臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第1220號原 告 林永和
李瑞濱上二人共同訴訟代理人 劉喜律師複 代理人 劉玉珠被 告 巫清豐
巫清裕上二人共同訴訟代理人 廖奕婷律師
鐘登科律師複 代理人 李世文律師受 告 知訴 訟 人 財政部國有財產局法定代理人 周俊傑訴訟代理人 張治祥複 理 人 張致源上列當事人間確認通行權等事件，本院於民國101年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告林永和對被告巫清豐所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地內及對被告巫清裕所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號（重測○○○區○○○段○○○○○號）土地內，如附圖甲案【即內政部國土測繪中心101年8月8日補充鑑定圖（一），下同】所示編號甲（面積166平方公尺）、乙1（面積23平方公尺）、乙2（面積3平方公尺）、丙（面積47平方公尺）之土地有通行權存在；被告巫清豐、巫清裕均應容忍原告林永和於上開土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告林永和通行之行為。
二、被告巫清豐、巫清裕應給付原告林永和新臺幣伍拾萬元及自民國99年6月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、確認原告李瑞濱對被告巫清豐所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地內及對被告巫清裕所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號（重測○○○區○○○段○○○○○號）土地內，如附圖甲案所示編號甲（面積166平方公尺）、乙1（面積23平方公尺）、乙2（面積3平方公尺）、丙（面積47平方公尺）之土地有通行權存在；被告巫清豐、巫清裕均應容忍原告李瑞濱於上開土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告李瑞濱通行之行為。
四、被告巫清豐、巫清裕應給付原告李瑞濱新臺幣伍拾萬元及自民國99年6月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
五、原告其餘之訴均駁回。
六、訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。
七、本判決第二項、第四項於原告林永和、李瑞濱分別以新臺幣壹拾陸萬柒仟元、壹拾陸萬柒仟元為被告巫清豐、巫清裕供擔保後，得為假執行。但被告巫清豐、巫清裕如分別以新臺幣伍拾萬元、伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請均駁回。事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告起訴時原請求：「甲、先位聲明：㈠、確認原告林永和對被告巫清豐所有坐落台中市烏日區（縣市合併改制前為台中縣烏日鄉，下同）喀哩段第1166地號土地內，如附圖所示甲部分寬度3公尺、乙1部分寬度3公尺、乙2部分寬度0.3公尺土地有通行權存在；確認原告林永和對被告巫清裕所有坐落台中市霧峰區（縣市合併改制前為台中縣霧峰鄉，下同）吳厝段第351-5地號土地內如附圖所示丙部分寬度3公尺土地有通行權存在（面積及位置均以實測為準），被告巫清豐、巫清裕均應容忍原告林永和於上開土地舖設柏油或水泥路面通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告林永和通行之行為。