臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第1262號原 告 壬○○訴訟代理人 柳正村律師被 告 丑○○訴訟代理人 己○○被 告 寅○○○訴訟代理人 子○○被 告 戊○○訴訟代理人 癸○○被 告 丁○○
乙○○庚○○辛○○丙○○○上 二人 之訴訟代理人 甲○○被 告 卯○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於中華民國99年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丑○○不得於原告所有坐落台中縣○○鄉○○○段第140地號土地面積31平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。
被告寅○○○不得於原告所有坐落同上段第140-93地號土地面積7平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。
被告戊○○不得於原告所有坐落同上段第140-94地號土地面積7平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。
被告丁○○不得於原告所有坐落同上段第140-95地號土地面積8平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。
被告乙○○不得於原告所有坐落同上段第140-96地號土地面積7平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。
被告庚○○不得於原告所有坐落同上段第140-97地號土地面積9平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。
被告辛○○、丙○○○不得於原告所有坐落同上段第140-90地號土地面積2平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。
被告卯○○不得於原告所有坐落同上段第168-23地號土地面積3平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告各以新臺幣壹拾捌萬壹仟元、肆萬壹仟元、肆萬壹仟元、肆萬柒仟元、肆萬壹仟元、伍萬叁仟元、壹萬貳仟元、壹萬捌仟元為上開被告供擔保後，得假執行。但被告丑○○、寅○○○、戊○○、丁○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○○如各以新台幣伍拾肆萬叁仟元、壹拾貳萬叁仟元、壹拾貳萬叁仟元、壹拾肆萬元、壹拾貳萬叁仟元、壹拾伍萬捌仟元、叁萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、被告卯○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，而被告丑○○、丁○○、乙○○及庚○○則未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第7款及第2項定有明文。查原告原聲明係求為：「（1）被告丑○○應將原告所有坐落台中縣○○鄉○○○段第140地號土地（下稱系爭140地號土地）面積31平方公尺全部之地上物除去，並將該土地交還原告。（2）被告寅○○○應將原告所有坐落上開同段第140-93地號土地（下稱系爭140-93地號土地）面積7平方公尺全部之地上物除去，並將該土地交還原告。
（3）被告戊○○應將原告所有坐落上開同段第140-94地號土地（下稱系爭140-94 地號土地）面積7平方公尺全部之地上物除去，並將該土地交還原告。（4）被告丁○○應將原告所有坐落上開同段第140-95地號土地（下稱系爭140-95地號土地）面積8平方公尺全部之地上物除去，並將該土地交還原告。（5）被告乙○○應將原告所有坐落上開同段第140-96地號土地（下稱系爭140-96地號土地）面積7平方公尺全部之地上物除去，並將該土地交還原告。（6）被告庚○○應將原告所有坐落上開同段第140-97地號土地（下稱系爭140-97地號土地）面積9平方公尺全部之地上物除去，並將該土地交還原告。（7）被告辛○○、丙○○○應將原告所有坐落上開同段第140-90地號土地（下稱系爭140-90地號土地）面積2平方公尺全部之地上物除去，並將該土地交還原告。（8）被告卯○○應將原告所有坐落上開同段第168-23地號土地（下稱系爭168-23地號土地）面積3平方公尺全部之地上物除去，並將該土地交還原告。」之判決。嗣於訴狀送達被告後，原告於民國99年7月21日變更其聲明求為：「
