臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第1039號原 告 戊○○○輔 佐 人 丁○○被 告 己○○
臺灣新光商業銀行股份有限公司十甲分公司法定代理人 丙○○上 一 人訴訟代理人 丁子芫律師
乙○○庚○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告己○○為被告臺灣新光商業銀行股份有限公司十甲分公司（下稱被告新光銀行）之理財專員，負責受理客戶在被告新光銀行之理財規劃。原告於民國96年6月15日上午經由訴外人辛○○介紹而認識被告己○○，閒聊時，被告己○○對原告提起被告新光銀行目前推出「高配息、零風險、期間短」之等同定存的債券，非常適合現在投資，且保證獲利，被告己○○當時亦特別強調其具備專業投資理財能力，可以接受原告委任，負責投資理財一切相關事宜。當時原告明確表示其沒有投資債券經驗，只適合做保守的理財方式。因被告己○○信心滿滿一再強調：「零風險、保證獲利」之言詞推薦說服，原告於96年6月15日當場直接在特定金錢信託資金申購申請書上簽名蓋章，並同時簽印「不知道是什麼的文件」。此係原告首次購買債券型商品。而原告於當日所購買者為「高巢跌起一年期新臺幣連動式債券」（商品代號A9626，下稱高巢跌起連動債），單筆信託金額新臺幣（下同）200萬元，高巢跌起連動債之債券配息16,668元於96年8月15日完成入帳。原告另於96年8月15日經被告己○○通知而申購「大眾時尚九個月期新臺幣連動式債券」（商品代號A9635，下稱大眾時尚連動債），單筆信託金額100萬元。而高巢跌起連動債之續次債券配息16,668元於96年9月12日完成入帳。因前開兩檔債券型商品之配息如定存一般正常，使原告更加信賴被告己○○所判斷申購之債券如定存一樣安全，且保證獲利。原告又於96年9月17日經被告己○○通知而申購「酒店大亨一年期新臺幣連動式債券」（商品代號A9641，下稱酒店大亨連動債），單筆信託金額200萬元，於96年9月26日扣款成功。當時原告對被告己○○所言保證獲利已完全信任，於是配合被告己○○所言：「只要在文件上，簽名蓋章即可」。間隔數週後，原告再經由被告己○○通知將大眾時尚連動債先辦理贖回，且該檔債券配息75,000元於96年10月9日完成入帳，且贖回之本金100萬元亦於96年10月11日完成入帳。原告又依被告己○○指示將高巢跌起連動債先辦理贖回，而該檔債券配息16,668元亦於98年10月16日完成入帳，且贖回之本金200萬元亦於96年10月16日完成入帳。而被告己○○所謂：「零風險（保本）、保證獲利」之言，因上述本金百分之百贖回之驗證，讓原告對被告己○○的專業能力更加深信。原告於96年10月18日經被告己○○通知再申購「人口趨勢一年期新臺幣連動式債券」（商品代號A9648，下稱人口趨勢連動債），單筆信託金額300萬元，於96年10月25日扣款成功，該檔債券配息240,049元於96年12月4日完成入帳。嗣酒店大亨連動債之首次債券配息75,000元於97年1月7日入帳；再次債券配息75,004元於97年4月7日入帳；第三次債券配息75,003元於97年7月9日入帳。惟被告己○○於97年9月15日發生雷曼銀行宣布破產（觸底事件）時，通知原告迅即將人口趨勢連動債贖回，惟該檔債券贖回本金於97年9月24日完成入帳時，贖回之本金僅1,701,165元（與原投資本金差額1,298,835元）。酒店大亨連動債於97年10月7日自動配息入帳75,008元，並因契約到期自動贖回完成入帳，然贖回之本金僅541,337元（與原投資本金差額1,458,663元）。
二、被告己○○明知原告投資屬性不適合購買非保本商品，卻佯稱：「放心啦，購買的都100%本金贖回」，故意以欺罔銷售方式致原告誤信係保證獲利、零風險（本金100%贖回）債券，使原告允諾委任被告新光銀行購買酒店大亨連動債、人口趨勢連動債。惟原告發現前開兩檔連動債有贖回本金短少之不完全給付之損害後，旋即向被告新光銀行法定代理人丙○○申訴被告己○○執行職務時有詐欺行為，致原告陷於錯誤而為購買前開連動債之意思表示。然被告新光銀行法定代理人丙○○雖表示願意彌補損失，卻只寄通知函提供選擇轉換為「八期200%南非幣保本型連動債券」或「野村3年期美元金沙酒店集團股權連結EC不保本連動式債券」之2種方案，與被告新光銀行所謂補償原告之損害意義截然不同。原告乃於98年12月11日以臺中市○○路郵局第000113號存證信函通知被告撤銷酒店大亨連動債及人口趨勢連動債之特定金錢信託資金申購申請書之意思表示。原告依民法第92條第1項規定，撤銷前開與被告所為之意思表示後，爰依民法第114條準用第113條、第179條之規定，被告新光銀行應負回復原狀之義務，即返還2,217,434元。另被告己○○、新光銀行應依民法第第184條、第188條規定，負連帶損害賠償責任。
三、再者，被告新光銀行既與原告訂定信託契約，被告新光銀行與其受僱人即被告己○○應依信託法第22條及民法第535條後段規定就受託或受任之事務盡善良管理人之注意義務。然原告委託被告投資購買國外金融商品時，即要求保本，不得有本金損害風險情形，被告新光銀行及己○○應掌握原告並無域外投資金融商品經驗及其資力無法承擔重大損失風險等背景資料，提供原告適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債券契約條款內容、明確告知系爭連動債券風險屬性即其保本可能性，及不保本之風險極限，以謀求原告最大利益，不令原告有任何疑問或受誤導之情形，然被告於執行上開受託投資購買系爭連動債券時，卻疏未完整說明、告知風險屬性及不保本之最大風險，致原告誤認系爭連動債券乃屬保本性質，而予以委託購買，使原告受有無法完全取回購買債券本金之重大損害。
