臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第1002號原 告 鄭國豐訴訟代理人 李慶松律師
蔡瑞麒律師被 告 鄭國彬訴訟代理人 宋永祥律師複 代理 人 鄭志誠律師上當事人間請求清償合夥費用等事件，本院於民國100年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
甲、程序方面：
壹、本件原告起訴之聲明原求為「被告鄭國彬應給付原告新臺幣（下同）3,219,499元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」之判決，嗣於訴狀送達被告後，原告之訴訟代理人於民國99年10月19日具準備三狀變更上開聲明為「被告鄭國彬應給付原告2,558,281元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，核係減縮其應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定並無不符，自為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告與被告鄭國彬合夥經營臺中市私立英倫幼稚園（下稱英倫幼稚園），約定合夥事業之盈虧，均由雙方平均分配。資金來源係由兩造之父親鄭振四將其所有之金錢，贈與給雙方，讓二人合夥經營英倫幼稚園，惟鄭振四並非英倫幼稚園之隱名合夥人，原告及被告鄭國彬亦非繼承鄭振四之出資。嗣兩造於98年12月8日本院98年度司中調字第1531號調解程序中，合意即日起終止兩造之合夥。英倫幼稚園於兩造合夥經營初期，營運狀況尚佳，嗣因招生不足等因素，虧損加劇，至98年4月止，已發生收支不平衡之情事。為避免虧損日趨漸多，原告先於98年4月21日以律師函告知被告鄭國彬因英倫幼稚園長期發生虧損，欲終止合夥，結束英倫幼稚園營業之事，並於98年7月31日資遣英倫幼稚園全體教職員工，以結束營業。嗣原告即對英倫幼稚園為清算，並委託調和聯合會計師事務所協助清算相關事宜。又，英倫幼稚園以原告為合夥事務之執行人，故英倫幼稚園之全部盈餘於稅務上，均歸屬為原告鄭國豐之個人執業所得。然英倫幼稚園每年之盈餘，乃由原告與被告鄭國彬平均分配，故原告鄭國豐與被告鄭國彬雙方約定，因合夥事業所生之稅捐，扣除原告依其於合夥事業所領取之薪資所應付之實際所得稅後，其餘部分，由原告與被告鄭國彬共同平均分擔。按「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。」、「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」民法第681條、民法第281條第1項分別訂有明文。從而，98年3月31日後，清算英倫幼稚園存款尚有臺中商業銀行軍功分行000000000000帳號內之115,203元、合作金庫軍功分行0000000000000帳號內之837,437元、臺灣銀行水湳分行000000000000號帳戶內之1,000元，而英倫幼稚園從98年4月1日起至98年7月之學童月費收入分別是976,808元、780,784元、628,490元、333,801元，另尚有汽車燃料費退費2,624元、汽車牌照稅退稅費4,800元、欣中瓦斯拆表退費61,400元，以及臺中市政府從98年5月21日至98年9月23日核發補助款505,400元等項目，約計4,277,747元；減掉98年3月31日起之支出10,281,588元（含一般支出5,702,893元及應繳稅額罰緩4,578,695元），則虧損6,003,841元，故雙方應各平均分擔3,001,920元之金額。是以，爰請求被告鄭國彬清償2,558,281元，且此部分因合夥事業已無財產足資清償，故由原告先以其個人財產全數清償完畢。
二、聲明：（一）被告鄭國彬應給付原告2,558,281元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、原告對被告抗辯所為陳述：
（一）按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」、「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」民法第667條第1項、700條分別訂有明文。核上揭二條文內容，可以看出所謂「合夥」乃共同出資「經營共同事業」，而所謂隱名合夥，乃對「他方所經營之事業」為出資。經查，被告鄭國彬於「英倫幼稚園」乃擔任執行長一職，而原告雖為登記名義上之負責人，然於「英倫幼稚園」僅擔任副總職務，「英倫幼稚園」之事務，事實上乃由被告鄭國彬綜理。甚至，被告鄭國彬於91年間尚因經營「英倫幼稚園」成效卓越，而獲得「幼鐸獎」之殊榮。且自91年開始，因被告鄭國彬開始綜理「英倫幼稚園」之事務，舉凡園長學位證書之借用、勞資糾紛之和解、活動費用之核可，都由被告鄭國彬決定，甚至到97年間，連「英倫幼稚園」之車輛要報廢，都需由當時「英倫幼稚園」之執行長向被告鄭國彬報告。因此，以被告鄭國彬於「英倫幼稚園」所擁有之職權及參與程度，乃係以經營自身事業之態度為之，顯非一位隱名合夥人對於「他人經營之事業」所應參與之程度，故被告鄭國彬辯稱其對於「英倫幼稚園」僅為隱名合夥人，絕非事實。次查，「英倫幼稚園」於商業登記上，雖為原告所獨資。