（1）被告丑○○不得於原告所有系爭140地號土地面積31平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。（2）被告寅○○○不得於原告所有系爭140-93地號土地面積7平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。（3）被告戊○○不得於原告所有系爭140-94地號土地面積7平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。（4）被告丁○○不得於原告所有系爭140-95地號土地面積8平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。（5）被告乙○○不得於原告所有系爭140-96地號面積7平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。（6）被告庚○○不得於原告所有系爭140-97地號土地面積9平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。（7）被告辛○○、丙○○○不得於原告所有系爭140-90地號土地面積2平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。（8）被告卯○○不得於原告所有系爭168-23地號土地面積3平方公尺全部土地上為堆放地上物擺設攤位之行為。」之判決。查上開變更並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，揆之上開規定及說明，於法並無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、原告所有上開同段140-52地號土地（下稱系爭140-52地號土地），為台中縣○○鄉○○路○段○○巷道路用地，該道路用地兩旁土地即系爭140、140-90、140-93、140 -94、140-95、140-96、140-97、168-23地號等八筆土地亦為原告所有，然上開八筆土地並非道路用地，而是編定為商業區，歷年來均由原告繳納地價稅。因被告等人所有之土地與原告上開土地相鄰．經被告等人分別占用如訴之聲明所示之範圍，並自住或出租給第三人擺設攤位等收取租金，被告等人無權占用原告土地自住或收取租金之不當得利，此顯不合理。業由原告委託柳正村律師於99年3月30日以（99）律字第0304號通知被告等人出面協商交還土地，惟被告收受該律師函後均置之不理，為此本於所有人之地位，依民法第767條規定，請求被告排除地上物。
二、聲明：（1）被告丑○○不得於原告所有系爭140地號土地面積31平方公尺全部土地上堆放地上物擺設攤位之行為。（2）被告寅○○○不得於原告所有系爭140-93地號土地面積7平方公尺全部土地上堆放地上物擺設攤位之行為。（3）被告戊○○不得於原告所有系爭140-94地號土地面積7平方公尺全部土地上堆放地上物擺設攤位之行為。（4）被告丁○○不得於原告所有系爭140-95地號土地面積8平方公尺全部土地上堆放地上物擺設攤位之行為。（5）被告乙○○不得於原告所有系爭140-96地號面積7平方公尺全部土地上堆放地上物擺設攤位之行為。（6）被告庚○○不得於原告所有系爭140-97地號土地面積9平方公尺全部土地上堆放地上物擺設攤位之行為。（7）被告辛○○、丙○○○不得於原告所有系爭140-90 地號土地面積2平方公尺全部土地上堆放地上物擺設攤位之行為。（8）被告卯○○不得於原告所有系爭168-23地號土地面積3平方公尺全部土地上堆放地上物擺設攤位之行為。（9）願供擔保，請准宣告假執行。