被告巫清豐、巫清裕應給付原告林永和新台幣（下同）100萬元及自起訴狀繕本送達被告（以最後一位被告收受時為準）翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、確認原告李瑞濱對被告巫清豐所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地內如附圖所示甲部分寬度3公尺土地、乙1部分寬度3公尺土地有通行權存在；確認原告李瑞濱對被告巫清裕所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地內如附圖所示丙部分寬度3公尺土地有通行權存在（面積及位置均以實測為準），被告巫清豐、巫清裕均應容忍原告李瑞濱於上開土地舖設柏油或水泥路面通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告李瑞濱通行之行為；被告二人應分別將上開土地供原告李瑞濱所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地辦理通行地役權登記，被告巫清豐、巫清裕應給付原告李瑞濱100萬元及自起訴狀繕本送達被告（以最後一位被告收受時為準）翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、原告林永和、李瑞濱就分別請求被告給付新台幣壹佰萬元及其利息部分，各願供擔保請准分別宣告假執行。乙、備位聲明：一、確認原告林永和對被告巫清豐所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地內如附圖示甲部分寬度3公尺土地、乙1部分寬度3公尺土地、乙2部分寬度0.3公尺土地、對被告巫清裕所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地內如附圖所示丙部分寬度3公尺土地均有通行權存在（面積及位置均以實測為準），被告巫清豐、巫清裕均應容忍原告林永和於上開土地舖設柏油或水泥路面通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告林永和通行之行為。二、確認原告李瑞濱對被告巫清豐所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地內如附圖示甲部分寬度3公尺土地、乙1部分寬度3公尺土地、對被告巫清裕所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號土地內如附圖所示丙部分寬度3公尺土地有通行權存在（面積及位置均以實測為準），被告巫清豐、巫清裕均應容忍原告李瑞濱於上開土地舖設柏油或水泥路面通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告李瑞濱通行之行為。嗣後最終則更正如下述聲明所示，核諸首揭法條規定，並無不合，應予准許。
㈡、又請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要，其訴訟標的對於土地共有人全體，自非必須合一確定(最高法院87年度台上字第52號判決意旨參照)。亦即提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。本件雖坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地現登記為被告巫清豐（持分為1萬分之9333）、原告林永和（持分為1萬分之667）所共有；坐落臺中市○○區○○段00000地號現登記為被告巫清裕（持分為10萬分之98935）、原告林永和（持分為10萬分之1065）所共有；坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號係原告李瑞濱與訴外人李瑞堂、李瑞源共有（每人應有部分各3分之1），然本件原告二人先位聲明起訴係依據原告二人於民國（下同）98年9月18日，與被告二人所簽立之協議書約定；備位聲明則係依據民法第787條袋地通行權規定，訴請確認就被告二人所有土地具有通行權存在，而除被告二人外之其餘共有人並未否認原告二人之通行權，且參照前揭最高法院判決意旨，本件訴訟標的法律關係對系爭土地全體共有人而言，並無合一確定之必要，故本件訴訟當事人應屬適格。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠、緣坐落臺中市○○區○○段○○○○○段○00000地號土地係原告林永和所有；同段57-13地號係原告李瑞濱與訴外人李瑞堂、李瑞源共有（每人應有部分各3分之1）；同段1166地號土地本為被告巫清豐所有；坐落臺中市○○區○○段○○○○○段○00000地號（於101年11月6日重測後更改為同段大圳頭段1174號，以下仍以重測前地號稱之）則本為為被告巫清裕所有。另喀哩段1165-1、1163-3地號土地則為中華民國所有由財政國有財產局管理；同段1164、1163-40地號土地則係訴外人黃秀環所有、同段1165地號為訴外人黃忠澤所有、同段1163地號為訴外人劉育仁、劉育豪等二人所共有、同段1163-39地號為訴外人鄭滿所有。