惟「現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第704條第2項之適用。最高法院著有65年臺上字第2936號判例可資遵循。是被告鄭國彬擔任「英倫幼稚園」之執行長，綜理「英倫幼稚園」事務等情，已如上述，足認原告與被告鄭國彬乃間之合夥關係屬普通合夥關係，被告鄭國彬並不因「英倫幼稚園」於商業登記上為獨資商號，而成為「英倫幼稚園」之隱名合夥人至明。至被告鄭國彬雖辯稱由原告所提英倫幼稚園之收入支出明細資料，可知英倫幼稚園各項業務均係由原告一手包辦，更可證實英倫幼稚園卻係由原告自行負責經營云云。然原告所提出之收入支出明細表，之所以分別從98年3月、4月起開始計算，乃因如前所述98年3月間，被告鄭國彬經營英倫幼稚園不善，而原告因身為名義上之負責人，迫於無奈，只好出面處理英倫幼稚園之相關園務，並進行結束經營英倫幼稚園之手續。再者，自被告鄭國彬所提出民事答辯狀所附之被證2至5等英倫幼稚園之公函、臺中市政府發給英倫幼稚園之公函、英倫幼稚園陳報市政府教育局相關資料及市政府之處分書以觀，若被告鄭國彬無實際參與英倫幼稚園之經營，則如何能取得上開文件？在在均徵被告鄭國彬確實參與英倫幼稚園之經營。
（二）再以，被告答辯所稱「未依法聘新任園長」、「未依法聘任合格教師」等事，實際上，均屬被告鄭國彬所為。再者，93年間，原告與其配偶詹雨涵因與被告鄭國彬之理念不同，乃離開英倫幼稚園之經營團隊，自行設立臺中市私立探索人文藝術托兒所。惟原告與其配偶詹雨涵離開「英倫幼稚園」之經營團隊，並無影響被告鄭國彬對於「英倫幼稚園」之經營。甚且，被告鄭國彬於97年9月間，尚指示英倫幼稚園之會計，分配50萬元之紅利予原告鄭國豐。故被告鄭國彬稱原告為脫免分配盈餘予被告鄭國彬而故意造成英倫幼稚園之營運損失，誠屬虛偽之事，並無足採。另外，原告與其配偶詹雨涵因93年間即離開英倫幼稚園之經營團隊，而由被告鄭國彬綜理英倫幼稚園之事務，因此，原告對於93年以後英倫幼稚園每年之收入，並不知情，而於報稅之際，始由英倫幼稚園之會計將全年度之收入，告訴會計師事務所，由會計師事務所幫原告計算當年度應繳之稅額，計算方式以（1）原告及其配偶收入之應負擔所得稅額，（2）原告及其配偶收入減去英倫幼稚園收入所需負擔之稅額，兩者再相減，即是英倫幼稚園收入所負擔之稅額。詎98年4月間，原告鄭國豐突然收到國稅局之通知，指稱英倫幼稚園有短報收入之情事，甚至，短報之收入，亦非作為兩造分配之用，而是由被告鄭國彬逕自使用，而原告仍需補稅及科處罰鍰。原告將上情告知被告鄭國彬，惟其對於此事竟置之不理，迫於無奈，原告始於98年4月21日發函予被告鄭國彬，通知將終止雙方就英倫幼稚園之合夥關係。職是，原告自98年4月起所補繳之93年至96年之所得稅及罰鍰，均係因英倫幼稚園未據實申報收入所致，而當時英倫幼稚園乃由被告鄭國彬實際經營，故此部分稅款及罰鍰，自應視為英倫幼稚園所負之債務，而由原告與被告鄭國彬共同承擔。被告鄭國彬既然明知上情，則不應妄稱上開所述罰鍰係原告配偶詹雨涵個人不法行為所受之行政罰云云。除此之外，欣園飲食店雖由原告與被告鄭國彬之配偶鄭李政瑜合夥，然合夥之模式與約定，均和英倫幼稚園相同，查96年間，欣園飲食店因購買發票事件，遭國稅局裁處補稅罰鍰，原告雖未參與此事，但仍同意補稅之稅額及罰鍰由欣園飲食店帳下支出，並未以該事件由鄭李政瑜自己所致，而主張應由其自行繳納。是以，相同情形發生於英倫幼稚園，被告鄭國彬又何能稱英倫幼稚園所應補之稅額及罰鍰應由原告個人負擔？更何況，之所以發生補稅及罰鍰情事，乃因被告鄭國彬之行為所致，故被告鄭國彬主張該些稅額及罰鍰不應該列入英倫幼稚園之支出云云，並無理由。
（三）本案請會計師事務所製作英倫幼稚園損益表之收支依據，大抵以英倫幼稚園之各銀行帳戶明細為準，並非以原告所提出之收入為據。是以，無論係被告所稱之合作金庫銀行軍功分行帳戶存款、幼兒教育補助等收入，均詳列於英倫幼稚園之帳戶明細中，自應由會計師事務所製作損益表時，併為計算，被告主張此部份應再增加為英倫幼稚園之收入，實令人不解。其次，被告所稱「英倫幼稚園」於98年6月間有政府扶幼計畫補助314,400元、幼兒教育券13萬元、中低收入戶托教補貼6,000元、幼童專用車改善設備加裝紅外線監測警報系統經費補助2萬元、招收身心障礙幼兒經費15,000元等政府補助款共計485,400元云云。查上開「政府扶幼計畫補助」、「幼兒教育券」、「中低收入戶托教補貼」所補助或核發的對象，並非幼教機構，而係學童。換言之，政府乃對於就讀公、私立幼托機構之兒童，為學費上之補助，而一般幼教機構，乃代學童申請，再讓學童以此政府補助抵繳學費或月費，是此部分之金額，即計算入英倫幼稚園每月所收之月費中。至於幼童專用車改善設備加裝紅外線監測警報系統經費補助2萬元、招收身心障礙幼兒經費15,000元等補助款，亦均用於英倫幼稚園日常園務之開銷上。另外，陽信銀行內之存款，並非全部均為英倫幼稚園之收入，自98年5月起，英倫幼稚園之財務狀況已相當不佳，然原告因身為英倫幼稚園登記上之負責人，故原告乃先行墊付，使廠商及員工均能先獲得應得之報酬，之後再向被告請求清償合夥費用之訴訟。是以，並無法以陽信銀行之支出，遽認英倫幼稚園有此收入。
至於，英倫幼稚園98年4月25日「兒童節禮物」、98年7月
