臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第1035號原 告 陳泰三訴訟代理人 鄭志明律師被 告 郭雪瑩訴訟代理人 趙惠如律師上列當事人間請求給付買賣價款事件，於民國99年12月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣柒萬柒仟柒佰伍拾壹元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付新台幣(下同)000000元，及自民國(下同)99年3月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，嗣於99年8月5日具狀更正請求被告給付578358元，其餘遲延利息之請求不變，有卷附準備二狀可憑，本院審酌原告上開更正請求，其訴訟標的及請求之原因事實與原訴仍屬相同，僅請求之金額減少而已，核屬減縮應受判決事項之聲明，並非訴之變更或追加，依首揭法條規定，即無不合，應准許之。
貳、得心證之理由：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張坐落台中縣○○鎮○○段753之3地號土地、地目田、權利範圍全部、面積578.98平方公尺(下稱系爭土地)，及同段753之2地號土地、地目田、權利範圍10萬分之12499、面積817平方公尺等2筆土地均為原告所有，於99年2月10日出售予被告，買賣價金共823萬1580元，雙方約定被告先給付訂金220萬元，待被告完成系爭土地所有權移轉登記後3日內，再給付尾款603萬1580元，並簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約)。嗣被告已給付訂金220萬元，原告亦依約於99年2月26日將系爭土地所有權移轉登記予被告名下，而前開尾款扣除第3人台中商業銀行(下稱台中銀行)設定抵押之借款500萬元，及被告為原告代墊系爭753之3地號土地之土地增值稅453222元後，尚餘578358元迄未給付，爰依民法第367條規定及系爭買賣契約提起本訴等情。並聲明：1、被告應給付原告578358元，及自99年3月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。2、願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、原告出賣系爭土地時，並未保證系爭土地可合法申請建造執照，系爭買賣契約亦無明文約定，故被告抗辯稱系爭土地缺乏保證之品質等語，即與事實不符。況系爭土地前經鈞院以90年度訴字第884號判決分割予原告所有，並保留系爭753之2地號土地供各共有人土地通行使用，亦為被告明知之事實，詎被告因申請建造執照受阻，竟指摘原告明知該土地申請建造執照需經鄰地所有權人蓋用通行同意書云云，顯不可取。況兩造簽訂系爭買賣契約過程，係被告自行接洽代書擬訂契約及辦理過戶登記事宜，若原告出賣系爭土地時曾保證可合法申請建造執照，或有協助被告取得通行同意書之義務，簽約時何不將之記載清楚？故被告抗辯稱系爭土地缺乏原告保證品質，進而主張減少價金及聲請將系爭土地送請鑑價，均無理由。
2、依系爭買賣契約第3條第3項約定，尾款應於所有權移轉登記予被告後3日內全部交付，此乃兩造約定之清償期，被告自應依約按期給付尾款578358元，此與契約第6條所指之土地點交乙事，並非立為對待給付之關係，被告不得主張同時履行抗辯。再系爭土地前經民事確定判決分割及訂明界址，並無界址不明之情事，且兩造曾共同前往系爭土地點交指界，被告並無異議，自無契約第6條所謂界址不明致無從點交之情事。況系爭土地自分割後迄至買賣為止，原告均擱置為空地，並不知系爭土地是否遭人越界無權占用，兩造亦以現況買賣，在被告提出答辯狀前，被告不曾通知原告說明上開無權占有土地之情事，故被告抗辯稱系爭土地遭第3人無權占有約16坪云云，不無疑問？被告自不得藉此拒絕給付價金尾款。