三、對被告抗辯之陳述：原告請求排除侵害之系爭140、140-90、140-93、140-94、140-95、140-96、140-97、168-23地號等8筆土地係之前早已存在，並非97年才分割出來。又上開8筆土地之分區使用性質○○○區○○○道路用地。被告等人當時雖曾向原告購買由原告與他人合建、位於市場之房屋店面，然系爭遭被告侵佔之8筆土地則為原告所有，並非被告等人當時向原告購買各房地契約範圍內之土地，且當時契約亦未附有被告等人得占用系爭8筆土地擺設攤位之附隨條件，是被告之抗辯並無理由。被告等人已自承有在如原告訴之聲明所示範圍內於早上擺攤之事實，則被告等人確實侵佔並使用原告所有之之土地。原告並未反對被告通行，只是不能擺設攤販。至於被告所稱之徵收清潔費用部分，則係潭子鄉公所為維護市場環境，每月共需收取清潔費用25,000 元。
貳、被告方面：
一、被告寅○○○部分：
（一）原告於75年12月29日將其所有上開同段140-64地號，地目建、面積53平方公尺之土地（下稱系爭140-64地號土地），暨其上建號2291號建物即門牌號碼台中縣○○鄉○○路○段○○○○號房屋，以新台幣（下同）188萬元出售予伊。
該門牌嗣經整編為台中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號（下稱系爭15號房地）。上開買賣於76年1月7日於台中地方法院公證處完成公證，並於76年1月24日辦竣所有權移轉登記。與系爭15號房地毗鄰之建物，即如伊答辯狀附圖所示門牌號碼為上開同段之1l、l3、17、19、21、23號等建物，皆為原告於75年3月22日間，在自己之土地上自行興建完成，並自為銷售。上揭數棟建物所坐落之土地與9l巷間，有一細長呈L形之空地為原告所有，該空地之地號原為140地號土地，後於97年7月9日，除門牌ll號外（其門前及側邊為140地號），皆按上揭數棟建物之門寬，分割為系爭l40-92、I40-93、l40-94、140-95、140-96及140-97等地號土地。然伊與原告於訂立系爭15號房地之買賣契約時，並不知上開所述L形之空地為原告所有，係至原告於99年3月30日委託柳正村律師寄發律師函時，始知該情。
原告於上揭數棟建物興建完成之後，即於原告所有並緊鄰上揭數棟建物之同地段140-54地號土地上，私設以鐵架、石棉瓦等建材所建成，面積約為百坪之傳統市場一座。原告為銷售上揭數棟房地，乃以「緊鄰市場之黃金店面」、「門前可做生意或出租他人擺攤」等商業言詞為廣告號召，吸引伊與原告訂約購買系爭15號房地。伊於取得系爭I5號房地之所有權後，即於此處合理利用緊鄰門前之空地，從事日用雜貨食品之販售。由於緊鄰之傳統市場為「早市」，於上午過後，人潮漸散，攤販漸收，除少數商家外，91巷與他巷相同，僅供人車通行。伊此時就門前空地之利用，亦與擁有「透天厝」之人相同，或自為停車，或供不特定人通行之用。
（二）伊所有之系爭15號房地，乃由原告依法取得建築執照合法興建完成，並經取得使用執照在案。其建築線係近鄰台中縣○○鄉○○路○段○○巷之已公告計劃道路境界線，其中系爭140地號土地尚為91巷9弄之部份道路用地，供弄底之
8 戶人家對外通行之用。執此，原告所欲向被告等人請求返還之系爭140-93地號土地，乃至於系爭140、140-94至140-97等地號土地，既皆屬計劃道路用地，且其現況亦供為道路使用達至少24年之久，則包含伊在內之被告等人縱有佔用情事，亦無返還之可能。退步而言，系爭140、140-92至97等地號土地非都市○○道路之範疇，然亦屬既成道路。參酌最高行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例及大法官釋字第400號解釋文理由書可推知，原告於本訴中所欲請求返還之土地，自伊於75年12月29日向原告買受系爭15號房地時，即供不特定之多數人通行之用，在使用上，除與91巷在外觀上已無從區別外，地方主管機關並於其上鋪設柏油路面，架設多支照明路燈。是原告就所訴請求返還之土地，依前引之最高行政法院判例並大法官會議解釋，業因具有公用地役關係，而失其自由使用收益之權。縱得請求返還，然對原告而言，亦無何利益，原告於本案中欠缺權利保護必要之要件。實則，原告與伊就系爭15號房地訂立買賣契約之前，係以：「緊鄰市場之黃金店面」、「門前可做生意或出租他人擺攤」等說詞為商業招徠，已如上述。執是，伊於取得系爭15號房地之後，縱令原告就其所訴之土地仍有自由使用收益之權，惟原告應容忍伊於系爭15號房地前為一切合理之商業利用行為。蓋原告既以上開口號為招徠伊購買房地，而伊亦係以可於系爭15號房地前從事商業行為欲買受房地，則兩造以此為基礎訂立買賣契約，原告自應容認伊就系爭土地為合理利用之商業行為，可認此係原告之契約上義務。