㈡、因原告林永和、李瑞濱所有上開土地，係屬袋地，並未連接公共道路（按即台中市○○區○○路），故原告2人於98年9月18日，與被告二人訂立登記共有及通行權協議書（下稱系爭協議書）。依系爭協議書之約定，原告林永和得請求被告二人應將系爭1166地號、351-5地號土地內面積共為40.9 坪土地，辦理所有權移轉登記予原告林永和共有，此部分被告二人已經履行【故系爭1166地號土地現登記為被告巫清豐（持分為1萬分之9333）、原告林永和（持分為1萬分之667 ，登記日98年12月8日）共有；系爭351-5地號現登記為被告巫清裕（持分為10萬分之98935）、原告林永和（持分為10 萬分之1065，登記日98年12月4日）共有】。且原告林永和得請求通行系爭1166地號土地、系爭351-5地號土地內如附圖甲案【即內政部國土測繪中心101年8月8日補充鑑定圖（一），下同）】所示甲、乙1、乙2及丙部分之土地（下稱附圖甲案所示土地）。且就上開40.9坪土地（下稱系爭40.9 坪土地），被告巫清豐、巫清裕不得為圍堵或封閉行為，被告二人如有對原告李永和圍堵、封閉道路之行為時，應賠償懲罰性違約金100萬元。又依系爭協議書之約定，原告李瑞濱亦得對被告二人請求通行如附圖甲案所示之土地。且原告李瑞濱就通行被告之土地，得請求辦理通行地役權之登記，並對於不配合或遲延之一方，得請求對方賠償違約金100萬元。
㈢、詎料，嗣後被告2人竟藉故拒不履約，且片面表示解除與原告李瑞濱之通行權契約，並將所收受原告李瑞濱依約所先開立65萬元支票票款提存在本院提存所。復於99年5月7日上午找怪手將系爭1166地號土地上現有柏油道路挖除及將紐澤西水泥護欄堆置在1166地號土地上現有道路上以圍堵、封閉道路，已妨害原告林永和、李瑞濱駕駛汽車通行，經原告二人向被告二人異議後，被告二人仍置之不理，顯已違約。故而，原告二人爰先位依系爭協議書之約定，請求確認原告二人所有土地對被告二人所共有土地如附圖甲案所示之通行權存在，併請求被告2人應分別賠償原告二人各100萬元違約金如先位聲明所示。
㈣、如本院認原告二人先位請求無理由，因原告林永和所有之系爭57-12地號、李瑞濱所有系爭57-13號地土地皆屬袋地，且原告二人及其前手多年來已通行如附圖甲案所示土地30餘年，並在通行道路土地上設置柏油及水泥路面，原告二人亦得依民法第787條袋地通行權之規定，備位請求被告二人容忍原告二人通行如附圖甲案所示之土地如備位聲明所示。
㈤、對被告抗辯之陳述：⒈就原告林永和通行權部分：
①被告雖然抗辯稱原告林永和僅能通行系爭40.9坪土地云云
。惟查系爭40.9坪土地，係被告兄弟二人之父巫有春所出賣給原告林永和之前手周義南之土地，該部分土地，協議書開宗明義已記載「立協議書人巫清豐、巫清裕、林永和、李瑞濱為『美化』座落台中縣○○鄉○○段0000○○○鄉○○段○○○○○○號上之「路面」及『加寬農業道路』『提高農產效能』，立協議書人同意訂立本協議」，除此以外，依系爭協議書第三條約定：林永和對於上開逾68年11月26日由巫有春、周義南所簽立之不動產田地買賣契約書所定之寬度，對該『三公尺』均有權「無償使用」，不必另支付償金給被告巫清豐、巫清裕。又依協議書第四條並約定：「除」上開約定的「3公尺外」，另於1166地號上林永和圍牆角處，由巫清豐再增加提供寬1台尺供現狀使用，申請移動電線桿費用均由林永和支付。查第三條係明白約定原告林永和通行寬度為3公尺，第四條則係承接第三條繼續約定，故載明「除上開約定的3公尺外」之文字，更於第四條約定「移動電線桿費用」均由「林永和」支付，且修改文字部分更蓋用林永和等印章，故足證原告林永和得通行被告「寬3公尺土地」加上被告巫清豐1166地號土地上之「寬1台尺土地」，即如附圖甲案所示土地，不容被告任意否認。
②被告抗辯原告林永和得通行3公尺之權利，係附屬於原告
李瑞濱就系爭協議書第二條所約定之下，兩者同其命運云云，並不正確。因依上述說明已足證原告林永和有通行「寬3公尺加上對巫清豐1166號寬1台尺土地」之權利；況系爭協議書並無將原告林永和之權利與原告李瑞濱權利作為「同其命運」之約定，故被告抗辯顯無根據。另被告抗辯協議書第四條係被告與原告李瑞濱間之約定云云，更屬離譜。查系爭協議書第四條明文承接第三條原告林永和之通行寬3公尺權利以外，並增加通行1166號土地寬1台尺權利，且因須遷移電線桿，故特別約定遷移費由原告林永和支付，則被告竟仍抗辯稱第四條係被告與原告李瑞濱間之約定，顯然混淆。