3、系爭土地之地目為田，土地利用方式本受諸多法令限制，被告買受時應已知悉，原告出賣系爭土地時不可能保證系爭土地可合法申請建造執照，而證人吳惠慈、莊文良為被告委託之代書及實質仲介人，其等之證詞與事實不符，且明顯偏頗被告，不足採信。況依系爭買賣契約第13條已載明原告同意系爭753之2地號之道路通行使用地無償移轉登記予被告，證人吳惠慈即證稱道路通行權部分即系爭753之2地號土地等語，證人莊文良亦證稱原告並未提到系爭土地若要蓋房子須經同段755地號土地所有權人同意等語，上開2位證人均一致證稱雙方合意內容已寫在契約等語，故兩造協商簽訂系爭買賣契約時，應係協議系爭土地之道路使用權利及方式，而鈞院90年度訴字第884號民事判決第9頁亦載明系爭分割後之土地可供建屋使用，並獲得出入之通路，故系爭土地並無通行之瑕疵。至於兩造未提及之系爭754、755地號土地，並非原告所有，系爭754地號土地屬訴外人晉暉機械股份有限公司(下稱晉暉公司)所有，系爭755地號土地為原告之姐黃陳素姩、弟陳源智共有，但姐弟間已多年無往來，而系爭土地分割後，原告均擱置未予利用，事前並不知系爭土地通行利用之限制，被告抗辯稱原告明知系爭土地通行必須取得系爭754、755地號土地所有權人之同意云云，並非事實。從而被告應係簽約後發現無法取得鄰地之通行同意書，始臨訟主張原告簽約時擔保系爭土地得合法申請建造執照，被告之抗辯有違買賣常情，不足採信。
4、被告既自法院拍賣公告得知系爭土地即將拍賣，並向債權銀行襄理即證人莊文良詢問，應知系爭土地地目為田，土地係於拍定後依現況點交之事實，故兩造簽訂不動產買賣契約前，不可能不知系爭土地現況，或採取必要之調查及測量，可見兩造簽約時係以系爭土地現況買賣。即使系爭土地經台中縣大甲地政事務所測量結果，遭第3人即同段
752、754地號土地所有權人晉暉公司占用，面積為16.67平方公尺，折合5.24坪，但被告與原告第1次見面即出價及完成簽約，簽約前並未要求先行鑑界，可見被告在系爭買賣契約成立時，應知系爭土地有被第3人占用，或即使遭他人占用亦無礙其買賣之決定，依民法第355條第1項規定，原告毋庸負瑕疵擔保責任，且依同條第2項規定，原告自判決分割取得系爭土地後即未占有使用，原告簽約時復未保證系爭土地未遭第3人占有使用，則被告因重大過失而不知系爭土地部分遭第3人占用，原告亦毋庸負瑕疵擔保責任。退步言之，系爭土地遭第3人占用面積為16.67平方公尺，僅占系爭土地全部面積百分之2.9，並非重大，而系爭土地所有權已移轉登記予被告所有，被告主張原告無法點交土地而拒絕給付買賣價金尾款，顯失誠信。再系爭土地遭第3人占用面積16.67平方公尺部分，原告願將該部分之價金扣還被告，俟原告處理解決後，被告再給付該部分土地之價金。
5、依鑑定人華聲科技不動產估價師事務所(下稱華聲估價師事務所)於99年8月26日出具鑑定報告可知，推算系爭土地若「無法申請指定建築線，無法作建築使用」之回估價格為819萬6620元，此與兩造就系爭土地之成交價823萬1580元，大致相符，可見被告買入系爭土地之結果，在客觀上並無其主張有何減少價值之損失，與原告之債權相互抵銷云云。
6、依民法第345條第1項及第369條規定，買賣標的物及價金之交付，始為買賣契約中具有對待給付關係之債務，被告指稱原告出售之系爭土地有瑕疵，縱屬事實，被告亦僅得請求原告負物之瑕疵擔保責任，但出賣人就買賣標的物所負之瑕疵擔保責任與買受人之給付價金義務並無對待給付關係，被告執此拒絕給付買賣價金尾款，即非有據。
7、依鑑定人華聲估價師事務所於99年11月17日出具補充鑑定報告內容與其原於99年9月29日(原告誤繕為99年8月26日，應由本院逕予更正)出具鑑定報告內容歧異甚大，評定金額差異過鉅，已失客觀公平，且前開補充鑑定報告並未說明加權係數根據何在，復無可供參考之交易資訊，遽為評定系爭土地無法作為建築使用時之價值僅為448萬3621元，顯失公平。
二、被告方面：
(一)依兩造簽訂不動產買賣契約書記載，被告係向原告購買系爭753之3地號土地，同段753之2地號土地之應有部分10萬分之12499，係原告無償移轉予被告供作道路通行使用。
