臺灣臺中地方法院民事判決 99年度簡上字第307號上 訴 人 李傳星訴訟代理人 陳金村律師被上訴人 陳振家訴訟代理人 李秋玫被上訴人 陳春女訴訟代理人 賴逢羿上列當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國
99 年9月30日本院沙鹿簡易庭99年度沙簡字第187號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國100年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；第一項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第三編第一章、第四編之規定。民事訴訟法第436條之1第1項、第3項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第446條第1項分別定有明文。復按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行中，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判參照）。查本件上訴人於原審起訴請求：
㈠確認被告（即被上訴人）對於原告（即上訴人）所有坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○號如附圖一所示編號473-A003、473-A004地號土地，除編號473-A001以外部分（即橘色、綠色部分）無通行權存在。㈡被上訴人應自民國99年7月1日起，按年共同給付上訴人新台幣（下同）455元。嗣提起本件上訴後，除求為廢棄原判決外，並將原起訴請求列於備位，且追加先位聲明請求：上廢棄部分，確認被上訴人對於上訴人所有坐落台中市外埔區473地號土地全部無通行權存在。又於100年2月11日言詞辯論程序中更正先位聲明之第二項為「上廢棄部分，確認被上訴人對於上訴人所有坐落台中市外埔區473地號土地原判決附圖一編號473-A003、473-A004通行權不存在」。核本件原訴之原因事實即確認被上訴人對於上訴人所有之系爭473-A003、473-A004地號土地，除473-A001 地號土地外無通行權，及追加之訴之原因事實即確認被上訴人對於上訴人所有如原判決附圖一所示系爭473-A003、473-A004地號土地無通行權，二者主要爭點及證據資料於相當程度範圍內自具有同一性，依前開規定及判決意旨，堪認其請求之基礎事實同一，準此，上訴人為訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、按簡易訴訟之上訴，準用同法第三編第一章之規定。又判決書內應記載之事實，得引用第一審判決；當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。民事訴訟法第436條之1第3項、第454條分別定有明文。查本件原審認定之下列事實或理由，經核並無不合，茲引用之，詳如附件所載：
(一)系爭473地號土地（重測前為磁段608之2地號）原為訴外人即被告（即被上訴人）陳春女之父陳瑞興所有，陳瑞興於92年5月29日死亡後，由陳瑞興之子陳麒麟於92年8月12 日分割繼承取得。陳麒麟嗣於96年3月9日將系爭土地出賣於原告（即上訴人），於同年4月2日完成所有權移轉登記；又訴外人林政利與陳瑞興等人於82年7月間申請在陳瑞興所有之重測○○○鄉○○段608之2、608之3、608之15至25等地號土地上興建3層RC造建築物，並以其中磁段608之2地號整筆土地（即系爭473地號土地）供作私設道路使用；而被告（即被上訴人）陳振家、陳春女分別於系爭同段470地號(重測前○○○鄉○○段608之24地號)、471地號(重測○○○鄉○○段608之23地號)土地上有門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路24之11號(下稱系爭24之11號建物)、台中縣○○鄉○○路24之12號(下稱系爭24之12號建物))之建物各一棟，被上訴人由該建物前門進出○○○鄉○○路，必須通行上訴人所有系爭473地號土地等情。