果原告就該不作為義務不予履行，自屬與民法第227條之不完全給付規定相當，而應負債務不履行之責任。再按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利，尚有最高法院98年台上字第78號判決可參。是可知，從給付義務之目的在於實現給付之利益，使得主給付義務更臻完善；而附隨義務的作用則在於彌補給付義務之不足，以確保債權人之固有利益的完整。原告本就該契約之主給付義務，除應依民法第348條之規定為履行外，就凡與系爭15地號房地價值判斷有影響的事項，如有關區域計劃法、都市計劃法、建築法，及其他法令限制之事項，有關私有道路之事項，有關水、電、瓦斯之供給及排水設施等事項，均負有忠實說明之附隨義務，以確保伊之固有利益於無傷。原告既為起造人，對上舉事項實難諉為不知。再自兩造間多年履行買賣契約之慣行觀察，伊於系爭15號房地前自為商業利用行為已歷二十餘年，為不特定之多數人所共見，亦為原告所明知。原告復於此二十餘年間，就91巷二側之攤商按日收取清潔費而屬不爭之事實，另後為詳敘。是若就伊於買賣契約於系爭土地有無償之使用收益之權，而原告就此負有不作為容忍之義務為相反之認定，則未免與實情不符。亦即，原告請求返還之系爭140、140-92至140-97等地號土地，既皆屬由相關政府機關劃定為都市○○道路用地，其現況亦屬供不特定多數人通行之既成道路而具公用地役關係，則原告請求伊返還系爭140-93地號土地面積7平方公尺，實欠缺權利保護必要，依法應予駁回。縱認伊就上開主張係屬不當，然依兩造間當初所訂買賣契約之旨並其後之慣行，應可認伊得據買賣契約之法律關係，就系爭140-93地號土地具有無償使用收益之權，原告就此負有不作為容忍之義務。
（三）依民法第68條規定及參照最高法院81年台上字第72號、92年台上字第2775號等判決意旨可知，若認原告主張之伊所有系爭140-64地號土地與91巷道路境界線間，存在有原告所有之系爭140-93地號土地為實，則由該二筆土地關係而論，系爭140-93地號土地為伊所有之系爭140-64地號土地與外界交通之唯一途徑。缺之，則必使系爭140-64土地及其上建物失卻其應有之通常效用，亦足使其價值遽為減少，甚或滅失。若其存在，則適足以幫助發揮系爭15號房地及其本身主要結構所在建築基地合法圓滿使用之通常效用。執是，參首揭說明，系爭140-93地號土地顯屬系爭140-64地號土地之從物無疑。縱原告將系爭140-64地號土地並其上建物出售予伊時，未將系爭140-93地號土地載明於買賣契約書內，系爭140-93地號土地係屬從物之法律性質，自始仍不曾變更。伊就系爭140-93地號土地，於與原告訂立買賣契約之時，即取得從權利，而得自由使用並收益。復原告既為系爭15號房地之起造人與出賣人，其就該房地之一切交易上重要事項知之甚稔。原告於出賣系爭15號房地時，原應就屋前之系爭140-93地號土地之歸屬，及可能面臨之出入交通問題，對伊詳予說明，俾利伊定其行止。詎原告不僅刻意隱瞞，尚且誇言保證可於屋前為如何之運用云云。今於上揭之除斥期間已過之際，原告遽提起本件訴訟，請求返還系爭140-93地號土地，希藉此迫使伊以高價買受已無獨立經濟用途之系爭140-93地號土地而謀暴利，原告此舉顯屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之侵權行為。
（四）本件訴訟所涉之不動產皆坐落於台中縣政府依都市計畫法第12條之規定所發布之「高速公路豐原交流道附近特定區計劃」內，並依同法第22、23條之規定，完成細部計畫及豎立都市計畫樁在案。是於本特定區計畫內，有關建築物之新建、增建、改建及修建，自有建築法第3條適用。又建築法第101條規定，直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。據此，台中縣政府訂有「台中縣建築管理自治條例」以資適用。按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」，建築法第25條第1項前段定有明文。再按申請建造執照，依「台中縣建築管理自治條例」第11條之規定，應檢附包括建築線指定圖在內之相關法定文件，俾利主管機關為建造執照之核發。另「建築基地與建築線應相連接」、「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線;其辨法於建築管理規則中定之。」