因原告曾以系爭土地向訴外人台中銀行抵押借款，嗣借款無法清償而遭訴外人台中銀行聲請拍賣，原告為免系爭土地遭法院低價拍賣，乃請訴外人台中銀行代尋買主，且明知系爭土地若欲申請建造執照，須經同段755地號土地所有權人即訴外人陳源智(原告之弟)、黃陳素姩(原告之姐)出具通行同意書，原告為讓系爭土地順利出售，竟故意隱匿上情，向被告保證系爭土地可合法申請建造執照。詎原告購買系爭土地後，欲申請建造執照時始得悉上情，原告之兄姐向被告要求給付200萬元之通行償金，否則不願蓋用通行同意書予被告，致被告無法利用系爭土地供建築使用，影響被告權利甚鉅。另被告曾向台中縣大甲地政事務所申請鑑界，發現系爭土地遭毗鄰同段752地號土地之所有權人占用部分土地，被告要求原告出面處理，原告均置之不理，亦迄今無法將遭占用部分土地點交予被告使用收益。爰依民法第354條、第359條規定請求被告減少買賣價金，並與原告請求之買賣價金尾款抵銷，若原告請求之買賣價金尾款不足以扣減應減少之價金，被告將提起反訴請求，另依民法第264條規定主張同時履行抗辯，即被告將系爭土地點交予被告使用收益前，被告得拒絕給付買賣價金尾款。
(二)系爭土地係經鈞院90年度訴字第884號分割共有物事件裁判分割而來，原告明知系爭土地對外聯絡除需經由同段753之2地號土地外，尚需經由同段754地號土地及訴外人陳源智、黃陳素姩共有之同段755地號土地，故系爭土地申請建造執照即需同段754、755地號等2筆土地所有權人蓋用通行同意書，而同段754地號土地所有權人同意讓被告通行，亦同意蓋用通行同意書，但原告之兄姐即訴外人陳源智、黃陳素姩不同意。原告於出售系爭土地時卻隱暪上情，向被告保證系爭土地可合法申請建造執照，事後卻否認曾有保證之情事，但依證人吳惠慈、莊文良於鈞院99年7月1日言詞辯論期日之證述，可見原告當時確有保證系爭土地可申請建造執照，毋庸蓋用道路通行所有權人之通行同意書，且被告購買系爭土地最在意之點在於系爭土地能否合法申請建造執照，若原告當時未對被告為保證，系爭土地買賣契約絕無成立之可能。
(三)系爭土地經鈞院囑託台中縣大甲地政事務所測量結果，系爭土地遭占用面積為16.67平方公尺，故原告無法將該部分買賣標的物點交予被告，依兩造不動產買賣契約第6條約定，尾款應於原告將買賣標的物交付被告管業、使用收益時給付，故原告請求被告給付買賣價金尾款為無理由。況被告給付近900萬元之買賣價金，卻取得無法建築使用之土地，且系爭土地遭訴外人占用，出賣人之原告亦拒絕處理點交，被告所受損失甚鉅。
(四)系爭土地之地目雖為田，但使用分區為乙種工業區建築用地，依法可作為興建建築物使用，而興建房屋指定建築線須經同段754、755地號土地所有權人同意及蓋用通行同意書，如無法取得該通行同意書，即無法指定建築線而無法起造建物，故系爭土地如無法起造建物，其交易價值必然減損，自有鑑定之必要，作為被告請求減少買賣價金計算之依據。
(五)依華聲估價師事務所出具之補充鑑定報告所載，系爭土地若可指定建築線之市價約為952萬7695元，與被告購買之823萬1580元相差不大(因系爭土地原已遭台中銀行向法院聲請拍賣，因拍賣價格更低，兩造方約定買賣價格為每坪47000元)，可見被告購買系爭土地之價格以可申請指定建築線為成交價格，而依前開補充鑑定報告記載，系爭土地若無法申請指定建築線，其價格僅為448萬3621元，可知系爭土地若無法申請指定建築線，其價格甚低。準此，依民法第354條、第359條及第179條規定，系爭土地既無法如原告保證得以起造建物，其價值僅為448萬3621元，故被告主張本件買賣價金應減為448萬3621元，原告受領之買賣價金已逾前開金額，已無尾款得再向被告請求。
(六)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於99年2月11日就系爭土地簽訂不動產買賣契約，約定價金823萬1580元，原告已於99年2月26日將系爭土地所有權移轉登記予被告名下，扣除被告已給付訂金220萬元、第3人台中商業銀行設定抵押之借款500萬元，及被告為原告代墊系爭753之3地號土地之土地增值稅453222元後，尚餘買賣價金尾款578358元迄未給付。