四、且銀行辦理財富管理業務應注意事項第8點、第10點第6款、銀行辦理財富管理業務作業準則第2條、第4條、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第5條、第6條、第18條規定，均已明確要求被告2人應注意之義務及應遵循之作業程序。然被告2人明知原告並不具備上開規定應有之主客觀條件，竟故意違反上開規定，未依程序評估即認定原告風險屬性為積極型、客戶等級為第三級，再以誇大不實且欺罔之行為銷售高巢跌起連動債予原告。被告2人所為違反善良管理人注意義務及誠實信用原則至為明顯。又原告自始不知有「個人投資屬性問卷」文件存在，直至99年6月18日接到被告新光銀行所寄之99年6月15日答辯狀一附件被證二，原告閱覽其內容後才知悉有此問卷，然此電腦問卷調查第1至8項內容均非原告所回答。足證被告己○○未經原告同意授權，於執行業務時以電腦自行設定能讓原告符合「積極型」、「第三級」之條件後，列印製作不實登載之「個人投資屬性問卷」，再於其上偽造原告之簽名並交付上級主管簽核，以便使其已銷售之「高巢跌起連動債」能順利計算業績。且原告係於96年6月15日購買高巢跌起連動債，被告所提出之「個人投資屬性問卷」之健診日期為96年6月20日，是在原告已經申購高巢跌起連動債之5天後才補評估表，此與標準作業程序相違背。顯見被告新光銀行於96年6月15日未對原告進行風險評估，被告己○○未於客戶申購商品前落實充分瞭解客戶程序（KYC），自違反銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項第6點、第8點之規定。而被告己○○製作不實投資問卷文書、未善盡風險告知注意義務，以虛偽、欺瞞之方式誘導原告誤信而購買系爭連動債，係為執行職務不法侵害原告之權利。故被告新光銀行應依民法第188條規定，負僱用人之連帶損害賠償責任。
五、又原告雖有依照被告要求於信託業務往來申請書簽名用印，惟被告己○○當時並未先提供「存款、信託業務總約定書」予原告，使原告有合理期間審慎閱讀並完全了解，且信託業務約定條款內容為何至今原告仍毫無所悉。被告執行業務之作為已違反信託業應負之義務及相關行為規範第8條、第10條、第29條規定。倘被告於簽約前有提供前述條款讓原告充分審閱，並詳實解說內容，則原告自行評估無法承擔損失風險後，一定會放棄該項投資，亦不會有本金損失補償問題，惟本件因被告未盡善良管理人注意義務及故意欺瞞投資風險承擔及預告，造成原告後續購買酒店大亨連動債及人口趨勢連動債，而遭致本金損失，故兩者有因果關係。
六、另原告雖在系爭連動債券特定金錢信託資金申購申請書及產品商品說明書暨風險預告書上簽名蓋章表示知悉系爭連動債券不保本性質及風險屬性，惟此簽章乃係因被告己○○向原告說明其接受委託後會處理後續一切相關事宜，原告只需配合在文件上簽章即可，被告己○○未曾逐條說明。況原告購買系爭連動債券前，被告新光銀行及己○○亦未事先交付前開各項文件予原告有充分時間閱讀，原告實難知悉該等文件之重要內容。被告己○○確實未依據信託業應負之義務及相關行為規範第4條第1項第1至4款、第5條第1、2款、第8條、第10條、第20條第1項第2款、第24條、第24條之2、第27條、第29條、第30條、信託業辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務應遵守之事項、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第18條、銀行辦理財富管理業務應注意事項第
8 點、第10點、銀行辦理財富管理業務作業準則第2條規定辦理。而被告新光銀行為兼營信託業務之銀行，依前開規定，辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務，僅得於特定櫃臺放置商品說明書等資料，亦不得主動向原告推介特定國外有價證券，除非該國外有價證券到期本金之保本比率達百分之百者，始得對現有之特定金錢信託客戶為之，且銷售時均須以錄音方式保留記錄。
七、被告新光銀行曾掛號郵寄「連動債訊息通知函」予原告，其內容謂：「已發生下限觸及事件及產品表現說明……」，原告僅為初中肄業學歷，且為一般家庭主婦，不瞭解此信件通知之目的為何，而向被告己○○詢問，被告己○○則回答：「參考報價係反應連動債當時市場價格，不等同於到期金額。繼續持有所有債券至到期時，就可獲利100%本金，不會損失。」，並提供商品DM書寫「保證獲利」為解說，而未遵照中華民國信託商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第7條、第8條、第9條及銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第5條規定據實說明，顯然故意隱瞞其以欺罔且不當之銷售行為。
八、況被告己○○只有「投信投顧相關法規（含自律規範）測驗合格證明書」、「信託業務人員信託業務專業測驗合格證明書」，並無「期貨商業務員資格測驗合格證明書」或「期貨交易分析人員資格測驗合格證明書」，並不符合銀行辦理財富管理業務作業準則第4條規定之推介衍生性金融商品、連動（結）式債券之資格，被告新光銀行卻僱用其向原告銷售系爭連動債，已對原告構成侵權行為，應依民法第188條規定，負僱用人連帶損害賠償責任。
九、被告己○○、新光銀行違反信託法第22、23條、信託業法第
22、23條規定，且應依民法第184條、第188條第1項、第224條、第535條、第544條負連帶賠償責任。又被告己○○、新光銀行違反信託法第22、23條、信託業法第22、23條、信託業應負之義務及相關行為規範第4條第1至4款、第5條第1、2款、第8條、第10條第1款第1目、第2款、第20條第1項第2款、第24條第1項、第27條第1項、第29條第1項第1至3款、第2項、第30條第2項、中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第7條第1項第1款、第8條第1項各款、第9條第1項各款，係屬違反保護他人之法律，原告亦得依民法第184條第2項規定請求被告賠償。
十、原告購買酒店大亨連動債、人口趨勢連動債支出總金額為500萬元，惟於期間內受領配息540,064元，並於債券到期贖回本金得款2,242,502元，則原告實際所受損害為2,217,434元。另被告己○○偽造原告簽名之行為，係屬侵犯原告之人格權即姓名權，並導致被告新光銀行核准原告之投資案件，故被告侵害原告姓名權所造成原告之損失即為原告因系爭投資所受之財產損失2,217,434元。