15 日「畢業活動費」及98年7月15日「7/28-7/31」月費退費等項目，前二項乃為每年例行之支出，而後一項乃因98年7月31日為英倫幼稚園結束經營之日，故實際教學只到7月28日，因而將剩餘幾天之月費退還給學生。此三項均屬幼稚園之必要支出，並無扣除之理由。
貳、被告鄭國彬則以：
一、本件被告鄭國彬係原告之胞兄，早年家中財產均由父親鄭振四作主統籌分配或出資，父親為了讓兄弟二人公平起見，將其投資之產業分成兩大部分，為「欣園飲食店」及「英倫幼稚園」等兩家獨資商號。前者由被告鄭李政瑜即被告鄭國彬之配偶出名為負責人；後者則由原告出名為負責人。俟至92年7月父親中風後及96年辭世後，兄弟兩人仍均秉持父親生前模式，即以「欣園飲食店」由被告夫妻實際經營，店內帳款之開銷支出則須由原告配合蓋章；而「英倫幼稚園」部分則由原告負責經營，其開銷則由被告鄭國彬配合蓋章等。故而兩家商號兄弟二人各自出名互為監督，倘有營虧則由兄弟兩人均分，此情延續多年，凡此為兩造所不爭之事實。既前揭「英倫幼稚園」獨資商號由雙方之父親鄭振四出資，則鄭振四應為隱名合夥人，僅於經營上由原告與被告鄭國彬二人互為監督，配合支付之帳款而已。而嗣後被告鄭國彬與原告二人分別承繼父親鄭振四（即原隱名合夥人）之出資，依父親之指示分別擔任「英倫幼稚園」及「欣園飲食店」之隱名合夥人。是兩造間就「英倫幼稚園」及「欣園飲食店」之經營，乃成立隱名合夥關係。
二、按「隱名合夥之事務，依民法第704條第1項規定，既專由出名營業人執行，則對外亦應專由出名營業人負責。隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，同條第2項定有明文。故營業上所負之債務，乃出名營業人個人之債務，應由出名營業人負無限清償責任。隱名合夥人僅在內部關係上，以出資額為限度，負出資與分擔損失之責任而巳，對外則毫無責任可言。」最高法院78年臺上字第170號判決闡釋甚明。查被告鄭國彬與原告間對於「英倫幼稚園」之營業係屬隱名合夥關係，由原告擔任出名合夥人，負責經營「英倫幼稚園」，已如上述。另由原告與被告鄭國彬間，從未就「英倫幼稚園」之營業作成合夥決議，被告鄭國彬亦未參與「英倫幼稚園」之經營，僅依父親鄭振四之指示，就「英倫幼稚園」之開銷加以配合蓋章，單純行使民法第706條所賦予之監督權，亦可獲得證實。準此，依上開最高法院之見解，被告鄭國彬僅須於出資之限度內，分擔原告經營「英倫幼稚園」所生之損失。原告既然自承合夥事業已無財產足資清償英倫幼稚園之虧損等語，是足證被告鄭國彬已盡到隱名合夥人於出資限度內分擔損失之義務。至於不足清償之部分，本係原告營業上所應負擔之個人債務，與被告鄭國彬無涉，自不應允許原告繼續向被告請求分擔營業所生之損失。又按「隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。」、「第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人執行合夥事務準用之。」、「受任人因處理委任事務所過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第701條、第680條及第544條定有明文。
查「英倫幼稚園」係由原告出名擔任負責人，並由其配偶即訴外人詹曉燕（現更名為詹雨涵）擔任園長一職，共同經營之。而原告已自承「英倫幼稚園」初期營運狀況尚佳，仍有盈餘。詎料，原告為脫免分配盈餘予被告鄭國彬之義務，竟在93年6月間竟放任詹雨涵離職，且遲未依法聘新任園長來管理幼稚園之相關行政事務，致使臺中市政府多次發函催促原告儘速聘任。甚者，原告於93年8月30日更促使「英倫幼稚園」十數名合格教師同時離職，同時聘任十數名未具合格幼教師資格之員工充任教師，導致臺中市政府以94年5月18日府教特字第0940086693號行政處分書，載明「英倫幼稚園」聘用園長未實質綜理園務、全園教師不合格率達100％等違規事實，對「英倫幼稚園」課處減少招生班級數三班之處分。嗣原告並夥同「英倫幼稚園」之重要幹部，另外設立臺中市私立探索人文藝術托兒所（下稱探索托兒所）及臺中市大里市私立發現人文藝術托兒所（下稱發現托兒所），由原先「英倫幼稚園」之教學組長詹靜如即原告配偶詹雨涵之胞妹擔任探索托兒所之園長，原先「英倫幼稚園」之行政主任游碧鳳擔任發現托兒所之園長。準此，足見原告為脫免分配盈餘予被告鄭國彬之目的，不惜利用各種手段，刻意使「英倫幼稚園」之師資不足，無法順利招生維持營運，終至轉盈為虧；其再利用「英倫幼稚園」原有之師資，另外設立二家托兒所營運。是原告就「英倫幼稚園」之營運，顯然未盡到善良管理人之注意義務，對於「英倫幼稚園」營運所生之損失，確係基於原告之故意行為所致，依舉輕明重之法理，被告鄭國彬反可依民法第544條規定，向原告求償。蓋原告罔顧被告鄭國彬僅為隱名合夥人之事實，主張被告鄭國彬在出資限度之外，仍須分擔「英倫幼稚園」營運所生之損失云云，與法已屬無據，更遑論「英倫幼稚園」營運所生之損失乃係原告故意造成，致被告鄭國彬無法繼續分受營業所生之利益而受有損害。
三、承上，原告自行投資經營探索托兒所及發現托兒所後，於98年3月初逕將「英倫幼稚園」向臺中市政府辦理停止招生，並將員工遣散結束經營。繼而對於「欣園飲食店」之支出傳票及開立給客戶之應付票據22張均拒絕蓋章，欲迫令歇業。