(二)系爭土地確遭第3人晉暉公司越界占用，經台中縣大甲地政事務所測量結果，占用面積為16.67平方公尺。
(三)依鑑定人華聲估價師事務所於99年11月17日出具之補充鑑定報告所載，系爭土地若可申請指定建築線之市價約為952萬7695元，系爭土地若無法申請指定建築線，其格僅為448萬3621元。
四、兩造爭執事項：
(一)兩造簽訂系爭買賣契約時，原告是否曾保證系爭土地得供合法興建房屋使用？
(二)系爭土地遭第3人晉暉公司越界占用面積約16.67平方公尺，原告是否應負出賣人之瑕疵擔保責任？
(三)被告依據民法第354條、第359條規定請求原告減少買賣價金，並與原告請求給付買賣價金尾款抵銷，是否有據？
五、法院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(參見最高法院43年台上字第377號判例意旨)。另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明(參見最高法院48年台上字第887號判例意旨)。經查：
(一)查民法第354條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」同法第359條亦規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之(參見最高法院73年台上字第1173號判例意旨)。另民法關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然有此責任，不得因當事人未訂有出賣人應負擔保責任之特約，即謂出賣人無此種責任(參見最高法院84年度台上字第56號判決意旨)。準此，買賣契約之出賣人應負物之瑕疵擔保責任，乃法律保護買受人之特別規定，除非買賣契約當事人間有免除出賣人物之瑕疵擔保責任之特約，出賣人均應負此瑕疵擔保責任，不以買賣契約有無明文約定為必要，而買賣契約當事人間是否有免除出賣人之瑕疵擔保責任，應由主張該項有利於己事實之出賣人負舉證責任，先予敘明。從而：
1、原告主張兩造於99年2月11日就系爭土地簽訂買賣契約，約定價金823萬1580元，原告已於99年2月26日將系爭土地所有權移轉登記予被告名下，扣除被告已給付訂金220萬元、第3人台中商業銀行設定抵押之借款500萬元，及被告為原告代墊系爭753之3地號土地之土地增值稅453222元後，尚餘買賣價金尾款578358元迄未給付之事實，已據其提出系爭買賣契約1件及土地登記謄本2件等影本各在卷為憑，核屬相符，亦為被告不爭執，則原告依據民法第367條規定及系爭買賣契約請求被告給付買賣價金尾款578358元，即屬有據。然被告以系爭土地不具有原告保證得合法申請建造執照建屋使用之瑕疵，抗辯稱原告應負出賣人之瑕疵擔保責任，並主張減少買賣價金等語，固為原告所否認，並陳稱系爭土地之地目為田，其土地利用受有諸多法令之限制，原告不可能保證系爭土地得合法申請建造執照興建房屋，原告若有上開保證，此乃契約重要事項，何以未記載在系爭買賣契約內云云。惟系爭土地之地目為田，其土地使用分區為「乙種工業區」建築用地，依89年12月29日發布施行之「都市計畫法台灣省施行細則」第18條規定，可供作公害輕微之工廠與其必要附屬設施，及工業發展有關設施使用，並非全然不得興建工業廠房使用，故原告出賣系爭土地時向被告「保證」得合法申請建造執照乙事，衡情即屬可能。另本院依被告聲請於99年7月1日言詞辯論期日以隔離訊問方式分別訊問證人即土地代書吳惠慈、台中銀行大甲分行襄理莊文良，其中證人吳惠慈具結後證稱：「系爭土地買賣談判過程我在場，主要是兩造和莊文良討論買賣細節，我是受莊文良委託，按照3方意思擬訂契約，如果他們沒有提到要寫在契約書裡面，我就沒有寫，而且訂立契約是雙方合意的，有些部分是口頭說的。