⒉就李瑞濱通行權部分：
①被告雖然抗辯稱在土地鑑界時，誤認原告李瑞濱57-13地
號土地與被告巫清裕所有351-5地號土地相緊鄰，並認為原告李瑞濱土地並無通行被告巫清裕351-5地號土地及被告巫清豐1166地號土地之必要云云。惟系爭協議書內容係被告2人與原告李瑞濱間同意所簽立，被告事後不得作為拒絕設定地役權及阻止原告李瑞濱通行之理由。且依訴外人陳清河代書98年12月16日寄出通知函可知本件係因被告二人不願履行地役權登記，而將被告所應提供供役土地所有權狀及印鑑証明領走，致無法繼續辦理，故本件乃被告二人違約在先，應歸責於被告。
②另原告李瑞濱依系爭協議書應再給付予被告二人之通行代
價尾款65萬元，係約定在通行地役權登記完畢後再行付款，被告二人為同時履行抗辯亦無理由。
⒊就原告備位聲明部分：被告二人主張之通行方案即如附圖乙
案、丙案，均與系爭協議書之約定不符，且不符原告二人通行所需，均不可採。
㈥、並聲明：
甲、先位聲明⒈確認原告林永和所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地
對被告巫清豐所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號內如附圖甲案所示編號甲之Ｅ－Ｆ－Ｔ－Ｕ－Ｓ－Ｒ－１７－Ｅ連線面積166平方公尺、及乙１之Ｔ－Ｇ－Ｋ－Ｗ－Ｕ－Ｔ連線面積23平方公尺、及乙２之Ｕ－Ｗ－Ｐ－Ｘ－Ｖ－Ｕ連線面積3平方公尺土地有通行權存在；確認原告林永和所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地對被告巫清裕所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號內如附圖甲案所示編號丙之Ｊ－Ｍ－Ｈ－Ｚ－Ｙ－Ｊ連線面積47平方公尺土地有通行權存在，被告巫清豐、巫清裕均應容忍原告林永和於上開土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告林永和通行之行為。被告巫清豐、巫清裕應給付原告林永和100萬元及自起訴狀繕本送達被告（以最後一位被告收受時為準）翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉確認原告李瑞濱所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號
號土地對被告巫清豐所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號內如附圖甲案所示編號甲之Ｅ－Ｆ－Ｔ－Ｕ－Ｓ－Ｒ－１７－Ｅ連線面積166平方公尺、及乙１之Ｔ－Ｇ－Ｋ－Ｗ－Ｕ－Ｔ連線面積23平方公尺、及乙２之Ｕ－Ｗ－Ｐ－Ｘ－Ｖ－Ｕ連線面積3平方公尺土地有通行權存在；確認原告李瑞濱所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地對被告巫清裕所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號內如附圖甲案所示編號丙之Ｊ－Ｍ－Ｈ－Ｚ－Ｙ－Ｊ連線面積47平方公尺土地有通行權存在，被告巫清豐、巫清裕均應容忍原告李瑞濱於上開土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告李瑞濱通行之行為；被告巫清豐、巫清裕應給付原告李瑞濱100萬元及自起訴狀繕本送達被告（以最後一位被告收受時為準）翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋原告林永和、李瑞濱就分別請求被告給付100萬元及其利息部分，各願供擔保請准分別宣告假執行。
乙、備位聲明⒈確認原告林永和所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土