故而被告鄭李政瑜為了店內持續經營、員工薪資及支付客戶應付票據帳款等，不得已於98年03月中旬將店內之營收存入合作金庫銀行分行第0000000000000號「鄭李政瑜」戶名之活期儲蓄存款存戶（下稱丙帳戶）及中華郵政臺中軍功郵局第0000000-0000000號「鄭國彬」戶名之存款帳戶（下稱丁帳戶）等兩帳戶，專供「欣園飲食店」營運使用以之因應。而被告對於原告不配合蓋章之行為雖感無奈，但仍持續將「欣園飲食店」之盈餘分配予原告。詎料，原告竟以被告等將「欣園飲食店」營收存入另外設立之丙帳戶及丁帳戶，對被告提出背信及侵占之告訴。嗣臺灣臺中地方法院檢察署以98年他字第2969號案件偵查後，承辦檢察官認定原告所提告訴全無理由，乃曉諭原告撤回告訴，並據以對被告等作出98年偵字第24097號不起訴處分書。而被告見原告欲分配家產無所不用其極，罔顧父親遺命及兩造間之兄弟情誼，一再藉詞對被告任意興訟，實令被告等徹底心寒，遂決意與原告終止雙方間對於「英倫幼稚園」及「欣園飲食店」之隱名合夥關係。上開相關事實，只要調閱檢署查該案之卷宗資料，即可明瞭。
四、姑不論被告鄭國彬已盡到於出資限度內分擔損失之義務，對「英倫幼稚園」營運所生之損失，已無再次分擔之義務。查原告主張「英倫幼稚園」虧損之款項，依據僅為自行製作之收入明細表及支出明細表，然原告全未就上開明細表各項金額提出相關單據以實其說，是上開明細表充其量僅為原告片面之主張，其內容是否全為「英倫幼稚園」之收入及支出狀況？各項金額之正確性為何？均非無疑。另原告主張自98年4月起共繳交所得稅額為4,578,695元云云，然依所得稅法第15條規定，夫妻間本應合併申報所得稅，是原告所繳交之所得稅額中，確有包含其配偶詹雨涵之所得；且原告自93年間有另外設立探索托兒所及發現托兒所，因此原告之所得中，尚含上開二間托兒所之營利所得，更有可能概括其他類型之所得。再者，原告於原證4之支出明細表亦已自承其所繳交之所得稅中，部分乃係其違章所繳納之罰鍰，無論其違章之原因為何，此部分之支出既係因原告自己之過失所致，當不應命被告鄭國彬分擔。準此，原告所繳交之所得稅，顯非單純僅為經營「英倫幼稚園」所衍生之稅收，更有原告被課處之罰鍰，原告主張被告鄭國彬應分擔所繳稅額之半數云云，不免混淆事實，毫無誠信，實不應允許。另須併予說明者，原告於本案中一再主張有委託調和聯合會計師事務所協助「英倫幼稚園」清算之相關事宜云云。然調和聯合會計師事務所僅協助「欣園飲食店」及「英倫幼稚園」辦理申報營利事業所得稅之相關事宜，至於「欣園飲食店」或「英倫幼稚園」結束營業之清算事宜，乃係由兩造自行辦理，均非委託調和聯合會計師事務所處理。原告明知上情，卻仍謊稱清算事宜係由調和聯合會計師事務所處理，其動機實有可議。且核原告所提出「英倫幼稚園」之清算資料，其中有多份單據僅有原告個人之簽章，並無其他承辦人員之簽章，該等單據顯係原告臨訟自行片面製作，內容並非真實，該等單據之形式及實質之真正性有所疑義，應不具有任何證據能力及證據力。再者，前依據原證1之調解筆錄可知，兩造已於99年1月31日終止隱名合夥關係，並互相交換「英倫幼稚園」及「欣園飲食店」之經營權，而由原告點交「英倫幼稚園」之經營資料，「英倫幼稚園」於98年6月間有政府扶幼計畫補助314,400元、幼兒教育卷13萬元、中低收入戶托教補助6,000元、幼童專用車改善設備加裝紅外線監測警報系統經費補助2萬元、招收身心障礙幼兒經費15,000元等政府補助之款項，共計485,400元（314,400＋130,000＋6,000＋20,000＋15,000＝485,400），業經原告親自簽章領取完畢，原告卻均未計入「英倫幼稚園」98年6月份之收入金額。基此，足證原告所提出之「英倫幼稚園」清算明細內容並非正確，與事實不符，此部分當再詳述於下項（六）。
五、其次，原告不僅為「英倫幼稚園」之登記負責人，且實際上亦係由原告綜理英倫幼稚園之經營事務。蓋「英倫幼稚園」乃公共安全場所教育事業，依幼稚教育法之相關規定可知，大至幼稚園之成立、幼稚園園則之訂立、園址遷移、各項政府獎勵措施之申請，小至園長及教師之聘任等，舉凡幼稚園內各種大大小小之事項均須向主管機關申報核備。而查「英倫幼稚園」用以簽發函文及對外簽約代表英倫幼稚園之大小章（關防），均為原告所持有管理，且「英倫幼稚園」每次須向主管機關申報事項或申請補助時，均係由原告簽名確認內容並用印完畢後，交予承辦人員發函處理後續事宜。再者，「英倫幼稚園」於96年2月13日及同年12月18日辦理消防安全設備檢修申報作業，及96年10月3日辦理建築物防火避難設施與設備安全檢查申報作業時，亦由原告以「英倫幼稚園」負責人之名義在申報書上簽名蓋章，足證「英倫幼稚園」之各項事務確係由原告綜理。原告辯稱自91年起即未有處理英倫幼稚園之經營事務，於93年起對英倫幼稚園之收入並不知悉云云，均顯與事實不符，要無足採。至於被告曾擔任英倫幼稚園之執行長乙事，乃是「英倫幼稚園」81年間正式設立，當時由兩造之父親鄭振四出租土地作為設立幼稚園之用地，並與訴外人陳嘉慶、李明星、陳寶鴻共同出資興建校舍，並登記在原告名下，由原告擔任創辦人。當時鄭振四與陳嘉慶、李明星、陳寶鴻間定有土地租賃契約，約定每年均將「英倫幼稚園」之營收分配予各人，於租賃契約到期時，該建物之所有權即全歸鄭振四所有，是陳嘉慶、李明星、陳寶鴻與鄭振四間就「英倫幼稚園」之經營係成立隱名合夥關係。此有陳嘉慶、李明星、陳寶鴻等人對於建物所有權全歸鄭振四所有之約定有所不滿，而對兩造提起業務侵占之告訴，有臺灣臺中地方法院檢察署作成93年偵字第13094號不起訴處分書附呈可稽。而被告當時即依鄭振四之指示，受僱於英倫幼稚園，以執行長名義協助處理園務。