在買賣過程，買方有特別強調詢問賣方申請建造執照有無問題，要不要蓋私有道路土地所有權人同意書，賣方說土地是經法院判決分割的，申請建造執照沒有問題，不需要蓋道路用地所有權人之同意書。當時被告知悉系爭753之2地號土地是道路用地，我以為通行權要蓋土地所有權人同意書係指753之2地號土地，但事後才知道系爭土地申請建造執照要取得同段755地號土地所有權人之同意書，這是被告和建築師確認後之結果。」等語明確(參見該日言詞辯論筆錄第2─4頁)。另證人莊文良亦具結後證稱：「系爭土地是台中銀行聲請法院拍賣之土地，被告從法拍資訊得知此事，就來問我，我說如果你有興趣，可以請原告來銀行洽談。在洽談過程，買方有問到系爭土地有無路權問題，是否可蓋房子，賣方當時出示1張法院分割土地之判決，他說沒有這方面的問題。洽談時賣方沒有提到系爭土地若要蓋房子，要經同段755地號土地所有權人之同意，後來是買方申請建造執照時發現這個問題，我有請賣方幫忙處理，但後來沒有結果。另我記得在談的時候，買方很在意申請建造執照之問題，賣方拿1張法院判決，一直說沒有問題，至於價格部分，我沒有介入，我印象比較清楚的是確有提到申請建造執照之問題。」等語(參見該日言詞辯論筆錄第8─10頁)。是依證人吳惠慈、莊文良等2人上開證述內容，兩造就系爭土地洽談買賣事宜時，被告確曾就系爭土地能否合法申請建造執照建築房屋使用，是否需蓋用其他土地所有權人通行同意書乙事詢問原告，原告則提出本院90年度訴字第884號分割共有物事件之民事確定判決，表示系爭土地係經法院判決分割，建造房屋沒有問題，亦毋需蓋用其他土地所有權人通行同意書等語，可見兩造簽訂系爭買賣契約時，原告確曾向被告「保證」系爭土地得合法申請建造執照建築房屋使用，且毋需蓋用其他土地所有權人通行同意書乙事甚明，即使上開「保證」事項並未明文記載在系爭買賣契約上，惟此部分內容既經兩造以口頭達成合意，在客觀上亦屬系爭買賣契約之一部分，對兩造當然發生拘束力(參見民法第153條第1項規定)，原告事後否認曾為上開「保證」事項，委無可採。至原告復指稱證人吳惠慈、莊文良等2人之證詞偏袒被告，有失客觀公正云云，但證人吳惠慈、莊文良等2人與被告非親非故，證人吳惠慈僅受委任依兩造及證人莊文良等3方意見擬訂系爭買賣契約內容，及辦理系爭土地所有權移轉登記事宜而已，證人莊文良係原告之債權銀行即台中銀行大甲分行之襄理，因被告從法拍資訊得悉系爭土地將遭法院拍賣，遂向證人莊文良查詢此事，證人莊文良遂通知原告到場洽談系爭土地買賣事宜，其目的無非係協助原告得以將系爭土地儘快出售後，清償積欠台中銀行之債務，使台中銀行對原告之債權獲得滿足之受償，故證人吳惠慈、莊文良等2人對系爭土地擬出售之對象為何，應無特別利害關係，在客觀上自無甘冒最重本刑7年以下有期徒刑之刑法偽證罪，而刻意偏袒被告之必要。況依被告提出系爭土地及相鄰土地之地籍圖所示，系爭土地欲合法申請建造執照興建房屋之前，必須向主管機關即台中縣政府申請指定建築線，而系爭土地屬未與道路相毗鄰之袋地，欲對外聯絡除經由原告無償移轉予被告之系爭753之2地號土地外，尚需經由同段754、755地號土地，始得與同段721地號土地之既成道路及同段810地號土地之公路相連接，故被告向原告買受系爭土地後，欲向台中縣政府申請指定建築線，當然需取得同段754、755地號土地所有權人之通行同意書，否則無從申請指定建築線，更遑論能合法申請建造執照興建房屋使用？故原告於簽訂系爭買賣契約前既曾向被告以口頭方式「保證」系爭土地得合法申請建造執照興建房屋，毋需蓋用其他土地所有權人通行同意書之意旨，事後卻因同段755地號土地所有權人即原告之姐黃陳素姩、弟陳源智拒絕出具通行同意書，致被告無法就系爭土地申請指定建築線，而無法合法申請建造執照，系爭土地即有民法第345條第1項規定：「減少契約預定效用」之瑕疵甚明。