十一、綜上所述，原告於先位之訴部分，乃依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第188條第1項、第224條、第535條、信託法第22、23條、信託業法第22、23條規定，請求被告2人連帶給付。而於備位之訴部分，則先位主張依信託法第22條、第23條、信託業法第22條、第23條、民法第535條、第544條、第224條、第226條、第227條規定，請求被告新光銀行給付；另備位主張依民法第92條規定撤銷酒店大亨連動債及人口趨勢連動債之特定金錢信託資金申購申請書之意思表示，並依民法第114條、第113條、第179條、第213條第1、2項、第214條、216條規定，請求被告新光銀行給付等語。
十二、並聲明：㈠先位聲明：⒈被告應連帶給付原告2,217,434元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告新光銀行應給付原告2,217,434元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告新光銀行、己○○則以：
一、原告與被告新光銀行於96年6月15日簽訂信託業務往來申請書，原告並於同年月20日完成「個人投資屬性問卷」，結果顯示原告投資屬性為「積極型」，即原告屬可承受高風險之投資人，並經原告簽名確定。嗣原告陸續委託被告新光銀行投資購買高巢跌起連動債、大眾時尚連動債、酒店大亨連動債、人口趨勢連動債，其中高巢跌起連動債、大眾時尚連動債，原告均有獲利，僅酒店大亨連動債、人口趨勢連動債，原告受有部分本金損失。
二、被告向原告銷售系爭連動債前，均先提供相關商品DM、商品說明書予原告參考，並向原告說明，如原告確定申購，再行填寫申購申請書。被告新光銀行理財專員即被告己○○並未曾向原告保證其所委託投資購買連動債商品係「零風險（保本）、保證獲利」。且原告於96年9月17日委託投資購買酒店大亨連動債及於96年10月18日委託購買人口趨勢連動債之商品說明書均載明投資可能產生風險，並以放大字體，底部畫線方式載明：「本商品非保證保本」，其後並載明：「委託人……確認接受本產品的相關交易條件及投資風險，經獨立審慎判斷之後，簽名同意委託被告新光銀行信託部申購本產品」等字，原告並於其下簽章確認。相關商品DM上亦有相同表示，縱然原告學歷為國中肄業，亦知道、瞭解上開文字所表示之意義。倘被告己○○有向原告保證「零風險（保本）、保證獲利」，則顯然與商品DM及商品說明書上之記載不同，則原告為何未向被告新光銀行查證而仍同意投資，顯然違反經驗法則。可知，原告明知酒店大亨連動債、人口趨勢連動債非保本商品，亦有投資風險，仍願意投資。是被告並未有詐欺或脅迫，及故意或過失侵害原告之權利之行為。原告於投資受有虧損時，片面指稱被告新光銀行理財人員向其表示系爭商品零風險、保證獲利云云，並請求被告連帶賠償原告損失，實不足採。
三、被告於96年9月初就傳真酒店大亨連動債商品說明書給原告，原告於96年9月17日才申購；另被告於96年10月初傳真人口趨勢連動債商品說明書給原告，原告於96年10月18日才申購。被告受原告委任投資購買酒店大亨連動債、人口趨勢連動債商品，確實有將原告所投資之金錢購買前開連動債商品，並依該投資配息予原告，該2檔商品部分本金受損失，乃肇因於97年世界性金融風暴，該虧損與被告等處理該受委任事務無因果關係存在，被告等並無違反善良管理人注意義務，且原告亦無法證明被告有何違反受任人義務情事，原告指稱被告違反民法第224條、第535條、第544條及信託法第22條、第23條等規定，顯不足採。
四、原告於96年6月15日簽立信託契約時，亦有簽投資屬性調查表，因為開戶時，被告己○○即依規定拿整套資料給原告簽名，其中已包含投資屬性調查表，嗣因原告投資時，被告發現沒有該份調查表，故於96年6月20日請原告補簽。由原告於99年5月31日聲請通知證人狀第二點(三)證明事實2所載：
「被告己○○在投資風險屬性問卷評估表，並未詢問原告有否經驗，而自行勾選原告為積極型」之敘述可知，原告不否認確有與被告新光銀行進行投資風險屬性評估作業，且確實有簽章確認，否則原告應會否認其簽章，至於原告謂被告己○○未詢問其有否經驗，即自行勾選其為積極型，則明顯為臨訟卸責之詞，否則原告當初為何未異議。嗣後原告雖否認「個人投資屬性問卷」簽名之真正，並稱「原告自始不知有這份文件存在」，顯係卸責之詞。
五、原告既承認有於信託業務往來申請書簽名用印事實，則原告與被告新光銀行往來業務信託並不違背其真意，原告嗣以未予合理審閱期間閱讀了解，對於約定條款內容毫無所悉之理由卸責，顯不足採。況該信託條款內容與酒店大亨連動債及人口趨勢連動債商品交易是否產生虧損，並無當然因果關係。另原告既承認於酒店大亨連動債、人口趨勢連動債商品說明書暨風險預告書簽名用印，即足證明其有委託被告投資申購前開連動債，嗣原告再主張被告未提供文件資料予原告及解說產品內容風險，明顯係虧損後之卸責之詞。否則原告於投資高巢跌起連動債及大眾時尚連動債獲利時，為何不提出相同之主張。
六、又原告係於97年10月7日贖回酒店大亨連動債本金541,337元、於97年9月24日自動贖回人口趨勢連動債本金1,701,165元，如有原告所稱之詐欺情事，原告即應於本金贖回時發現，然原告卻遲至99年4月20日以臺中力行路郵局第39號存證信函表示撤銷，且未表明撤銷之標的為何。又遲至99年9月3日始表示撤銷申購系爭連動債之意思表示，已逾1年期間，依民法第93條規定，原告不得撤銷。
七、原告所主張之「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」係於96年10月19日公布施行，且其中第18條第3項係於97年4月28日增訂，並無回溯適用之規定。而酒店大亨連動債、人口趨勢連動債分別係於96年9月17日、96年10月18日完成委託投資交易，並無前開條文之適用。另信託業應負之義務及相關行為規範第24條之2第1點規定係規範所提供相關商品說明書等資料，僅得於特定營業櫃檯（例如理專櫃臺）放置，其無非係在規範該商品說明書等資料之放置櫃檯，避免放置於存匯業務或其他業務等櫃檯，並非限制商品銷售亦應在該櫃檯，原告主張應於特定理專櫃檯銷售，並不足採。
八、原告所受之損失係因所投資之酒店大亨連動債、人口趨勢連動債價值下跌所致，而系爭連動債之價值係取決於經濟市場，非被告所得操控，被告新光銀行、己○○並無侵權行為，且就原告所委託之信託事務業盡善良管理人之注意義務，妥適處理。