直至父親於90年間又出資成立「欣園飲食店」，被告即改負責經營「欣園飲食店」，「英倫幼稚園」則由原告負責，兩造再互相監督配合支付款項，並將盈餘互相分配。是被告鄭國彬擔任執行長一職，確係於90年之前，依父親指示受僱於「英倫幼稚園」之故。至90年之後，被告即專心經營「欣園飲食店」，對於「英倫幼稚園」部分，僅遵照父親之規劃，單純配合監督財務狀況。而由上開陳述可知，「英倫幼稚園」及「欣園飲食店」均係兩造之父親鄭振四出資成立，兩造僅是依其規劃分別經營，盈虧互相分配。並自父親鄭振四於96年8月2日往生之後，兩造各自繼承父親對於「英倫幼稚園」及「欣園飲食店」一半之出資，持續依據父親生前規劃之模式，由原告負責經營「英倫幼稚園」，被告負責經營「欣園飲食店」。兩造間就「英倫幼稚園」是承繼父親鄭振四在世時經營之模式，由原告出名負責經營，被告僅為監督財務狀況，盈餘平均分配。是兩造各自繼承父親之一半出資，互相形成隱名合夥關係，尚不得僅因被告曾受僱於「英倫幼稚園」擔任執行長一職，即遽認被告為英倫幼稚園之實際負責人。從而，原告謊稱其自91年起即不再處理「英倫幼稚園」之事務，故意隱瞞「英倫幼稚園」之大小章為其持有之事實，空言主張被告才是「英倫幼稚園」之負責人云云，與事實不符，要無足採。再參以，英倫幼稚園內部並無設置「副總」一職，而原告所提之聖誕活動費用報價表中記載原告擔任副總一職云云，乃被告係為行使對「英倫幼稚園」財務之監督權，卻因該張報價表上之其他欄位已為原告及承辦人員簽名，並無其他欄位可供被告核閱後簽名確認，被告方一時不察於董事長之欄位上簽名，此由英倫幼稚園歷來各份內部簽呈或申請表，均記載原告為創辦人，並經原告審核大小事宜並簽名用印，全未出現「董事長」及「副總」之職稱，即足證該報價表應係承辦人員誤用他家公司之表格格式製作或不清楚兩造間之隱名合夥關係，方出現職稱不符之情事。從而，原告據以主張其僅擔任副總一職，並非「英倫幼稚園」之實際負責人，「英倫幼稚園」之事務事實上由被告鄭國彬綜理云云，確非事實。
六、就原告自行提出英倫幼稚園進行結算之收入及支出明細等相關資料中，有多項疏漏誤記或虛偽灌水、與事實不符之處，實不足據以認定英倫幼稚園有高額之虧損。茲分述如下：
（一）就英倫幼稚園之收入部分：
（1）原告所提原證4之收入及支出明細表，係為主張英倫幼稚園於98年7月底結束營業時之結算結果。是在提列英倫幼稚園之各項收入時，自應將英倫幼稚園先前所有之資金（金額）亦應計入在內，始能正確計算英倫幼稚園之收支情形。查英倫幼稚園之收入根據各銀行函覆資料如下所示：
（A）合作金庫銀行軍功分行第0000000000000號帳戶至少有1,074,214元，亦即，由原告所提之支出明細表可知，於98年4月3日「鄭國豐94年度綜合所得稅核定稅額」項目，金額為208,630元，原告已自承係由英倫幼稚園之合庫帳戶所支出。另經被告查核結果，自98年4月2日「兒童節禮物」至98年4月17日「3月份廠商貨款」等15項支出，金額共計為1,074,214元，均係由英倫幼稚園之合庫存款帳戶中支出，是足見該合庫帳戶至少有上開金額之存款，此應係英倫幼稚園歷年來經營之結餘金額，原告卻僅將由該帳戶中支出之金額列為支出項目，未將該帳戶之存款金額列為英倫幼稚園之收入，計算方式顯然有誤。惟若認被告之上開計算方式仍有缺漏，則應認合庫帳戶中至少尚有837,437元餘款。
（B）臺中商業銀行軍功分行帳戶有115,203元；臺灣銀行水湳分行有開戶存入之1,000元，其餘均為臺中市政府核撥之各項補助金額及存款利息，扣除原告已自承並列入英倫幼稚園收入項目之485,000元幼稚園補助金，該帳戶還有414,903元。
（C）陽信商業銀行精武分行是在8年4月17日才由原告申請設立開戶，該帳戶僅存5,577元，另該帳戶提領之金額均係用以英倫幼稚園各項支出，是該支出金額應計入英倫幼稚園之收入金額：①98年5月4日提領64,550元，乃支付同日之3月份健保費23,022元、3月份勞保費23,364元及3月份勞工退休金18,164元，共64,550元。②98年5月25日提領172,205元，係為支付同日之98年度房屋稅（361號）88,277元、98年度房屋稅（363號）83,928元。③98年7月6日提領3,334元及30,390元，係為分別支付同日之6月份電話費及5月份健保費。④98年7月8日提領30,315元、24,256元、7,131元，係為分別支付同日之5月份勞保費、5月份勞工退休金、98年4月28日至同年6月26日與98年5月25日至同年6月26日電費⑤98年7月27日提領1,731,031元，係為支付98年7月31日薪資448,077元及勞工資遣費1,282,954元。⑥98年8月3日提領3,403元、63,830元，係為支付同日7月份電話費及7月份廠商貨款。以上包含帳戶餘額共計2,136,022元。
（2）又被告前已說明，據原告點交予被告關於英倫幼稚園之經營資料中，可確認英倫幼稚園於98年6月間有收到多筆政府補助之款項，金額總計為485,400元，或至少有485,000元，然原告卻未將之列為英倫幼稚園之收入。原告雖辯稱政府補助之款項中，部分係針對兒童學費之補助，已將該部份金額納入每月所收支月費之中云云，然據原告所提之月費明細表，各月份所收月費多係以現金為主，未有任何一筆收入記載與政府扶幼計畫補助之314,400元、幼兒教育卷