(二)上訴人與被上訴人陳春女所有系爭471地號土地前手即訴外人陳蔡英妹間，前就系爭471地號土地是否得依訴外人陳瑞興興建系爭24之12號建物時，允許建物所有人無償通行系爭473地號土地之約定乙節，經本院以98年度簡上字第313號判決駁回上訴人之上訴，而確認基於誠信原則，上訴人應繼受陳瑞興前揭允許系爭24之12號建物所有人通行之債權約定，而被上訴人陳春女係因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼受人，是依民事訴訟法第401條第1項規定，上訴人與被上訴人陳春女間就系爭24之12號建物所有人得否通行原判決附圖一編號系爭473-A004之土地，應受前揭本院98年度簡上字第313號判決既判力所拘束，本院不得為相反之認定，上訴人此部分請求違反確定判決既判力，於法不合，應予駁回。
三、先位聲明部分：
(一)上訴人於本院主張：系爭473地號土地地目為「田」，其使用分區經公告為「特定農業區」，而使用地類別則為「農牧用地」，其使用之管制應依區域計劃法及其施行細則暨非都市土地使用管制規則之相關規定，始為適法。系爭473地號土地既屬非都市土地之農牧用地，其使用用途僅能供作農牧生產及其設施使用，而農路雖是屬於前開農業設施之範圍內，但亦僅能供該農地所有權人有農業經營所需要為限。系爭473地號土地之原來地主縱有同意供為其他建地作為私設道路之用，然其同意已違反非都市土地使用管制規則及區域計畫法之相關規定，依民法第71條規定，其同意之意思表示或約定應屬無效，上訴人雖為其土地之繼受人，無論明知與否，均不受此無效之法律行為之拘束云云。經查：
1、按最高法院68年台上字第879號判例意旨中提出關於違反民法第71條禁止規定效力之判斷基準，即將禁止規定區分為取締規定及效力規定：違反前者，法律行為仍為有效；違反後者，法律行為無效。至於何者為取締規定，何者為效力規定，應綜合法規意旨，並權衡相衝突之利益（法益種類、交易安全，其所禁止者究係針對雙方當事人或僅一方當事人等）加以認定。例如法令禁止在某時間、地點營業者，僅涉及締結法律行為之外部情況，非在禁止特定行為的內容，應認係取締規定，不影響該法律行為之效力（王澤鑑著，民法總則，2009年6月版，第302頁參照）。
2、次按土地法第82條所定：「編為某種使用地之土地，不得提供其他用途之使用」，僅係取締規定，而非效力規定，違反此項規定所為之買賣契約，尚不能認為無效（最高法院79 年台上字第2417號判決意旨參照）。復按土地法第82條所謂：「凡編為某種使用之土地不得供其他用途之使用」，係取締規定，而非效力規定。以此，上訴人於原審主張：系爭土地為農地，范○湘出租與被上訴人經營木器加工廠，係違反該規定行為，依民法第71條之規定，應屬無效云云。原判決予以駁斥，無適用法規不當或不適用法規之違法可言（最高法院71年度台上字第4423號判決意旨參照）。又系爭土地雖為工業用地，依土地法第82條規定，固不得作為其他使用，惟依內政部64年3月22日台內地字62256號函釋示，違反此項規定而作其他使用時，僅應由該管主管機關予以取締而已，且該條規定，並無如土地法第30條第2項所定「違反前項規定者，其所有權之移轉無效」之規定，上訴人執此抗辯被上訴人之買賣契約無效，亦非有理（最高法院71年度台上字第5157號判決意旨參照）。
3、按區域計劃法第15條第1項規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」；又區域計劃法施行細則第12條第1項第2款規定「非都市土地：指都市土地以外之土地；其使用依本法第15條規定訂定非都市土地使用管制規則管制之。」，同細則第15條第1項第5款規定「農牧用地：供農牧生產及其設施使用者。」。揆諸上揭說明，前開規定之目的係為了管制非都市土地之使用用途，並非對於私法上權利保護所為之規定，是本院認為上開規定僅為取締規定，並非效力規定。準此以言，若農地所有權人違反前開規定所為之行為，行政機關得取締之，但其所為行為之法律效果並非無效。基上所陳，系爭473地號土地之前地主陳瑞興同意將該土地供為其他建地作為私設道路之用，其同意雖違反非都市土地使用管制規則及區域計畫法之相關規定，但其同意之意思表示並非無效，是故上訴人前開主張核非有據，顯非可採。