建築法第42條前段及第48條亦分別載明甚詳。另「台中縣建築管理自治條例」第2條第1項亦明揭: 「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」其中所謂現有巷道者，依同條例第第4條第1項規定，係指：「一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」是據上可知，建築基地若欲建築使用，必先為建築線之指定，於指定後，連同建築線指定圖，並「臺中縣建築管理自治條例」第11條所定之其他相關法定文件，送交該管建築管理機關，據以核發建造執造。又建築線必與計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道之境界線相連接，否則無以為建築線之指定。由此推知，一宗建築基地於合法取得建造執照，並於建造行為完成，取得使用執照後，其與外界之交通必有其合法之通路。查系爭15號房地係由原告為起造人，且取得建造執照、使用執照之合法建物。依系爭15號房地之設計人及監造人劉畀澧建築師之原始設計圖樣所載，系爭15號房地之門口外緣即為建築線，與8米計畫道路即91巷之境界線連接。是原告請求返還之系爭140-93地號土地實係8米計畫道路不可分割之一部分，果爾，伊縱有占有情事，得請求返還之適格當事人，即非原告。又或系爭15號房地所指定之建築線為現有巷道之境界線，則該現有巷道既已具公用地役關係，則原告就已屬公用地役關係之系爭140-93地號土地已喪失自由使用收益之權，尤不容原告仍得為請求返還之主張。此再參照「臺中縣建築管理自治條例」第5條第1項第5款之規定：「建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。」自明。復而，原告訴之聲明所指之系爭各土地究否僅實際供道路使用而不得用於他途，除無法徒以所有權之歸屬而為判斷外，亦不能僅憑依都市計畫法規定之土地使用分區管制（按即第三章土地使用分區管制第32條至第4l條參照）所核發之證明書為憑信。蓋都市計畫經發布實施後，雖不得隨時任意變更，但擬定計畫之機關仍應依據發展情況，並參考人民建議，於每三年內或五年內為通盤檢討一次，有都市計畫法第26條第1項規定可知。是以，都市計畫既為動態之過程，則自仍有如於住○區○設○○○道路之情狀。於既成道路之場合，此種情狀更屬多見。有最高行政法院92年度判字第1124號判決及前開提及大法官釋字第400號解釋理由可參，是原告所辯實不足採。
（五）至原告主張其所負擔之清潔費用、地價稅若干，由原告自為負擔實非公允云云。惟被告等人之房地既係由原告自地自建，則有關建築基地之規劃利用、道路之提供、稅費負擔及其相關可能費用之支出，當即已由原告列入興建成本之計劃內，並於出售房地時轉嫁予買受人負擔。自此觀之，原告所主張難謂有正當性基礎。且原告自76年始，在無任何法源基礎，亦無相關利害關係人之同意下，即以為維護環境清潔衛生為由，向91巷二側擺攤之商家或於自家門前設攤者，按日收取「清潔費」。初始為10元，於歷二十餘年後，已逐次漲為50元。所收取之清潔費，總額若干、如何運用、幅度是否合理等，悉聽憑原告恣意為之，伊及其他商家無從有窺知之機會。且無論該清潔費之收取合法與否，原告每日每月所得，自足以補償其向潭子鄉公所繳交之清潔費及應納之地價稅，故原告既自76年起，即向被告等人按月收取清潔費，已明示同意被告使用系爭土地。再退步而言，原告既稱潭子鄉公所為維護市場環境收取清潔費，則有收取權者，即應為潭子鄉公所所委派之執行公務之人員。於收取之同時，應出具蓋有潭子鄉公所印信之收據，並於一定之期間內，潭子鄉公所應製作現金流量表及相關收付清冊，以供監督。倘遇有未繳或拒繳者，則依相關自治條例之規定予以相當之處罰。然稽其實際，原告既非潭子鄉公所所委派得收取清潔費之公務人員，亦非行政程序法第2條第3項所謂之「受託行使公權力之個人或團體」，則該清潔費由原告自行收取，即容有適法與否之疑。而原告實際所出具之繳費收據實難認與潭子鄉公所有任何關聯，相關財務報表自亦付之闕如，不足為論等語。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告丑○○部份：伊係於81年4月27日購買坐落台中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號房屋（下稱系爭11號房地），系爭11號房地為原告自地自建，並由伊合法買受所有。