13 萬元及中低收入戶托教補助6,000元有關。況政府對兒童學費之補助，係為使而有兒童之家庭減輕學費負擔，是家長係繳交減少後之學費金額，其不足部分則由幼稚園向臺中市政府申請後，由臺中市政府再直接撥款予幼稚園，是政府補助款並非隨同兒童學費之繳交直接撥款，不可能紀錄在各月份之月費收入之中。由此，足證原告辯稱政府補助之款項已列入月費收入云云，確與事實不符。另原告業已自承幼兒專用車補助之2萬元及招收身心障礙幼兒經費15, 000元已用於英倫幼稚園日常園務之開銷，更足證英倫幼稚園確有上開收入。準此，原告竟未將上開政府補助之款項列為英倫幼稚園之收入，其情至灼。
（3）綜上，姑不論原告所列英倫幼稚園之收入金額，主要係以98年3月份至98年7月份之月份收入為主，然核原告所提之月費收入明細，其上僅有原告之簽名，卻未有會計相關人員之簽章，足見該明細僅為鄭國豐片面製作之表格，其正確性實無從確認，顯有疑義，而有不可採之情。凡此均可由原告自己所提之英倫幼稚園之收入支出明細資料可知，是英倫幼稚園之收入部分，除依照原告起訴時主張之一般性收入3,842,589元外，尚須增加前開所述各銀行之收入款項3,503,565元及政府補助款項485,000元，合計至少應為7,831,154元（3,842,589+3,503,565+485,000＝7,831,154）。
（4）另由各銀行函覆法院關於英倫幼稚園開戶資料及開戶印鑑卡可知，為經營英倫幼稚園所使用之各帳戶，除設於合作金庫商業銀行軍功分行之支票存款帳戶，其印鑑使用英倫幼稚園及兩造之印章外，其餘設在合作金庫商業銀行軍功分行之乙存帳戶、臺灣銀行水湳分行之乙存帳戶、臺中商業銀行軍功分行之乙存帳戶及陽信商業銀行之乙存帳戶，印鑑僅係使用英倫幼稚園及原告之印章。由此可知，英倫幼稚園日常經營所需開銷，全是由原告自行管控，被告僅就英倫幼稚園開立支票應付開銷時，配合蓋章。也因此，配合被告歷來所提英倫幼稚園之簽呈、消防安檢設備申報表等各項原告經營該幼稚園之證據，足以確信被告是隱名合夥人，僅屬監督，原告才是真正縱理各項英倫幼稚園業務之負責人。
（二）就原告自行提出之英倫幼稚園之支出部分：
（1）依原告所提原證4之支出明細表中，於98年4月3日「鄭國豐94年度綜合所得稅核定稅額」、98年10月20日「鄭國豐93年度綜合所得稅核定稅額」、98年11月19日「詹雨涵96年度綜合所得稅核定稅額」、98年12月5日「詹雨涵95年度綜合所得稅核定稅額」及最後「預計探索（應指原告另外經營之探索幼稚園）核定後-詹雨涵96年度綜合所得稅應再補繳」等項目中，逕將其依法應屬其個人所應繳交之所得稅額，金額總計為3,521,035元（208,630＋177,721＋901,833＋1,846,278＋386,573＝3,521,035），全數列為英倫幼稚園之支出項目。且核原告及其配偶詹雨涵之收入並不僅只於英倫幼稚園之營業收入，尚有渠等另外經營探索幼稚園之營業所得、其他租賃、利息所得，及被告經營「欣園飲食店」依約分配予原告之盈餘等等。是原告將其餘非屬英倫幼稚園營收之稅款全數充為英倫幼稚園之支出，顯有刻意拉高英倫幼稚園之支出金額，原證4之支出明細表確有不實項目，不足採信。準此，在原告未能舉證證明上開項目中屬於英倫幼稚園應繳之稅額究為多少之前，上開項目均不應計入英倫幼稚園之支出項目，始符事理之平。
（2）又，原證4之支出明細表中，於98年11月19日「詹雨涵96年度綜合所得稅違章案件罰鍰」、98年12月25日「詹雨涵95年度綜合所得稅違章案件罰鍰」等項目，金額總計為1,057,660 元（246,998＋810,662＝1,057,660），乃係原告之配偶詹雨涵在申報該年度所得額時，為逃漏稅捐，刻意短漏報所得額而遭國稅局依法裁罰之罰鍰，是上開二筆罰鍰乃係詹雨涵個人不法行為所遭致之行政處罰，與英倫幼稚園經營無關，理應由詹雨涵個人負責，而不應列入英倫幼稚園之支出項目。乃原告逕將上開二筆罰鍰灌水列為英倫幼稚園之支出，均見證原證4之支出明細表確有諸多虛偽灌水之不實項目，實不足採信。
（3）另依原告所提供之英倫幼稚園結算資料，經被告逐一核對結果，其中於98年4月2日「兒童節禮物」、98年4月17日「陽信開戶」、98年7月15日「畢業活動費」及98年7月15日「7/28-7/31月費等退費」等項目，金額總計為91,330元（6,000＋1,000＋10,000＋74,330＝91,330），根本未有相關支出單據憑證，原告僅提出由其自行片面製作、未有任何會計相關人員簽章之現金支出傳票，不僅無從判斷該現金支出傳票之記載為真，甚連該現金支出傳票究係何時製作等情，均有未明，是均實難僅憑原告單方製作、內容無從證實之現金支出傳票，即遽以認定英倫幼稚園確有上開各筆支出。上開各筆金額自不應計入英倫幼稚園之支出項目。
（4）綜上，由原告自己所提之英倫幼稚園之收入支出明細資料可知，就英倫幼稚園之支出部分，其雖記載支出10,281,588元，然如前所述，理應扣除原告片面不當增加之稅額及罰鍰項目，及無單據可供核對之支出項目，英倫幼稚園之支出金額合計應僅為5,611,563元（10,281,588－3,521,035－1,057,660－91,330＝5,611,563）
（三）準此，足見原告在主張英倫幼稚園之結算情形時，確有刻意減少英倫幼稚園之收入、增加英倫幼稚園之支出之情形，企圖以不實之收入及支出明細表，謊稱英倫幼稚園有鉅額虧損，進而訴請被告鄭國彬分擔損失，其主張實不足採。