2、又民法第348條第1項規定：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂，且出賣人依約如有交付買賣標的物之義務，縱其非買賣標的物之占有人，如無給付不能之特別情事，仍不能免除出賣人所負交付標的物之義務(參見最高法院47年台上字第511 號判例及同院83年度台上字第1600號判決等意旨)。本件被告抗辯稱系爭土地有部分遭第3人占用之情事，原告負有交付該遭第3人占用部分土地之義務等語，雖為原告所否認，並陳稱自判決分割取得系爭土地後即未占有使用，簽約時復未保證系爭土地未遭第3人占有使用云云，然本院依被告聲請囑託台中縣大甲地政事務所指派測量員於99年7月5日上午會同本院及兩造勘測系爭土地，發現系爭土地為空地，確有部分土地遭鄰地所有權人即晉暉公司占用為廠房之一部分，占用面積約16.67平方公尺，此部分製有勘驗筆錄及命台中縣大甲地政事務所繪製土地複丈成果圖各1件在卷可按，則系爭土地既有部分約16.67平方公尺遭第3人晉暉公司占用為廠房之一部，原告在出賣系爭土地後，迄至點交系爭土地前既未將該部分遭占用之土地排除第3人晉暉公司之占有，此屬占有使用面積短少，仍為民法第354條第1項規定「物之瑕疵」範圍，原告亦應負出賣人之物之瑕疵擔保責任。至原告固主張系爭土地採現況點交，簽約時並未保證系爭土地未遭第3人占有使用云云，惟依民法第354條第1項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保「其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵」，而系爭土地既有部分遭第3人晉暉公司占用，原告已無法將系爭土地面積578.98平方公尺完整交付被告占有使用收益，對被告而言，亦已構成民法第227條第1項規定之不完全給付，原告既為系爭土地之出賣人，其應負之物之瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任等，不因原告本身未曾實際占有使用系爭土地而得予免除，亦不待原告是否曾為「保證」，即應負此物之瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，否則即有危害系爭土地交易安全之虞。再遍觀兩造簽訂系爭買賣契約全文，並無隻字提及系爭土地之交付採「現況點交」字樣，原告亦未舉證證明兩造間曾有該項口頭之約定存在，且原告買受系爭土地並非依法院拍賣程序，則法院拍賣公告如何記載，對被告自不生拘束力。原告主張應依法院拍賣公告記載採現況點交，及原告不需為系爭土地遭第3人無權占用之情事負責云云，要為本院所不採。
(二)另原告雖援引民法第355條規定，主張原告毋需負出賣人之物之瑕疵擔保責任云云，惟民法第355條係規定：「買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責(第1項)。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限(第2項)。」即買受人於買賣契約「成立時」，已「知悉」買賣標的物有瑕疵之存在，或買受人因「重大過失」而不知前開瑕疵之存在等2種情形，出賣人始不負民法第354條規定之瑕疵擔保責任，故民法第355條規定乃出賣人免除瑕疵擔保責任之法定事由，出賣人即原告欲主張系爭土地之買賣具有該條規定免責事由之存在，應依民事訴訟法第277條規定負舉證責任。又依前述，被告抗辯系爭土地之瑕疵有二，即1、系爭土地欠缺原告之保證，無法合法申請建造執照起造建物使用；2、系爭土地有部分面積約16.67平方公尺遭第3人晉暉公司占用之情事。從而原告即應舉證證明被告於簽訂系爭買賣契約時，已「知悉」系爭土地得否合法申請建造執照起造建物使用，應由被告自行取得鄰地即同段754、755地號土地所有權人之通行同意書，原告不負「保證」責任，及被告於簽約時已「知悉」系爭土地有部分面積遭第3人晉暉公司占用為廠房之一部之情事，或被告皆因「重大過失」而不知上情之存在各節，然依前揭證人吳惠慈、莊文良之證述，原告與被告洽談系爭土地買賣事宜時，既持本院90年度訴字第884號分割共有物事件之民事確定判決向被告表示系爭土地係經法院判決分割，興建房屋沒有問題等語，自無法遽行推論被告當時即已知悉系爭土地無法合法申請建造執照起造建物之事實，尤其在原告已保證「毋庸蓋用其他土地所有權人通行同意書」之情況，被告即無知悉系爭土地不能合法申請建造執照起造建物之可能。