伊從買受該房地至今，除早上會擺設商品作生意外，其餘時間均供不特定多數人通行之用，與其他巷道之使用方式並無不同。伊所有之房地門口即為建築線且係91巷都市○○○○道路，並供多家住戶向外通行之用，伊購買系爭11號房地時，從未得知該房地門口尚有一筆屬於原告之系爭140地號土地，伊並未佔用原告所指系爭140地號土地之31平方公尺範圍，亦不知該如何返還。至於其他抗辯事由則參酌被告寅○○○所陳，於不衝突之範圍內引用等語。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告戊○○部份：伊係於76年2月5日向原告購買由其自有地所建造之台中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號房屋（下稱系爭17號房地），系爭17號房地為伊合法所有，從買受該房地至今，除早上會擺設商品作生意外，其餘時間均供不特定多數人通行之用，與其他巷道之使用方式並無不同。伊所有之房地門口即為建築線且係91巷都市○○○○道路，由於該91巷道路兩旁在早上均有人擺攤作生意，與鄰近之傳統市場串聯，早已成為本地住戶採買商品之重要地方，至今已有24年，原告不但對此無意見，還向包含伊在內之所有攤商按日收取清潔費，而潭子鄉公所亦默示認同在91巷內之住戶可以在門口擺攤作生意，未曾有取締行為。又伊買受上開房地時，並未知悉系爭17號房地門口尚有一筆屬於原告之系爭140-94地號土地，故伊並無佔用原告所指系爭140-94地號土地之7平方公尺範圍。至於其他抗辯事由則參酌被告寅○○○所陳，於不衝突之範圍內引用等語。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告丁○○部份：伊之母親曾林秀子係於75年6月28日向原告購買由其自有地所建造之台中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號房屋（下稱系爭19號房地），系爭19號房地為伊合法所有。伊係開設麵包店為業，部分商品會在早上時擺放在自家門口，供客人選購。伊所有之房地門口即為建築線且係91巷都市○○○○道路，該91巷道路兩旁在早上均有人擺攤作生意，與鄰近之傳統市場串聯，成為本地住戶採買商品之重要地方，至今已有24年，原告不但對此無意見，還向包含伊在內之所有攤商按日收取清潔費，而潭子鄉公所亦默示認同在91巷內之住戶可以在門口擺攤作生意，未曾有取締行為。又伊買受上開房地時，並未知悉上開房地門口尚有一筆屬於原告之系爭140-95地號土地，是伊並無佔用原告所指系爭140-95地號土地之8平方公尺範圍。至於其他抗辯事由則參酌被告寅○○○所陳，於不衝突之範圍內引用等語。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告乙○○部份：伊係於80年6月11日向訴外人郭奇煌購買坐落台中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號房地（下稱系爭21號房地），系爭21號房地為伊合法所有，伊係開設雜貨店為業。伊所有之房地門口即為建築線且係91巷都市○○○○道路，於早上期間，該91巷道路兩旁均有人擺攤作生意，與鄰近之傳統市場串聯，成為本地住戶採買商品之重要地方，至今已有24年，原告不但對此無意見，還向包含伊在內之所有攤商按日收取清潔費，而潭子鄉公所亦默示認同在91巷內之住戶可以在門口擺攤作生意，未曾有取締行為。又伊買受上開房地時，並未知悉上開房地門口尚有一筆屬於原告之系爭140-96地號土地，伊並無佔用原告所指系爭140- 96地號土地之7平方公尺範圍。至於其他抗辯事由則參酌被告寅○○○所陳，於不衝突之範圍內引用等語。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、被告庚○○部分：伊係於75年6月28日向原告購買由其自有地所建之台中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號房地（下稱系爭23號房地），系爭23號房地乃伊合法所有，伊並開設金紙店為業。