九、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供現金或臺北市政府九十年度第一期或第二期建設公債為擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實：㈠被告己○○受僱於被告新光銀行，擔任被告新光銀行之理財
專員，負責受理客戶（包含原告）在被告新光銀行之理財規劃（包含投資之債券、基金等各類金融商品）。
㈡原告於96年6月15日於信託業務往來申請書之立約人簽章欄
上簽名蓋章，並經由被告新光銀行、己○○向原告銷售，原告曾於下列時間向被告新光銀行申購如下之金融商品：
⒈原告於96年6月15日委託被告新光銀行購買高巢跌起連動債
，單筆信託金額200萬元，高巢跌起連動債之債券配息每次為16,668元，分別於96年8月15日、96年9月12日、96年10月16日完成入帳，嗣高巢跌起連動債發行機構提前獲利了結（非原告主動向被告表示贖回），返還本金200萬元，該本金200萬元已於96年10月16日完成入帳。
⒉原告於96年8月15日委託被告新光銀行購買大眾時尚連動債
，單筆信託金額100萬元，大眾時尚連動債之債券配息75,000元於96年10月9日完成入帳，嗣大眾時尚連動債發行機構提前獲利了結（非原告主動向被告表示贖回），返還本金100萬元，該本金100萬元已於96年10月11日完成入帳。
⒊原告於96年9月17日在酒店大亨連動債（商品代號A9641）之
特定金錢信託資金申購申請書之立授權書人（被扣款人）簽名蓋章欄上簽名蓋章及委託人簽名蓋章欄上蓋章，並在酒店大亨連動債之商品說明書之委託人親簽欄上簽名蓋章，委託被告新光銀行購買酒店大亨連動債，單筆信託金額200萬元，於96年9月26日扣款成功，酒店大亨連動債之債券配息分別於97年1月7日入帳75,000元；於97年4月7日入帳75,004元；於97年7月9日入帳75,003元。被告新光銀行於97年1月22日發函通知原告酒店大亨連動債已發生下限觸及事件，原告已於97年1月間收到該通知。酒店大亨連動債之發行機構於97年10月7日契約到期時自動將酒店大亨連動債辦理自動贖回完成入帳，贖回之本金為541,337元，另於97年10月7日自動配息入帳75,008元。即原告就酒店大亨連動債共獲配息300,015元，贖回之本金為541,337元。
⒋原告於96年10月18日在人口趨勢連動債（商品代號A9648）
之特定金錢信託資金申購申請書之立授權書人（被扣款人）簽名蓋章欄上及委託人簽名蓋章欄上簽名蓋章，並於96年10月18日在人口趨勢連動債之商品說明書之委託人親簽欄上簽名蓋章，委託被告新光銀行購買人口趨勢連動債，單筆信託金額300萬元，於96年10月25日扣款成功，人口趨勢連動債之債券配息240,049元於96年12月4日完成入帳。被告新光銀行於97年2月27日發函通知原告人口趨勢連動債已發生下限觸及事件，原告已於97年2月間收到該通知，嗣原告於97年9月間乃主動要求將人口趨勢連動債辦理贖回，於97年9月24日完成贖回入帳，贖回之本金為1,701,165元。
二、本件之爭點：㈠被告二人是否有提供原告「存款、信託業務總約定書」？新
光銀行個人投資屬性問卷是否原告所填寫？㈡被告新光銀行、己○○是否有向原告說明酒店大亨連動債及
人口趨勢連動債之產品內容？是否有向原告解釋酒店大亨連動債及人口趨勢連動債之特定金錢信託資金申購申請書及商品說明書之內容？是否有向原告保證：「零風險（100%保本）、保證獲利、固定配息、等同定存」？㈢原告於收到酒店大亨連動債及人口趨勢連動債之下限觸及事
件通知後，向被告己○○詢問相關事宜時，被告己○○是否向原告保證：「繼續持有所有之債券至到期時，就可以獲得100%本金，不會有損失」？㈣原告先位之訴部分：原告依民法第184條第1項前段、後段、
第2項、第188條第1項、第224條、第535條、信託法第22、23條、信託業法第22、23條規定，請求被告2人連帶給付2,217,434元及利息，是否有理由？㈤原告備位之訴之先位主張部分：原告依信託法第22條、第23
條、信託業法第22條、第23條、民法第535條、第544條、第224條、第226條、第227條規定，請求被告新光銀行給付2,217,434元及利息，是否有理由？㈥原告備位之訴之備位主張部分：原告依民法第92條規定撤銷
酒店大亨連動債及人口趨勢連動債之特定金錢信託資金申購申請書之意思表示，並依民法第第114條、第113條、第179條、第213條第1、2項、第214條、216條規定，請求被告新光銀行給付2,217,434元及利息，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、原告先位之訴部分：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184條、第188條第1項分別定有明文。次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第224條、第535條亦有明定。再者，受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬，為信託法第22條、第23條所分別明文。又按信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務。前項信託業應負之義務及相關行為規範，由信託業商業同業公會擬訂，報請主管機關核定；信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，信託業法第22條第1項、第2項、第23條定有明文。而民法第184條第2項所稱保護他人之法律，固包括直接或間接以保護個人之權利或利益為目的之法律，又雖非直接以保護他人為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵害者，亦屬之。惟仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反保護他人法律之行為與損害之發生間有相當因果關係為必要，最高法院97年度臺上字第1953號判決參照。
㈡原告主張：被告己○○於原告簽署信託業務往來申請書時，