七、另就原告以99年11月2日民事陳報狀所檢附之聯合會計師事務所回函（下稱系爭會計師函），就原告及其配偶詹雨涵於93年度至96年度之綜合所得稅稅額，有應繳稅額記載不正確及計算方式不當之違誤，實不足據以認定英倫幼稚園於各該年度應繳之稅額為何：
（一）原告依據系爭會計師函之記載，主張計算式中（1）之部分金額減去（2）部分之金額，即為英倫幼稚園於該年度應繳之稅額云云。然系爭會計師函所載（1）之部分金額，係指原告及其配偶詹雨涵於各年度全部應繳納之綜合所得稅額。而依財政部臺灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）93年度綜合所得稅核定通知書之記載，渠等93年度應繳納之稅額為182,004元（詳卷三被證30），然系爭會計師函卻記載渠等93年度應繳稅額為188,019元，二者相差6,015 元；依中區國稅局94年度綜合所得稅核定通知書之記載，渠等94年度應繳納之稅額為208,630元（詳卷三被證31），然系爭會計師函卻記載渠等94年度應繳稅額為208,877元，二者相差247元；依中區國稅局95年度綜合所得稅核定通知書之記載，渠等95年度應繳納之稅額為1,897,420元（詳卷三被證32），然系爭會計師函卻記載渠等95年度應繳稅額為1,892,843元，二者相差4,577元；依中區國稅局96年度綜合所得稅核定通知書之記載，渠等96年度應繳納之稅額為504,282元（詳卷三被證33），然系爭會計師函卻記載渠等96年度應繳稅額為1,400,423元，二者相差更高達896,141元。準此，足見系爭會計師函所記載原告及其配偶詹雨涵於各年度全部應繳納之綜合所得稅額，與中區國稅局核定之稅額不同，確有金額記載不正確之違誤。是實難逕依系爭會計師函所記載之數額，來計算英倫幼稚園於各年度所應繳納之稅額。
（二）另系爭會計師函所載（2）之部分金額，係指原告及其配偶詹雨涵於各年度之全部收入扣除英倫幼稚園之收入後，所應繳納之綜合所得稅額。惟系爭會計師函既係為計算渠等所應繳納之各年度綜合所得稅額中，就英倫幼稚園收入佔全部應繳稅額之金額究為多少，而以包含英倫幼稚園部分之總收入所計算之稅額，扣去不包含英倫幼稚園部分之收入所計算之稅額。是在計算（2）之部分金額時，所採用之稅率，自應與（1）部分金額之稅率相同。申言之，系爭會計師函係將原告及其配偶詹雨涵於各年度應繳納之稅額，區分為英倫幼稚園收入部分之稅額，及（2）部分之稅額（即其餘收入部分之稅額），是在計算（2）部分之稅額時，即應以國稅局在核課原告及其配偶詹雨涵之稅額時所適用之稅率（93年度：21％、94年度：21％、95年度：40％、96年度：40％）計算（例：總收入以稅率40％計算之稅額＝英倫幼稚園收入以稅率40％計算之稅額＋其他部分收入以稅率40％計算之稅額）。準此，系爭會計師函在計算（2）部分之稅額時，逕以較低之稅率（93年度：6％、94年：6％、95年度：13％、96年度：21％）計算，顯然無法正確計算就英倫幼稚園之收入所應繳納之稅額，佔總收入之稅額中之多少金額，系爭會計師函之計算方式確有違誤。
（三）準此，系爭會計師函確有記載不正確及計算方式不當之違誤，實不足據以認定英倫幼稚園於各該年度應繳之稅額。
八、聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
參、不爭執事項（採為裁判之基礎）：
一、於九十年之後原告經營英倫幼稚園，由被告鄭李政瑜經營欣園飲食店。
二、就調和會計事務所九十九年十月二十五日原告夫妻所得稅核算資料文書真正兩造不爭執。
肆、法院之判斷：
一、本件經兩造協議整理爭點，乃在於（一）本件就英倫幼稚園部分是否為隱名合夥？（二）英倫幼稚園之損益金額為何？以上分析之：
（一）本件就英倫幼稚園部分，是否為隱名合夥？
1、稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。復按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。民法第667條第1項、700條分別訂有明文。復按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥。最高法院42年臺上字第434號判例意旨參照。復按隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，隱名合夥人如參與合夥事務之執行，對於第三人應負出名營業人之責任，固為民法第七百零四條第一項、第七百零五條之所明定。惟此種規定，不能據以斷定未執行合夥事務之合夥人，均為隱名合夥人，法文本甚明瞭。且由民法第六百七十一條第二項及第六百七十四條、第六百七十五條、第六百七十九條等規定觀之，合夥人非必執行合夥之事務，尤不得僅以未經參與合夥事務之執行，即認為隱名合夥人。最高法院28年上字第1312號判例意旨參照。復查隱名合夥係為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，該項契約準用合夥之規定，於退夥後須經結算程序，始能分配其損益。最高法院71年度臺上字第1018號判決意旨參照。復按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。最高法院86年度臺上字第891號判決意旨參照。是以，綜合上揭實務見解，隱名合夥之成立，相較於一般合夥．處於較為「變態」之事實，必須兩造有特別約定，特別是約定「一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」，亦即特別就「隱名合夥」之特性，即「僅於出資之限度內負分擔損失之責任」有所約定，始足當之。