伊所有之房地門口即為建築線且係91巷都市○○○○道路，於早上期間，該91巷道路兩旁均有人擺攤作生意，與鄰近之傳統市場串聯，成為本地住戶採買商品之重要地方，至今已有24年，原告不但對此無意見，還向包含伊在內之所有攤商按日收取清潔費，而潭子鄉公所亦默示認同在91巷內之住戶可以在門口擺攤作生意，未曾有取締行為。又伊買受上開房地時，並未知悉上開房地門口尚有一筆屬於原告之系爭140-97地號土地，伊並無佔用原告所指系爭140-97地號土地之9平方公尺範圍，該地號應是原告97年間再去分割出來。至於其他抗辯事由則參酌被告寅○○○所陳，於不衝突之範圍內引用等語。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
七、被告辛○○及丙○○○部分：伊等乃共有系爭142-3地號土地，其上並坐落門牌號碼台中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號之建物（下稱系爭26號房地），該建物均建築於該基地範圍內並未越界，原告主張伊等佔用其所有之系爭140-90地號土地內2平方公尺土地應屬誤會。又前開伊等所有之系爭26號房地位於地區性市集，現出租給訴外人吳克賦經營水果行，倘實測後真有原告所述之佔用情形，亦係吳克賦將貨架外推擺設之個人行為所致，原告應撤回對伊等之訴訟，改向吳克賦請求返還其所佔用之土地較符合實際等語。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
八、被告卯○○部分：被告卯○○均未於言詞辯論期日到庭，亦未有其他書狀到院陳述意見。
叁、本院之判斷：
一、被告卯○○部分：按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項、第3項分別定有明文。查原告主張之前開事實，業據其提出土地登記謄本、地籍圖謄本、事務所函文各1件及照片2張為證，被告卯○○經本院於相當時期合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依前開法律規定，應視同自認原告主張之前開事實，是原告主張之上開事實，應堪採信。
二、其餘被告部分：原告主張系爭140-52地號土地，為台中縣○○鄉○○路○段○○巷道路用地，該道路用地兩旁土地即系爭
140、140-90、140-93、140-94、140-95、140-96、140-97地號等7筆土地亦為原告所有乙節，業據提出土地登記謄本7件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張被告不得於系爭7筆土地為堆放地上物擺設攤位之行為，則為被告所爭執，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執之點，分述如下：
（一）被告辯稱原告於出售房地時，以「門前可做生意或出租他人擺攤」等商業言詞為廣告號召，故原告依契約關係，應容忍被告於系爭土地上為一切合理之商業利用行為，且此亦為原告契約上之附隨義務，有無理由？查被告固主張原告於出售房地時，以「門前可做生意或出租他人擺攤」等商業言詞為廣告號召，然為原告所否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，本件被告對此始終無法提出相關確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能徒憑其前揭無法查與事實相符之陳述即採為有利於其之認定。況細觀被告寅○○○所提出之不動產買賣契約書，內容全未載明被告向原告所購買之房地，門前可做生意或出租他人擺攤等語，則被告主張原告依契約關係，應容忍被告於系爭土地上為一切合理之商業利用行為，即屬無據。又按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年度台上字第78號判決參照）。查本件被告寅○○○等人固向原告購買房地，然何以原告尚負有容忍被告等人於非屬買賣契約標的範圍內之系爭土地為商業使用之附隨義務，未見被告陳明並舉證以實其說，其空言主張原告負有此附隨義務，亦屬無據。