（二）上訴人另主張被上訴人陳振家所有之系爭470地號土地與同段461至472地號土地，在重測前均同屬磁段608-3地號所分割而出之土地，而該磁段608-3地號土地原有面臨二崁路，並非屬袋地，依民法第789條之規定，被上訴人等乃不得向原為磁段608-3地號所分割出來以外之土地即上訴人之系爭473地號土地主張有通行權存在；復同段461地號土地所有權人為渠等之至親，彼此溝通同意通行尤無問題，被上訴人等竟捨此途而對上訴人所有之473地號土地主張通行權，除違反前揭法令外，其行使權利顯有濫用之嫌云云。經查：
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。復按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受係爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求（最高法院95年度第16次民事庭會議95年民議字第4號提案決議參照）。基此以言，當事人間之土地使用借貸契約，原則上雖僅具有債之效力，土地使用人不得據以對繼受取得土地所有權之第三人主張有使用土地之權利。惟於具體個案，法院尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權係違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。
2、查系爭470、471地號土地上所興建之建物前門緊鄰473地號土地，若被上訴人不得通行473地號土地，豈非僅能自後門進出，此與一般房屋之使用習慣大異其趣，且難為社會通念所接受。按一般社會客觀經驗，一般建物前、後門之配置本有其規律及依據，房屋後方多為不欲外人直接目視及接觸之處所，如廁所、浴室、廚房等是，故倘要求被上訴人另開房屋後門作為新前門之用，將導致該建物內部空間分配與規劃皆須全盤翻新及檢討，被上訴人所受損失將鉅。再查，原判決附圖一之方案㈡中關於系爭473-A003、473-A004地號土地作為私設道路使用之面積狹小，僅有67平方公尺（系爭473-A003部分：31.77＋系爭473-A004部分：35.23＝67平方公尺），地目為田，基於避免農地分割失之細碎之土地政策，依法無從分割為買賣之登記；且系爭473地號土地目前使用情形亦係供上訴人與其他鄰居通行，現行使用狀況與過去全無二致，則上訴人縱使不准被上訴人通行，但仍有其他隔鄰建物所有人通行系爭473地號土地，上訴人亦無法變更為其他用途，是依上訴人前揭主張，上訴人所能取得之利益極少。準此益徵，將上訴人與被上訴人利益予以權衡，於客觀上顯有不相當之情，故上訴人請求確認被上訴人對於其所有系爭473地號土地原判決附圖一編號473-A003及473-A004部分（面積共67平方公尺）之通行權不存在，本院認係專以損害他人為主要目的，自係權利濫用。
3、再者，被上訴人對於系爭473地號土地並非主張其有袋地通行權，而是依系爭473地號土地之前地主陳瑞興與建商林政利合作興建9戶房屋時，由前地主陳瑞興提出「土地使用同意書」，願意無償提供系爭473地號土地（重測前為磁段608-2地號土地）作為私設道路使用之事實主張其有通行權。惟查，原地主陳瑞興於92間死亡後，其子陳麒麟因繼承取得系爭473地號土地，自亦當然承受前開提供土地通行之義務，而陳麒麟於96年3月9日將該土地出賣於上訴人時，雙方於買賣契約書上約定本件買賣標的物若乙方先前有承諾立約予他人道路使用權，承買人不概括承受等語，由此顯見，上訴人於購買系爭473地號土地時明知該筆土地為他土地所有權人通行多年，土地使用現況並未改變，而上訴人在未妥善協調處理系爭土地通行權爭議下，猶仍不顧所可能引發之法律爭端，執意購買系爭473地號土地，嗣後才提起本件確認通行權不存在之訴，究與締約前全然不知系爭土地已供他人通行者，基於債之相對性不應使其承擔前手義務之情形有所不同。揆諸上揭說明，本院認上訴人應繼受其土地前手提供系爭473地號土地予房屋承買人通行之義務，其與陳麒麟之買賣契約書上約定上訴人不概括承受陳麒麟承諾予他人之道路使用權，有違誠信原則，不得對抗被上訴人。