地對被告巫清豐所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號內如附圖甲案所示編號甲之Ｅ－Ｆ－Ｔ－Ｕ－Ｓ－Ｒ－１７－Ｅ連線面積166平方公尺、及乙１之Ｔ－Ｇ－Ｋ－Ｗ－Ｕ－Ｔ連線面積23平方公尺、及乙２之Ｕ－Ｗ－Ｐ－Ｘ－Ｖ－Ｕ連線面積3平方公尺土地有通行權存在；確認原告林永和所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地對被告巫清裕所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號內如附圖甲案所示編號丙之Ｊ－Ｍ－Ｈ－Ｚ－Ｙ－Ｊ連線面積47平方公尺土地有通行權存在，被告巫清豐、巫清裕均應容忍原告林永和於上開土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告林永和通行之行為。
⒉確認原告李瑞濱所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號
土地對被告巫清豐所共有坐落台中市○○區○○段○0000地號內如附圖甲案所示編號甲之Ｅ－Ｆ－Ｔ－Ｕ－Ｓ－Ｒ－１７－Ｅ連線面積166平方公尺、及乙１之Ｔ－Ｇ－Ｋ－Ｗ－Ｕ－Ｔ連線面積23平方公尺、及乙２之Ｕ－Ｗ－Ｐ－Ｘ－Ｖ－Ｕ連線面積3平方公尺土地有通行權存在；確認原告李瑞濱所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號土地對被告巫清裕所共有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號內如附圖甲案所示編號丙之Ｊ－Ｍ－Ｈ－Ｚ－Ｙ－Ｊ連線面積47平方公尺土地有通行權存在，被告巫清豐、巫清裕均應容忍原告李瑞濱於上開土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害原告李瑞濱通行之行為。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告二人則以：
㈠、查兩造於簽署系爭協議書時，確實於第一條中約定被告巫清豐所有1166地號土地界址西邊起算點有8.2台尺、6.4台尺之寬度，及被告巫清裕所有351-5地號土地界址西邊起算點有
6.4台尺、4.4台尺之寬度，合計40.9坪之土地提供予原告林永和通行使用，故在系爭40.9坪土地之範圍內，原告林永和得主張通行，被告等並不爭執。至於原告林永和主張其得通行如附圖甲案所示之土地，並無理由：
⒈由被告二人已將其等分別所有之1166地號、351-5地號土地
，合計40.9坪面積範圍之持分過戶登記於原告林永和之名下乙節可知，兩造於協議通行權範圍時之真意係以1166地號及351-5地號兩筆土地合計提供40.9坪之面積供原告林永和通行使用。換言之，無論原告林永和欲如何劃分通行範圍，均不得超過40.9坪之面積，始符系爭協議書之約定。
⒉另兩造間雖於系爭協議書第三條約定：「林永和對於上開逾
68年11月26日由巫有春、周義南所簽訂之不動產田地買賣契約書所定之寬度，對該3公尺均有權無償使用，不必另支付償金給巫清豐、巫清裕」等語，惟被告二人與原告林永和之所以為第三條之約定，係因被告二人與原告李瑞濱間已為第二條：「…除了上開40.9坪所約定的寬度外，另外加寬到除了內含原來的40.9坪的寬度外，從上開界址西邊起算3公尺，提供通行。李瑞濱同意支付130萬元，做為通行使用之代價。」之約定，故被告二人始認為，既已同意提供包含系爭
40.9坪土地在內，從1166地號土地及351-5地號土地界址西邊起算3公尺寬之土地（下稱系爭3公尺寬土地）供原告李瑞濱通行，且李瑞濱亦已同意支付130萬元之償金，乃在此條件下約定除系爭40.9坪之土地外，原告林永和尚得通行至系爭3公尺寬之土地，並同意原告林永和得無償使用，而無需另行支付償金。此觀諸原告林永和與被告等於第三條中所約定之內容，並非寫明於第一條「巫清豐、巫清裕與林永和間」之項下，而係在第二條「巫清豐、巫清裕與李瑞濱間」項下之後，另列明於第三條乙節即可明瞭。準此可知，原告林永和與被告等於第三條所為之約定，係附屬於原告李瑞濱與被告等於第二條所為約定之下，兩者同其命運。核原告李瑞濱與被告二人於第二條所為之約定業經被告二人於99年2 月3日予以解除而自始不生效力（詳後述），則原告林永和與被告二人於第三條所為之約定即當然失所附麗，不具拘束力。又系爭協議書第四條固有：「除上開約定的3公尺外，另於1166地號上林永和圍牆角處，由巫清豐再增加提供寬一台尺供現狀通行，申請移動電線桿費用均由林永和支付，長度由351-5與1166交界點起25台尺」等之約定。惟第四條之約定係存乎於原告李瑞濱與被告等之間，意即該約定係指：被告同意於1166地號上林永和圍牆角處，由巫清豐再增加提供寬1台尺（約0.3公尺）、長25台尺（約7.6公尺）之土地供原告李瑞濱通行，並非同意原告林永和得通行此部份之土地。因此，原告林永和依據系爭協議書第三條、第四條之約定，主張其得通行如附圖甲案所示土地云云，自不應允許。