再原告既自始否認知悉系爭土地有部分面積約16.67平方公尺遭第3人晉暉公司占用之情事，被告為原告之直接後手，若未經申請地政機關實地鑑界之前，在客觀上如何可能於系爭買賣契約成立時即已知悉系爭土地有部分土地遭第3人晉暉公司占用致面積短少？尤其被告於99年2月26日始取得系爭土地所有權，於99年2月11日簽訂系爭買賣契約前，被告尚無權向地政機關申請對系爭土地鑑界，自不得以被告於簽約前未向原告要求鑑界，遽認被告當時已知悉第3人晉暉公司占用系爭土地之一部，或被告可得而知，亦不影響其購買系爭土地之決定，故原告依民法第355條第1項規定主張被告於系爭買賣契約成立時已知悉系爭土地之瑕疵云云，即嫌無憑。至民法上之「過失」，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失(參見最高法院42年台上字第865號判例及96年度台上字第1649號判決等意旨)，故民法第355條第2項規定「重大過失」之意義，亦應與上開最高法院判例(判決)為相同之解釋。準此，依普通人之注意程度(即以事不關己之旁觀第3者角度留意此事)，系爭土地具有前述2項瑕疵之存在，旁觀第3者究竟得從何種管道知悉系爭土地有部分遭第3人占用？如何得悉系爭土地欠缺鄰地所有權人出具通行同意書，即無法申請指定建築線及合法申請建造執照？被告購買系爭土地具有「重大過失」致不知土地之瑕疵，該「重大過失」認定之依據事實為何？原告迄至本件言詞辯論終結前，並未舉證以實其說，其泛稱被告具有「重大過失」而不知系爭土地之瑕疵云云，要無可採。從而原告主張依民法第355條規定不負出賣人物之瑕疵擔保責任，即為本院所不採。
(三)再二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項設有規定。又抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要(參見最高法院47年台上字第355號判例意旨)。另被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使(參見最高法院67年台上字第1647號判例意旨)。故祇要兩造間互負債務，而給付種類相同(如同為金錢債務)，均屆清償期，處於得行使請求權之狀態，且被告之抵銷債權，其數額不以經法院判決確定為必要，若具備上開抵銷要件，即得以意思表示方式向原告主張之。從而：
1、兩造間就系爭土地簽訂買賣契約，而系爭土地確實存在前揭2項瑕疵，原告應依民法第354條第1項規定負出賣人之物之瑕疵擔保責任，已如前述，故被告依前開民法第359條規定，對原告即已取得減少買賣價金請求權，被告抗辯稱欲以其對原告之減少買賣價金請求權與原告之給付買賣價金尾款請求權相互抵銷，參照上揭民法第334條第1項規定及最高法院判例意旨，被告對原告祇須有具備抵銷要件之債權存在，即得依法行使抵銷權，毋須徵得原告之同意，亦毋庸法院裁判認定，被告行使抵銷權之意思表示到達原告時，兩造間互負之金錢債務，於抵銷範圍內發生債權債務消滅之效力，故被告據此向原告行使抵銷權，尚無不合。
2、原告依據系爭買賣契約請求被告給付買賣價金尾款數額為578358元，而被告得對原告行使抵銷權之數額即請求減少買賣價金之數額為何，固未經法院判決確定其範圍，然本院依被告聲請函請華聲估價師事務所鑑定「系爭土地於99年2月間之交易價值為何？系爭土地若無法取得同段754、755地號土地所有權人通行同意書，而無法申請指定建築線，致無法作為建築使用時，系爭土地之價值是否減損？減損後之價值為何？」