並未先提供存款、信託業務總約定書予原告，且未使原告有合理期間審慎閱讀並完全瞭解等語。然查，原告並不否認有在信託業務往來申請書之立約人簽章欄上簽名蓋章。而觀之信託業務往來申請書首行記載：「立約人茲聲明本人業經合理期間審慎閱讀並完全瞭解貴行『存款、信託業務總約定書』（約定書號：9504）第16章信託業務約定條款之內容，並同意與貴行有關信託業務之往來，皆遵守總約定書第6章信託業務約定條款之各項約定」等語，且上開申請書除該文字及立約人基本資料欄外，並無其他約款，有該信託業務往來申請書影本在卷可證（見本院卷第101頁）。可知，原告於簽署信託業務往來申請書時，應已經合理期間審慎閱讀並完全瞭解存款、信託業務總約定書第16章信託業務約定條款之內容，始在上面簽名蓋章，故被告辯稱被告於原告96年6 月15日開戶時就已交付存款、信託業務總約定書予原告等情，應堪憑信，原告此部分之主張，並未舉證以實其說，尚難憑採。
㈢原告另主張：被告己○○向其推介酒店大亨連動債、人口趨
勢連動債時，保證前開連動債係保本、零風險、保證獲利，而未告知其可能之風險。其收到前開連動債商品觸及事件之訊息通知後，與辛○○一起至被告新光銀行找被告己○○時，被告己○○仍一再向其保證獲利等語。被告則辯稱：其已告知原告風險，並無前開保證等語。查：
⒈原告於購買酒店大亨連動債及人口趨勢連動債時，有在前開
連動債商品說明書上之委託人親簽欄上簽名蓋章等情，為兩造所不爭執。則觀之酒店大亨連動債及人口趨勢連動債商品說明書之「風險預告書--投資本商品應注意事項」欄記載：
「（一）投資可能產生之風險：⑴最低收益風險：本債券為非保本商品，本債券為非保本商品，……到期時可能無法領回100%信託本金，委託人恐有本金虧損之風險。」等語，其中「非保本商品」及「委託人恐有本金虧損之風險」等字下方另以黑線加強標示。且原告所親自簽名蓋章之委託人親簽欄上之直接正上方，並再次記載：「本商品非保證保本，委託人已充分閱讀本商品說明書（委託人如非為機構投資人者，已由本行理財專員解說本產品內容及風險），並確認接受本產品的相關交易條件及投資風險，經獨立審慎判斷之後，簽名同意委託臺灣新光商業銀行信託部申購本產品」等語，其中「本商品非保證保本」等字更以粗黑加大字體印刷，字下方亦以黑線加強標示，有前開商品說明書影本在卷可稽（見本院卷第108、109、117、118頁）。可知，前開商品說明書已充分揭露酒店大亨連動債、人口趨勢連動債為非保證保本商品，且經原告充分了解，原告始在商品說明書上簽名蓋章。
⒉原告主張：我收到酒店大亨連動債、人口趨勢連動債之觸底
通知後，與我朋友辛○○到銀行找被告己○○，被告己○○拿人口趨勢連動債商品DM給我，上面的字是被告己○○寫的，她一再保證這是保本、零風險，叫我們不用擔心等語。被告己○○則辯稱：該商品DM是於96年10月初人口趨勢連動債在募集時，我就拿給原告，上面的字是當時我在說明的時候就寫上去，當時我以如我在該商品DM上所載的例子，說明若可以提前出場，可以獲得配息及保證的獲利，並非觸底通知後才寫等語。而觀之該人口趨勢連動債商品DM，被告己○○係在其上書寫：「以一佰萬為例，首月配息80,000，第三個月評價若可提期出場可再領取20,000配息。保證獲利！」等語。對照該商品DM上之注意事項印有：「本債券為非保本商品，當投資期間所連動的標的操作績效不佳，可能僅領到固定配息8%，且評價日時表現最差個股曾低於下限價，委託人於到期日將無法領回100%信託本金，故委託人恐有本金虧損之風險」等語，其中「非保證保本」等字以粗黑加大字體印刷，且字下方以黑線加強標示；另「委託人恐有本金虧損之風險」字下方亦以黑線加強標示。足見，被告己○○辯稱：其是以其所載之例子說明若可以提前出場，可以獲得之配息及保證的獲利等語，即堪憑信。而原告購買人口趨勢連動債，單筆信託金額300萬元，該債券配息240,049元已於96年12月4日完成入帳等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實㈡⒋所載）。可知，被告己○○前所舉例之配息情況，並無不實。是並不能斷章取義認定被告己○○有寫到「保證獲利」等字，即認定被告己○○有向原告保證保本、零風險等情。
⒊而證人辛○○證稱：「己○○說目前銀行有推薦的商品，我
向原告表示這些商品我都有購買，而且這些商品都有固定配息。……當時己○○有說這是保本、零風險，這是己○○在我們家說的，這是在96年下半年度，詳細的月份我現在不記得。被告己○○保證說沒有問題，是零風險而且固定配息。」、「原告先買酒店大亨，之後才又買人口趨勢，這都是在我家簽的，己○○只有叫原告在上面簽名蓋章，我不知道簽了幾份，就只知道己○○叫原告在這裡或那裡簽名。己○○說商品很好，有固定的配息，我也說我有買，也有領到固定的配息，己○○有說這是保本、零風險。」、「（你是否有陪同原告去銀行找己○○？）有的，是在觸底通知後，我們才去銀行找己○○，我問己○○這是什麼東西，他說這是參考報價，是反應當時市場的價格，不代表到期的價格。」、「〈提示卷P53人口趨勢連動債連動債商品DM，是否有看過這份商品DM？〉該份文件是在觸底事件後，己○○才將整疊文件包含該張商品DM一起寄到原告家。」、「〈當時己○○是否有拿該張文件向你們說明什麼事情？〉沒有。」、「〈己○○是否有拿該張商品DM向你們說明什麼事情？〉有，說參考報價是反應市場的價格，不代表到期的金額，就只有這樣。」、「〈己○○是否有拿該張商品DM向你們說保證獲利？〉有。」、「〈己○○是如何說的？〉他只是說叫我們放心。」、「〈他拿該張商品DM向你們說明時，是否有舉例說如何配息？〉沒有舉例，只有說固定配息，我忘記他當時怎麼說。」等語（見本院卷第172頁至第173頁背面）。綜據證人辛○○所述，則其原證稱：被告己○○沒有拿人口趨勢連動債商品DM向渠等說明任何事情等語。嗣改證稱：被告己○○拿該商品DM向渠等表示，參考報價是反應市場的價格，不代表到期的金額，就只有說明這樣等語。後再改證稱：被告己○○有拿該商品DM向渠等說保證獲利等語。末又再證稱：