⒊綜上，依據系爭協議書之約定，原告林永和得對被告二人主
張通行者，僅有系爭40.9坪之土地，逾此部份之請求，並無理由。故原告林永和得請求通行之方案應以如內政部國土測繪中心於101年8月8日補充鑑定圖（二）即通行方案圖乙案（下稱附圖乙案）為準，始符系爭協議書第一條之約定。
㈡、原告林永和以被告巫清豐、巫清裕圍堵、封閉道路為由，主張依協議書第一、6點之約定請求被告巫清豐、巫清裕給付新台幣100萬元之懲罰性違約金並無理由：查本件被告2人於99年5月7日當天係欲於被告巫清豐所有1166地號土地中，同意原告林永和通行範圍「以外」之土地進行施工，又為施工安全始於1166地號土地上放置紐澤西水泥護欄，以達到警示之作用，避免發生危險。故而，被告所為並非為圍堵或封閉已同意原告林永和通行之道路。況且，紐澤西水泥護欄根本未放置於兩造所協議通行之土地範圍內，何來圍堵或封閉通行道路之有？再者，被告等根本尚未開始挖掘道路，原告林永和即前來阻擋，自難認被告等有何違反協議之行為。
㈢、被告二人與李瑞濱間所成立之通行地役權契約，業經被告二人合法解除，故原告李瑞濱再以該協議書內容請求確認通行權存在，亦無理由：
⒈查原告李瑞濱與被告二人在未先進行土地鑑界之情況下，誤
認原告李瑞濱所有系爭57-13地號土地與被告巫清裕所有351-5地號土地係兩筆相緊鄰之土地，並認為原告李瑞濱所有之57-13地號土地必須藉由被告巫清裕所有351-5地號土地及被告巫清豐所有1166地號土地始能對外通行。因而，原告李瑞濱與被告二人乃於簽定系爭協議書時，約定以原告李瑞濱所有之57-13地號土地為需役地，以被告二人所有之351-5地號土地及1166地號土地為供役地，成立通行地役權契約。依此通行地役權契約之約定，被告二人同意提供系爭40.9坪土地，另外加寬到除了內含原來的40.9坪的寬度外，從1166地號及351-5地號界址西邊起算3公尺之土地，以供原告李瑞濱通行；而原告李瑞濱應給付130萬元予被告2人以作為償金。復依照系爭協議書第二條第⒈至⒊小點之約定，應於98年9月25日前申請地政機關測量複丈通行之位置圖面，測量複丈完成後，取得成果圖五日內送地政機關作通行地役權登記時，原告李瑞濱應支付65萬元交由陳清河代書保管，俟登記完畢後再支付65萬元。
⒉茲查，原告李瑞濱交付付款人為霧峰農會，面額65萬元之支
票予被告等二人後，兩造應辦理地役權登記事宜之際，受託辦理相關手續之代書陳清河於98年12月16日寄出通知函予原告李瑞濱表示：「一、台端尚應補需役地之土○○○鄉○○段○○○○○○號李瑞堂、李瑞源兩人之土地所有權狀正本；二、說明事項：依台端於98年9月19日與巫清豐、巫清裕所訂協議書第五條有所變化，因○○段00000地號與喀哩段57-12地號間尚有國有未登錄地，經地政機關實地測量，雙方所需通行之道路寬度不必使用到○○段00000地號，因此依法○○段00000地號無法設定地役權，因此需台端與對方商議如何處理?是否要求對方減價或再加寬道路使用至無錯段351-5地號土地?本所無法定奪，尚請台端指示處理。」等語。自此，兩造才知悉，原告林永和所有之57-12地號土地與被告巫清裕所有之351-5地號土地間尚有國有未登錄地可供原告李瑞濱通行；換言之，原告李瑞濱所有之57-13地號土地並無通行被告巫清裕所有之351-5地號土地之需要。
⒊事後，原告李瑞濱與被告二人乃至陳清河代書事務所進行協
調，雙方認為既原告李瑞濱所有之57-13地號土地已無通行被告巫清裕所有351-5地號土地之必要性，則就原告李瑞濱通行被告巫清豐所有1166地號土地部分之償金應協商酌減，惟最終雙方未能達成協議，且原告李瑞濱亦未提出辦理地役權登記所需之文件予陳清河代書。為此，被告等二人乃於99年2月3日委請律師以土城青雲郵局第39號存證信函解除兩造間通行地役權之契約，並將原告李瑞濱前開所支付之65萬元，以改制前台中縣烏日鄉農會總幹事楊義榮為發票人，開票銀行為合作金庫銀行台中分行，支票號碼UA0000000，面額
65 萬元之支票於本院99年度存字第445號予以提存，以回復原狀。因此，既兩造間之通行地役權契約業經被告等二人所解除，通行地役權契約即溯及、自始不復存在，原告李瑞濱自無再依兩造間之通行地役權契約請求被告等二人同意其通行，並請求辦理通行地役權之登記。
