聘為展業代表云云，實屬無據。
㈣再以，兩造簽訂之展業主任聘約書第 4條「聘約之終止」第
3項 「展業主任不能符合本聘約書附表貳之管理規章之要求時，公司得終止本聘約或改聘之。」、第 5項「公司與展業主任任何一方如欲終止本聘約時，均得於十五天前以書面通知對方終止之。」，是依上開約定，上訴人之業績不能符合業績考核標準，亦僅得由被上訴人為終止聘約之意思表示，並非被上訴人所稱「自動終止」。是被上訴人主張自動終止，不足為採。
㈤綜上，縱使上訴人未達到被上訴人公司之業績考核標準，亦
僅得由被上訴人對上訴人為終止兩造間新二階展業主任聘任合約之法律關係，惟被上訴人迄今未合法終止，系爭合約於合約88年5月19日期滿前未經被上訴人合法終止，亦無上訴人單方終止事實，不生被上訴人得依新二階展業主任聘任合約書第5條第3項約定，對上訴人請求給付違約金之權利。
二、被上訴人尚不得對上訴人請求不當得利之規定，請求上訴人返還前揭違約金108,750元。
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。
㈡查上訴人受領 217,500元之保障底薪，係以兩造間新二階展
業主任聘任合約書為其法律上原因，其後被上訴人雖認為依系爭合約第5條第3項之約定主張上訴人有得終止事由，而自動終止，惟因被上訴人並未對上訴人為終止之意思表示，有如上述，不生終止效力，是亦不生嗣後因被上訴人合法終止新二階展業主任聘任合約書，致其法律上原因其後不存在之情事，是被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還系爭違約金，亦無理由，不應准許。
三、從而，被上訴人本於新二階展業主任聘任合約書第5條第3項及不當得利之法律關係，請求上訴人給付系爭違約金，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付108,750元，及自99年5月28日起，至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 莊嘉蕙法 官 顏世傑上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
書記官 賴亮蓉