被告己○○只有表示要渠等放心等語。顯見，證人辛○○證詞反覆，其證詞之真實信即有可疑。況原告自陳：證人辛○○係與原告同時經由被告己○○之推介而購買酒店大亨連動債及人口趨勢連動債等語（見本院卷第272頁背面），且辛○○就其購買酒店大亨連動債、人口趨勢連動債之虧損，亦對被告己○○、新光銀行起訴請求損害賠償，現正由本院99年度消字第7號案件審理中等情，業經本院依職權調取前開卷宗核閱無訛。是證人辛○○證稱：被告己○○有向原告保證酒店大亨連動債及人口趨勢連動債是保本、零風險、固定配息等語，實難遽信。
⒋另證人即證人辛○○之配偶甲○○證稱：「己○○就向原告
介紹，說有一種金融商品像定期存款一樣，保證獲利，本金不會損失，就跟定存一樣。」、「（這是什麼時候的事情？）記不起來，原告好像生病開刀到我家來。」、「（當時原告是否有購買過連動債的商品？）我不知道。」、「（你聽過己○○向原告介紹過幾次？）我只有一次同時遇到他們兩個，所以只聽過一次。」、「（你看到那次，己○○是否有拿什麼文件給原告簽？）沒有看到，己○○向原告說這是保證獲利，而且我太太即辛○○也有購買。」、「（你是否有看過己○○拿文件給原告簽過？）我沒有看過。」、「（原告第一次到證人家中的時候，己○○是否有拿文件給原告簽過？）原告向己○○買，己○○就拿文件給原告簽，至於簽什麼文件我不知道，我是在那裡泡茶的人。」、「（原告是否有拿印鑑證明印章出來？）應該沒有，但是至於有沒有我也不記得，我只是在旁邊泡茶。」、「（你有看到原告拿印章出來蓋嗎？）我沒有注意到。」等語。由上可知，證人甲○○並無法明確證述被告己○○當時向原告介紹之產品為何及確實之經過，且其就當時有無看到被告己○○拿文件給原告簽名等情，說詞反覆。是證人甲○○證詞之可信度亦屬可疑，亦不足證明被告己○○有向原告保證保本、零風險等情。
⒌再者，酒店大亨連動債、人口趨勢連動債之商品說明書已充
分揭露該連動債為非保本商品，已如前述。而原告亦不否認其簽名當時有看到上面寫非保本等語（見本院卷第272頁背面）。原告雖稱：其當時有問被告己○○為何商品說明書上寫非保本等字，惟被告己○○仍向其保證保本、零風險等語。然查，倘若被告己○○當時確實有向原告保證前開連動債係保本商品，則原告既已看到其簽名之商品說明書所明文記載之文字與被告己○○所保證的情形截然不同，為何未要求被告己○○更改商品說明書之記載，即同意在上面簽名，並不合理。
⒍原告再主張：被告己○○未完整逐條說明系爭連動債券契約
條款內容，明確告知風險屬性，且被告己○○已於本院99年度消字第7號案件中自認其未逐條說明及告知風險等語。被告則否認有上開自認，辯稱：被告己○○有對本件原告逐條說明及告知風險，且本件與原告為辛○○之本院99年度消字第7號案件是不同案件等語。查，依原告所提出之本院99年度消字第7號案件99年9月1日言詞辯論期日之部分錄音譯文，被告己○○固然陳稱其沒有將告知事項一條一條念給辛○○聽等語，然被告己○○並無自認未告知風險，有原告所提出之前開錄音譯文在卷可查（見本院卷第312至315頁）。再觀之前開案件99年9月1日之言詞辯論筆錄，被告己○○稱：
「我並沒有跟原告說會百分之百保本」等語，業經本院依職權調取前開卷宗核閱無誤。可知，被告己○○並沒有自認其未告知風險。而酒店大亨連動債、人口趨勢連動債之商品說明書已充分揭露該連動債為非保本商品，且經原告充分了解並在其上簽名蓋章確認。則縱使被告己○○未將商品說明書之內容逐條向原告說明，亦難以此即認被告己○○未告知風險。
⒎綜上，酒店大亨連動債、人口趨勢連動債之商品說明書已充
分揭露該連動債為非保本商品及投資風險。且原告並無法舉證證明被告己○○有向原告保證保本、零風險，是原告此部分之主張，實難憑採。
㈣原告再主張：被告己○○未經原告同意授權，以電腦自行設
定能讓原告符合「積極型」、「第三級」之條件後製作「個人投資屬性問卷」，並在前開不實登載之問卷列印資料上偽造原告之簽名。況原告係於96年6月15日首次購買高巢跌起連動債，被告所提供之前開問卷之健診日期為96年6月20日，顯見被告新光銀行未依標準作業程序於96年6月15日對原告進行風險評估等語。被告則辯稱：原告於96年6月15日簽立信託契約時，亦有簽投資屬性調查表，因為開戶時，被告己○○就有依規定拿整套資料給原告簽名，其中就包含投資屬性調查表，嗣因原告投資時，發現沒有該份調查表，故於
96 年6月20日給原告補簽等語。而依銀行辦理財富管理業務作業準則第2條、銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項第6點、銀行辦理財富管理業務應注意事項第8點、97年5月19日修正發布前之信託業應負之義務及相關行為規範第30條第2項規定，被告新光銀行辦理財富管理業務，應於受理前，由原告填具客戶資料表，再由被告新光銀行依各項資料分別分析評估及分級後，界定原告投資屬性及風險承受等級，充分知悉並評估原告之投資知識、投資經驗、財務狀況及其承受投資風險程度，並依此銷售或推介其適合之商品或投資組合。然若原告投資之商品或投資組合，其風險等級較其風險承受度為高者，被告新光銀行應請原告另行簽署聲明書。查，原告係於96年6月15日購買高巢跌起連動債，而被告新光銀行所提出之「個人投資屬性問卷」，其上所載之健診日期為96年6月20日，即製作前開問卷之日期已為原告開始投資之後，被告新光銀行雖主張原告於96年6月15日簽立信託契約時，已有一併簽立投資屬性調查表，然此為原告所否認，而被告新光銀行並未提出任何證據證明之，即難憑採。惟酒店大亨連動債、人口趨勢連動債之商品說明書已充分揭露該連動債為非保本商品，原告仍在該商品說明書上簽名蓋章表明同意委託被告新光銀行申購該商品，已如前述。則被告既已於原告投資前，明確告知原告投資標的之風險，且經原告簽名確認接受該投資風險並同意委託被告新光銀行申購，則縱使被告新光銀行於受理原告委託其購買前，未使原告先填載個人投資屬性問卷，亦難僅以此即謂被告違反善良管理人之注意義務，或被告以虛偽或詐欺之銷售方式誘導原告誤信而購買酒店大亨連動債及人口趨勢連動債。又原告所受之損失係由於酒店大亨連動債、人口趨勢連動債所連結之標的股價下跌所致，自難認原告受有投資本金之損害與被告在原告委託其購買前，未使原告先填載個人投資屬性問卷之行為間具相當因果關係。
㈤原告另主張：被告己○○在其前開不實登載之「個人投資屬