⒋另按「地役權無存續之必要時，法院因供役地所有人之聲請
，得宣告地役權消滅。」，民法第859條定有明文。經查，原告李瑞濱所有之57-13地號土地並無通行被告巫清裕所有351-5地號土地之必要性，故原告李瑞濱與被告巫清裕所為通行地役權之約定即無存續之必要。因此，即便法院認為被告等上開解除通行地役權契約之法律行為不生效力，而認為被告等有依約盡辦理地役權登記之義務，將來被告巫清裕仍得以地役權無存續必要為由，向法院聲請宣告地役權消滅。從而可認，本件原告李瑞濱依據系爭協議書第二條之約定請求通行被告巫清裕所有351-5地號土地，並請求被告巫清裕協同辦理地役權登記，並無權利保護必要，自不應允許。
㈣、原告李瑞濱以被告二人未履行系爭協議書之約定為由，請求被告2人給付100萬元之懲罰性違約金，亦無理由：
查本件之所以未辦理地役權登記係因實際上原告李瑞濱所有之57-13地號土地並無通行被告巫清裕所有351-5地號土地之必要性，故原告李瑞濱與被告巫清裕均已認知系爭通行地役權契約已無存續之必要性；復原告李瑞濱亦無與被告巫清豐就1166地號之通行地役權之償金達成新的合意，更未配合進行辦理地役權登記之事宜，被告等二人始依法解除通行地役權之契約，故被告等二人並無任何違約之情事，則原告李瑞濱另依據兩造間之協議書，主張被告等二人有違約之行為，並請求賠償100萬元云云，自無理由。
㈤、原告二人依民法第787條之規定備位請求通行被告2人所有系爭1166地號、351-5地號土地，亦不應准許：
⒈查原告林永和所有57-12地號土地，本得經由國有地即喀哩
段1165-1地號及1163-3地號土地通行○○○區○○路以對外聯絡，且上開國有地之為既成巷道，故原告林永和根本無通行被告二人所有之土地之必要。從而，原告林永和依民法第787條之規定備位請求通行被告二人所有系爭1166地號、351-5地號土地，於法相違，不應允許。
⒉另查原告李瑞濱所有57-13地號之土地，亦本得經由國有地
即喀哩段1165-1、1163-3地號土地及未登錄土地通行○○○區○○路以對外聯絡，且上開喀哩段1165-1、1163-3地號國有地為既成巷道，則原告李瑞濱對外並非無適宜之聯絡，不構成民法第787條「袋地」之要件，更無通行被告二人所有土地之必要。退步言之，縱使認為原告李瑞濱所有之57-13地號土地僅藉由國有地未登錄土地對外通行並非適宜之通路，然相較於通行被告二人所有之351-5地號土地及1166地號土地，原告李瑞濱應通行原告林永和所有57-12地號土地，再連○○○區○○段○○○○○○○號土地以對外聯絡，始為對周圍地損害最少之處所及方法。因此，即便法院認為原告李瑞濱所有之57-13地號土地屬袋地，其備位請求通行被告等二人所有之土地，仍無理由。
㈥、並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告二人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、受告知訴訟人則以：依本院100年度中簡字第962號判決書所示鑑定圖，原告林永和所有57-12與被告巫清豐所有1166 地號○○○區○○段○○○ ○○○號土地間，範圍6－7－8－Q－H－M－J－P－K－G－F－6連接線所圍區域為一尚未登錄之國有土地，本案鑑定圖所繪製範圍之未登錄土地僅為該未登錄地之一部份，另北側毗鄰之喀哩段1163-3及1165-1地號土地為受告知訴訟人經管之國有土地，使用分區及編訂使用種類為特定農業區交通用地。為確認上開土地，是否為既成巷道，應由地方道路主管機關認定，倘經認定為既成巷道，原告或其他不特定第三人主張通行並無須經土地管理機關同意且無訴訟必要；倘非屬既成巷道，原告得依「國有非公用土地提供私有袋地通行作業要點」規定向本處申請通行，並繳納償金。
四、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠、兩造不爭之事實：⒈臺中市○○區○○段○○○○○○號係原告林永和所有（如原證