2、經查，被告抗辯兩造間為隱名合夥之關係，無非係以「…本件被告鄭國彬係原告之胞兄，早年家中財產均由父親鄭振四作主統籌分配或出資，父親為了讓兄弟二人公平起見，將其投資之產業分成兩大部分，即本件系爭之欣園飲食店及英倫幼稚園等兩家獨資商號。前者由被告鄭李政瑜（即被告鄭國彬之配偶）出名為負責人；後者則由原告出名為負責人。俟至92年7月父親中風後及96年辭世後，兄弟兩人仍均秉持父親生前模式，即以欣園飲食店由被告夫妻實際經營，店內帳款之開銷支出則須由原告配合蓋章；而英倫幼稚園部分則由原告負責經營，其開銷則由被告鄭國彬配合蓋章等。故而兩家商號兄弟二人各自出名互為監督，倘有營虧則由兄弟兩人均分，此情延續多年」等情，惟其該等事實，原告既否認在卷，被告就此等事實，未為舉證，卷內亦無任何兩造就隱名合夥之約定。
3、另被告鄭國彬於「英倫幼稚園」係擔任執行長，有卷附被告之名片乙紙及91年7月間全體英倫幼稚園教職員合影照片可參，且觀被告除擔任英倫幼稚園之執行長外，亦兼任諸多文教事業之職務，另相關幼稚園內之活動費用報價及教師證之處理，亦由被告擔任借用人等情，亦有卷附之切結書及活動費用報價表可參（本院卷第156、157頁），另被告鄭國彬於
91 年間復曾因經營「英倫幼稚園」成效卓越，而獲得「幼鐸獎」之殊榮，亦有卷附照片可參。綜上復佐以前揭實務見解「合夥人非必執行合夥之事務，尤不得僅以未經參與合夥事務之執行，即認為隱名合夥人」以觀，「未參與合夥事務之執行」尤無法逕認為係隱名合夥人，舉輕以明重，被告甚至參與諸多合夥事務之經營，自難諉稱係隱名合夥。
4、綜上所述，本件被告空言隱名合夥，卻無善盡舉證責任，應認本件兩造間為一般合夥。
（二）英倫幼稚園之損益金額為何？
1、按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。民法第681條定有明文。復按民法第六百八十一條係規定合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額始連帶負其責任。現上訴人既未向合夥人請求貨款，即無從知悉其合夥財產是否不足清償債務，更不知其不足金額如何，是顯難令被上訴人逕負連帶給付責任。最高法院63年臺上字第1862號判例意旨參照。復按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任，為民法第六百八十一條之所明定。所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之。如就此等財產按照時價估計，其總額並不少於債務總額，固非所謂不足清償，即使財產總額少於債務總額，各合夥人亦僅對於不足之額連帶負責，並非對於債務全額負有此種責任。最高法院28年上字第1864號判例意旨參照。又按「民法第六百八十一條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任。是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任。」「合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額始負連帶清償之責任。故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責。」最高法院分別著有二十九年上字第一四○○號、四十九年臺上字第一一八號判例，上揭二則判例雖係針對「合夥債權人請求合夥人連帶清償」所作，但其中「就合夥財產不足清償合夥之債務」乙節，於各合夥人依民法第281條第1項行使內部求償時，亦應有適用。換言之，必須先確定「合夥財產」及「合夥債務」後，始能請求。
2、經查，本件就英倫幼稚園之收入，雖原告提出收支明細表，但該收支明細表之內容，被告既加以否認，而原告又無法證明該等內容。且因英倫幼稚園所有收入與支出，使用不只一個帳戶，且原告所稱已委託調和聯合會計師事務所處理清算事宜，但為被告所否認，此部分兩造於言詞辯論期間，就若干細目有所爭執，雙方各執己見，但因雙方並無任何口頭或書面就盈虧及各帳目應由何人承擔之約定，致迄今就英倫幼稚園之收入明細無法確定，且依前揭實務見解，合夥對第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦屬合夥財產，故除英倫幼稚園之收入明細無法確定外，亦無法確定有無其他債權或具交易價額之財產權，更無法確定「合夥財產」及「合夥債務」間之差額，從而無法結算兩造間所應連帶負責之盈虧金額。故就此事實真偽不明之不利益，即應由請求連帶負責之原告負責。
二、綜上所述，本院認兩造間，由被告所提證據，無法證明兩造間有隱名合夥之約定，應認兩造間為一般合夥關係；惟原告既主張兩造間為合夥，並主張各合夥人間內部求償，即應就合夥關係終結後之財產清算結果為舉證，但此部分原告之舉證亦顯有未足，故原告請求仍無理由，應予駁回。另本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 林慶郎以上正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
書記官 王淑燕