（二）被告辯稱系爭7筆土地，均係屬從物，故被告等人自得使用系爭土地，有無理由？按所謂從物，乃指非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者而言，此觀民法第68條第1項之規定自明。而所謂常助主物之效用，係指該物就一般交易觀念言之，在客觀上具有繼續性的輔助主物之經濟效用，而居於從屬關係，其本身捨輔助主物之外，不具獨立使用之經濟效用者而言（最高法院81年度台上字第1370號判決參照）。查被告固主張其等所有之土地與91巷道路境界線間，存在系爭7筆土地，故系爭7筆土地為渠等所有土地與外界交通之唯一途徑，故系爭7筆土地即為渠等所有土地之從物等語。然系爭7筆土地，均屬獨立之不動產，其所有權人本得單獨使用、收益、處分，而均具有獨立使用之經濟效用，自非屬從物。縱系爭7筆土地為被告等人所有土地與外界交通之唯一途徑，亦僅係被告等人得否主張袋地通行權之問題，尚難據以主張系爭7筆土地即為被告等人所有土地之從物，故被告主張系爭7筆土地，均係屬從物，渠等自得使用系爭土地等語，亦無理由。
（三）被告辯稱系爭7筆土地，皆為計畫道路或既成道路，原告不得為訴之聲明之請求，有無理由？查系爭7筆土地，或部分為計畫道路、或部分為既成道路、或部分為計畫道路部分為既成道路，業經台中縣政府以
99 年8月16日以府建城字第0990248657號函覆本院，且為兩造所不爭執，堪為採信。然按編為計畫道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益（最高法院96年度台上字第1704號判決參照）。又都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法及檢討基準等事項之實施辦法，由內政部定之，都市計畫法第26條亦規定甚明。則縱系爭土地中，部分為計畫道路，然將來仍有變更為非計畫道路之可能，況縱編為計畫道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益，故被告以系爭土地為計畫道路，故原告不得為訴之聲明之請求，尚屬無據。再按私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年度台上字第2153號、97年度台上字第1107號判決參照）。查系爭土地中，部分固為既成道路，然原告既為系爭土地之所有權人，其所有權行使雖受限制，惟系爭土地未經徵收，原告對於無權占有土地者仍得行使民法第767條規定之請求權，僅受有不得違反供公眾通行之目的而已。而本件原告之聲明乃請求被告不得於系爭土地上堆放地上物擺設攤位之行為，非但不違反供公眾通行之目的，反有助於既成巷道之供公眾通行之目的，依上開說明，原告自仍得行使其所有權能，故被告以系爭土地為既成道路，故原告不得為訴之聲明之請求，亦屬無據。
（四）被告辯稱原告自76年起，即向被告等人按月收取清潔費，故已明示同意被告使用系爭土地，有無理由？查被告辯稱：原告自76年起，即向被告等人按月收取清潔費等語，然為原告所否認，並陳稱：清潔費是由台中縣潭子鄉公所收取等語，並提出台中縣潭子鄉公所自行收納款項統一收據7紙為證，則被告抗辯原告向被告等人按月收取清潔費乙節是否屬實，已非無疑。況稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條定有明文。而租賃係特定當事人間所締結之債權契約，租賃物及租金為租賃契約之要素，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立基地租賃契約，不得僅憑繳納稅款或佔有事實，而逕行認定有租賃關係存在。倘當事人就基地範圍、租金數額及如何支付租金，尚未合意，租賃契約既未訂立，即難認兩造間有基地租賃關係存在，最高法院69年度台上字第3405號、71年度台上字第68號、84年度台上字第2987號及89年度台上字第676號判決意旨可供參照。查縱認原告向被告等人按月收取清潔費，亦難認兩造間就系爭土地已有租賃之法律關係存在，是被告主張原告已明示同意被告使用系爭土地，亦無理由。
三、綜上所述，原告本於民法第767條之法律關係，請求判決如
主文第一至八項所示，為有理由，應予准許。
四、兩造（被告卯○○除外）分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
肆、一造辯論、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
民事第二庭 法 官 黃炫中正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
書記官