4.至於上訴人主張，鄰地即同段第461地號土地所有權人為至親關係，被上訴人可通行同段第461地號土地對外通行，無須通行上訴人所有系爭土地，被上訴人行使約定通行權有違誠信原則云云。惟查，本件被上訴人陳振家係以訴外人即前地主陳瑞興允許系爭242之12號建物所有人通行系爭473地號土地為其行使之法律上依據，既經本院認定於法有據，難認有何違反誠信原則之處。
四、備位聲明部分：
(一)備位聲明第一項部分：本件先位聲明上訴人既請求法院確認被上訴人就系爭土地「如附圖一所示編號473-A003、473-A004土地」無通行權，其聲明內容已包括備位聲明第一項在內，即備位聲明第一項係請求本院判決確認被上訴人對原判決附圖一系爭473-A003、473-A004地號土地除編號473-A001以外部分(即橘色、綠色部分)無通行權存在之聲明，僅係前揭先位聲明一之部分內容(先位聲明係主張對系爭473-A003、473-A004地號土地均無通行權，備位聲明第一項則係主張僅473-A001部分土地有通行權，其餘無通行權)，是本院既認定被上訴人就原判決附圖一系爭473-A003、473-A004地號土地均有通行權，是備位聲明第一項請求，欠缺權利保護必要，應予駁回。
(二)備位聲明第二項部分：經核第一審判決所載兩造之攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見亦無不合，應予維持（詳如附件）。又本件上訴人據以請求之依據，係以法院如認定被上訴人對系爭473-A003、473-A004地號土地有通行權之依據，如為民法第787條第1項、第2項前段規定之袋地通行權時，則主張依同條第2項後段，請求被上訴人支付上訴人伊等因通行原判決附圖一系爭473-A003、473-A004地號土地致上訴人所生損害之償金，茲本件既認定被上訴人通行之依據為約定通行權，並非袋地通行權，其依民法第787條第2項後段請求被上訴人支付償金，亦屬無據，應予駁回。
五、綜上所陳，本件先位聲明部分，被上訴人陳春女受另案既判力拘束，本院不得為相反認定，上訴人此部分上訴，於法不合。被上訴人陳振家部分，因上訴人前手陳瑞興與訴外人林政利於重測○○○鄉○○段608之2(系爭土地)、608之3、608之15至25等地號土地上興建3層RC造建築物，並以系爭土地供作私設道路作為興建之3層RC造建築物含被上訴人在內之建物所有人對外通行使用之約定，雖違反土地使用用途之取締規定，仍屬有效。而上訴人對被上訴人陳振家前手自82年間使用迄今，既知之甚明，基於誠信原則，仍應繼受前揭通行權約定，上訴人主張債權相對性，亦無足採，被上訴人抗辯尚屬可信。至備位聲明第一項內容，為先位聲明所包含，先位之訴既經駁回，此部分請求欠缺權利保護必要。另備位聲明第二項部分，因訴外人允許被上訴人在內之建物所有人通行原判決附圖一系爭473地號土地之約定，並無支付對價約定，是上訴人請求被上訴人支付通行系爭473-A003、473-A004地號土地之償金，於法亦屬無據。從而，上訴人先位聲明請求確認被上訴人對於原判決附圖一所示編號473-A003 、473-A004地號土地部分無通行權存在，及備位聲明請求確認㈠確認被上訴人對於上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○段○○○○號如原判決附圖一所示編號473-A003、473-A004地號土地，除編號473-A001以外部分（即橘色、綠色部分）無通行權存在；㈡被上訴人應自99年7月1日起，按年共同給付上訴人455元等部分，均無理由，不應准許；原審就備位聲明部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。是上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，及追加之先位聲明，均無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 戴博誠法 官 陳學德上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 100 年 3 月 4 日
書記官 林錦源