各節，嗣經該事務所函覆稱：「系爭土地若得申請指定建築線，合法申請建造執照起造建物，於99年2月間之價值約為952萬7695元，若需經鄰地所有權人出具通行同意書，始得申請指定建築線，否則無法作為建築使用時，其價值約減損為448萬3621元」等情，有該事務所分別於99年9月29日、99年11月17日以(99)華估字第80879、80879─1號函提出鑑定報告書及補充評定報告書各1件在卷可稽，則系爭土地之使用分區為「乙種工業區」，依法自得供建築使用，已如前述，倘系爭土地因無法取得同段755地號土地所有權人出具通行同意書，致無法申請指定建築線，及合法申請建造執照起造建物使用，系爭土地即無法提供為建築基地，僅能依其地目「田」作為農業使用而已，在客觀上其交易價值必然發生減損，減損後之價值參酌華聲估價師事務所補充評定報告書之記載，應認定為448萬3621元，而原告於99年2月11日向原告買受系爭土地之總價金為823萬1580元，被告得請求原告減少買賣價金數額應為374萬7959元(計算式：0000000 00000000＝0000000)。至原告另以鑑定人華聲估價師事務所上開補充評定報告內容與其原於99年9月29日出具鑑定報告內容歧異甚大，評定金額差異過鉅，且前開補充評定報告並未說明加權係數根據何在，復無可供參考之交易資訊，遽為評定系爭土地無法作為建築使用時之價值僅為448萬3621元，顯失客觀公平云云，然鑑定人華聲估價師事務所於99年9月29日出具鑑定報告書評定減損後之價值為819萬6620元，其評定之基礎係以「袋地無法通行時」所減損之價值，並非以本院囑託鑑定之「系爭土地無法取得鄰地所有權人通行同意書，致無法申請指定建築線，及合法申請建造執照起造建物使用」時所減損之價值，而鑑定人承辦本件鑑定之不動產估價師洪振剛於99年10月26日言詞辯論期日到庭具結後陳述意見，亦自承原鑑定報告之對「通行同意書」之認知有誤，若系爭土地無法申請指定建築線及起造建物，其減損之價值與袋地無法通行時之減損價值必然不同，故願再行提出修正報告等語明確(參見該日言詞辯論筆錄第3─5頁)，則原鑑定人既認為99年9月29日鑑定報告書之內容有誤而須重新修正，該鑑定報告內容與99年11月17日補充評估報告內容不符部分即不可採。
詎原告猶認為應以99年9月29日鑑定報告內容為可信，委無足取。
3、又依前述，系爭土地既有部分面積約16.67平方公尺、折合5.04坪遭第3人晉暉公司占用，若依原告之主張，在排除第3人晉暉公司占有之前，願將該部分土地價款退還予被告，則參照系爭買賣契約第2條約定，系爭土地每坪價格為47000元，則原告就此部分應減少買賣價金為236880元(計算式：47000×5.04＝236880)。
4、準此，被告得請求減少買賣價金之數額為374萬7959元(前揭3部分之236880元，不在被告請求減少買賣價金之範圍，故不予併計)，被告據此與原告請求給付買賣價金尾款578358元相互抵銷後，原告已無買賣價金尾款可得請求。
六、綜上所述，原告依據系爭買賣契約請求被告給付系爭土地買賣價金尾款578358元，而系爭土地確有被告抗辯所述之瑕疵，系爭土地因無法申請指定建築線，及無法合法申請建造執照起造建物使用，致減損交易價值為448萬3621元，被告主張原告應負出賣人物之瑕疵擔保責任，並依民法第359條規定請求原告減少買賣價金374萬7959元，再依民法第334條第
1 項規定行使抵銷權後，原告得請求被告給付買賣價金尾款之數額即為0元，即原告之請求為無理由，應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失其依附，併駁回之。
七、本件訴訟費用包括第一審裁判費6500元(原告預納)、地政機關測量費用4175元、證人日旅費1296元及鑑定費用65780元(以上均被告墊付)，共計77751元。又本院既為原告全部敗訴之判決，爰命原告負擔全部訴訟費用。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
參、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 林金灶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 李國敬