性問卷」列印資料上偽造原告簽名之行為，係屬侵犯原告之人格權即姓名權，被告侵害原告姓名權所造成原告之損失即為原告因系爭投資所受之財產損失2,217,434元等語。然按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係。」，最高法院著有98年度臺上673號判決可供參照。查原告經被告明確告知風險後，仍願意投資購買酒店大亨連動債、人口趨勢連動債，已如前述。顯見，原告有無填載個人投資屬性問卷與原告最終決定是否購買酒店大亨連動債、人口趨勢連動債並無因果關係，故縱使被告己○○有在前開「個人投資屬性問卷」上偽造原告之簽名，亦與原告因購買酒店大亨連動債、人口趨勢連動債所受財產損失2,217,434元無因果關係。準此，原告並不得據此請求被告賠償其前開投資損失。
㈥另按信託業應負之義務及相關行為規範第24條之2及行政院
金融監督管理委員會（下稱金管會）於94年10月25日以金管銀（四）字第0944000687號函發布之「信託業辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務應遵守之事項」規定，就信託業辦理特定金錢信託業務，如其投資標的為境外基金以外之國外有價證券者，所提供相關商品之說明書等資料，僅得於特定營業櫃檯、不得主動提供或寄發該特定商品說明書予客戶或一般大眾，但已屬特定金錢信託客戶者，不在此限。然查，被告既已於原告投資前，明確告知原告投資標的之風險，且經原告簽名確認接受該投資風險並同意委託被告新光銀行申購，則縱使被告違反前開規定，主動提供系爭連動債說明書予原告，亦難僅以此即謂被告違反善良管理人之注意義務，或被告以虛偽或詐欺之銷售方式誘導原告誤信而購買連動債。
㈦原告又主張：被告己○○不符合銀行辦理財富管理業務作業
準則第4條規定之推介銷售衍生性金融商品、連動（結）式債券之資格等語，而此為被告所否認。按銀行辦理財富管理業務作業準則第4條第1項第2款、第4款、第5款、第5項、銀行業辦理外匯業務管理辦法第12條及96年11月6日修正前銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第15條規定，推介連動債商品，除須通過信託業務專業測驗並取得合格證明書外，並應符合銀行業辦理外匯業務管理辦法第12條其中任1款之資格條件。而被告己○○固於95年12月27日通過信託業務專業測驗合格並取得合格證明書，有被告己○○於本院99年消字第7號案件提出之信託業務專業測驗合格證明書影本可憑；另被告己○○曾於96年4月28日至96年6月30日參加財團法人臺灣金融研訓院外匯及衍生性金融商品之風險管理研習班第10期修畢12小時課程，有前開修畢證明書影本在卷可佐。然被告己○○並未提出其有「在國內外金融訓練機構主辦之衍生性商品及風險管理課程研習3個月以上，或持有衍生性外匯商品之相關業務執照，或在國內外金融機構相關衍生性外匯商品業務實習1年，或曾在國內外金融機構有半年以上衍生性外匯商品業務之實際經驗」之證明，故尚難認被告己○○已符合銀行業辦裡外匯業務管理辦法第12條之規定，從而，被告己○○應不具備銷售衍生性金融商品之資格。然按最高法院98年度臺上673號：「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件」之判決意旨，被告己○○雖不具備銷售衍生性金融商品之資格，惟本件原告之損失，係由於酒店大亨連動債、人口趨勢連動債所連結之標的股價下跌所致，且依前揭說明，前開連動債之商品說明書，均已充分揭露該連動債為不保本商品，投資本金可能受有虧損等訊息，則原告既已瞭解並同意承受投資風險後，決定委託被告新光銀行投資前開連動債，自難認原告受有投資本金之損害與被告己○○未具備衍生性金融商品銷售資格間具相當因果關係。據上，原告主張被告應依民法第184條、第188條規定，負連帶損害賠償責任，要非可取。
㈧再者，系爭信託契約是存在原告與被告新光銀行間等情，為
兩造所不爭執（見本院卷第270頁背面）。而被告已於原告投資前，明確告知原告投資標的之風險，已如前述；且被告新光銀行確已將原告所信託之資金，依原告之指示購買酒店大亨連動債、人口趨勢連動債；再原告於向金管會銀行局申訴時，自承其有定期接獲對帳單（見本院卷第47頁）；又被告新光銀行已於97年1月22日發函通知原告酒店大亨連動債已發生下限觸及事件，原告業於97年1月間收到該通知。另被告新光銀行於97年2月27日發函通知原告人口趨勢連動債已發生下限觸及事件，原告亦於97年2月間收到該通知（見兩造不爭執之事實㈡⒊及⒋所載），堪認被告已依原告之指示，以善良管理人之注意，並負忠實義務，處理系爭信託事務。再觀之酒店大亨連動債及人口趨勢連動債商品說明書，被告新光銀行已依中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第7條第1項、第8條第1項各款、第9條第1項各款規定，揭露該商品所涉及之各類風險，包含最低收益風險、委託人兼受益人提前贖回的風險、利率風險、流動性風險、信用風險、匯兌風險、事件風險、國家風險及交割風險等事項，及揭示相關資訊等；又將原文說明文件轉譯為中文說明文件，並將中文及原文說明一併記載在商品說明書上交付予原告，有前開商品說明書影本附卷可查。故原告主張被告違反97年5月19日修正發布前之信託業應負之義務及相關行為規範第4條第1至4款、第5條第1、2款、第8條、第10條、第20條第1項第2款、第24條、第27條、第29條、中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範第7條、第8條、第9條規定、銀行辦理財富管理業務應注意事項第10點、銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品應注意事項第8點，亦屬無據。
㈨至原告係於96年9月17日委託投資購買酒店大亨連動債及於
96 年10月18日委託購買人口趨勢連動債，而銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範則係於96年10月19日公布，即係於原告委託購買後始公布施行，而該規範並無溯及適用的規定，是原告主張被告推介酒店大亨連動債、人口趨勢連動債之行為有違反前開規範第5條、第6條、第18條之規定，實不足採。
㈩綜上，原告並無法舉證證明己○○有向原告保證保本、零風
險，亦無證據證明被告以詐欺或虛偽之方式銷售酒店大亨連動債及人口趨勢連動債。是原告主張被告因故意或過失不法侵害原告權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告，即屬無據。而被告縱使有違反前開行政規則，然尚難認原告所受投資之損害與被告前開行為間有相當因果關係，已如前述，是原告依民法第184條第2項規定，請求被告負損害賠償責任，亦屬無據。而被告己○○既無民法第184條應負損害賠償責任之情形，則原告主張被告新光銀行應依民法第188條第1項規定連帶負賠償責任，即無理由。另被告並無違反善良管理人之注意義務，且原告亦未能舉證證明被告有何虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，故原告主張被告違反信託法第22條、第23條、信託業法第22條、第23條規定，並無理由。又被告既已依原告之指示，以善良管理人之注意，處理系爭信託事務，即無違反民法第535條之規定。從而，原告依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第188條第
1 項、第224條、第535條、信託法第22、23條、信託業法第
22、23條規定，請求被告連帶給付原告2,217,434元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之先位之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。又原告先位之訴既無理由，本院自應就備位之訴予以審理，附此敘明。
二、原告備位之訴部分：㈠原告備位之訴之先位主張部分：
⒈按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第544條、第224條、第226條、第227條分別定有明文。
⒉被告新光銀行確已將原告所信託之資金，依原告之指示購買
酒店大亨連動債、人口趨勢連動債；且原告已有定期接獲被告新光銀行所寄發之對帳單；又被告新光銀行已於97年1月
22 日、97年2月27日分別發函通知原告酒店大亨連動債、人口趨勢連動債已發生下限觸及事件，原告亦已收到前開通知等情，已如前述，是堪認被告已依原告之指示，以善良管理人之注意，並負忠實義務，處理系爭信託事務。且原告並未能舉證證明被告有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，故原告主張被告新光銀行違反信託法第22條、第23條、信託業法第22條、第23條規定，尚屬無據。又被告新光銀行既已依原告之指示，以善良管理人之注意，處理系爭信託事務，即無違反民法第535條之規定等情，均已認定前述。再者，原告亦未舉證證明被告處理系爭委任事務有何過失，或有何逾越權限之行為致生原告損害，是以，原告依民法第544條規定，請求被告新光銀行負損害賠償責任，亦無理由。
⒊又酒店大亨連動債、人口趨勢連動債之商品說明書已充分揭
露該連動債為非保本商品及投資風險等情，已如前述。再觀之酒店大亨連動債、人口趨勢連動債商品說明書均記載：「保本水準：非保本，若發行機構未發生違約，到期時僅保證依到期結算金額給付」、「提前贖回方式：……贖回金額以當日之市價（可能高於或低於100%本金）及入帳日之匯率計算，贖回金額將於7至10個營業日後入帳」，有前開商品說明書在卷可稽（見本院卷第106至123頁）。可知，前開商品說明書已說明到期時僅依到期結算金額給付、提前贖回之金額則以當日之市價及入帳日之匯率計算，被告新光銀行並未向原告擔保返還百分之百之投資本金。則原告申購酒店大亨連動債部分，由酒店大亨連動債之發行機構於97年10月7日契約到期時自動將酒店大亨連動債辦理自動贖回；原告申購人口趨勢連動債部分，原告於97年9月間主動要求將人口趨勢連動債辦理贖回，被告新光銀行並已將原告依前開契約約定結算贖回之本金存入原告之帳戶。是本件尚難認有何因可歸責於被告新光銀行之事由，致給付不能或不完全給付之情形。是原告依民法第224條、第226條、第227條規定，請求被告新光銀行負損害賠償責任，亦無理由。
㈡原告備位之訴之備位主張部分：
⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之；法律行為經撤銷者，視為自始無效。當事人知其得撤銷或可得而知者，其法律行為撤銷時，準用前條之規定；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，為民法第92條第1項、第114條、第113條、第213條第1、2項、第214條、216條所分別明定。復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條所明文。
⒉原告主張被告以詐欺之方式銷售酒店大亨連動債及人口趨勢
連動債，並無證據足資證明，已如前述，則原告主張依民法第92條規定撤銷酒店大亨連動債及人口趨勢連動債之特定金錢信託資金申購申請書之意思表示，即屬無據。從而，原告依民法第114條、第113條、第213條、第214條、216條規定，請求被告新光銀行給付2,217,434元，即無理由。
⒊再者，原告並未舉證證明被告新光銀行有何無法律上之原因
而受利益，致原告受損害之情事，是原告依被民法第179條規定，請求被告新光銀行給付2,217,434元，亦無理由。
㈢綜上所述，原告於備位之訴，其先位主張依信託法第22條、
第23條、信託業法第22條、第23條、民法第535條、第544條、第224條、第226條、第227條規定；另備位主張依民法第92條規定撤銷酒店大亨連動債及人口趨勢連動債之特定金錢信託資金申購申請書之意思表示，並依民法第第114條、第113條、第179條、第213條第1、2項、第214條、216條規定，請求被告新光銀行給付2,217,434元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦均無理由，皆應駁回。而原告之備位之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 林慧貞法 官 黃佳琪正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
書記官