一）。同段57-13地號係原告李瑞濱與訴外人李瑞堂、李瑞源各持分3分之1（如原證一）。同段1166地號為被告巫清豐（持分為1萬分之9333）、原告林永和（持分為1萬分之667）所共有（如原證一）。同段1165-1地號及1163-3地號為中華民國、管理者財政國有財產局所有（如原證八）。○○段00000地號為被告巫清裕（持分為10萬分之98935）、原告林永和（持分為10萬分之1065）所共有（如原證一）。喀哩段1164地號、1163-40號土地均係訴外人黃秀環所有（如原證九）、同段1165地號為訴外人黃忠澤所有（如原證十二）、同段1163地號為訴外人劉育仁、劉育豪等二人所共有（如原證十二）、同段1163-39地號為訴外人鄭滿所有（如原證十二）。
⒉訴外人周義南與巫有春（被告二人父親）曾於68年11月26日
簽立不動產田地買賣契約書（如原證六）；兩造則於98年9月18日簽立協議書，內容如協議書所載（如原證二）。
⒊被告巫清豐於88年4月8日由巫清裕代理與訴外人黃忠澤、劉茂松、陳金水共四人簽立同意書（如原證十三）。
⒋原告林永和分別於99年5月4日、99年5月11日以台中法院郵
局第1090號、1208號存證信函寄予被告巫清豐、巫清裕，被告二人均有收受存證信函（如原證三、原證四）。
⒌被告巫清豐、巫清裕於99年5月7日上午夥同其家人，找怪手
挖土機將1166地號土地上柏油路面挖除，及以紐澤西護欄堆置在1166地號土地之道路上。
⒍被告巫清豐、巫清裕於99年2月3日委由李進成律師以土城青雲郵局第39號存證信函寄予原告李瑞濱（如被證一）。
⒎陳清河代書於98年12月16日以通知函通知表示被告巫清豐、
巫清裕已將所有權狀及印鑑證明書取回等內容（原證十五）。
⒏原告所有土地僅能由國有已登錄及未登錄土地及兩造主張之通行權位置出入台中市○○區○○路對外聯絡。
⒐原告林永和之土地現場有住家及廠房（台展公司）、原告李
瑞濱之土地現場有廠房（江華公司），被告二人之土地上均無建物。
⒑原告二人之廠房均有大貨車、貨櫃車須通行系爭道路以運送貨品及零組件。
⒒被告二人於99年2月3日委請律師以土城青雲郵局第39號存證
信函表示欲解除與原告李瑞濱間有關通行地役權之契約（被證一），並以改制前台中縣烏日鄉農會總幹事楊義榮為發票人，開票銀行為合作金庫銀行台中分行，支票號碼UA0000000，面額65萬元之支票予以提存（本院99年度存字第445號，原證五）。
⒓兩造對於本院100年度中簡962號民事判決所認定之結果不爭執。
⒔兩造對於內政部國土測繪中心101年8月8日補充鑑定圖之結果不爭執（但兩造主張不同之通行方案）。
⒕系爭坐落於台中市○○區○○段○○○○○○○○號及1163-3地號國有土地為既有巷道。
⒖被告巫清豐、巫清裕於99年1月12日委由李進成律師以土城
青雲郵局第13號存証信函寄予李瑞濱（如被告101年10月5日民事陳報狀附件存證信函所示）。
⒗兩造所提證物形式上均為真正。
㈡、兩造爭執事項：⒈被告二人是否已合法解除與原告李瑞濱之通行地役權契約？⒉原告林永和、李瑞濱是否有權依系爭協議書內容，主張通行
如附圖甲案所示之土地？⒊被告是否應給付原告林永和、李瑞濱各新台幣100萬元？⒋原告林永和、李瑞濱是否另可依袋地通行權請求通行被告土
地？⒌原告得通行之方案為何？
五、本院之判斷：
㈠、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件原告二人主張其與被告二人間有如附圖甲案所示之通行權關係存在等語，被告二人則均否認之，是原告法律上地位受有侵害之虞，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡、除上開兩造不爭執事項外，原告2人於98年9月18日，與被告二人訂立系爭協議書，其主要內容為：「一、巫清豐、巫清裕與林永和間：於民國（下同）68年11月26日由巫有春、周義南所簽立之不動產田地買賣契約書（後因周義南已出賣移轉予林永和），所開之現有道路，係依現有1166地號界址西邊起算點有8.2台尺、6.4台尺之寬度，即依現有351-5地號界址西邊起算有6.4台尺、4.4台尺之寬度，合計40.9坪。此所約定之40.9坪土地，因依法不能分割，故不分割出來，但登記為共有，方式如下：．．．4.此40.9坪，林永和除可通行外，其餘權利均由巫清豐、巫清裕保有。如有第三人要通行，而有支付償金或其他利益，均歸被告巫清豐、被告巫清裕享有。5.對此40.9坪提供通行，巫清豐、巫清裕、林永和均不得對對方圍者或封閉。6.如有任何一方未配合辦理本件共有登記，分管協議或有對對方圍堵、封閉此道路之行為，應賠償懲罰性違約金新台幣（下同）100萬元。二、巫清豐、巫清豐與李瑞濱間：李瑞濱向巫清豐、巫清裕請求通行地役權，巫清豐、巫清裕同意提供除了上開40.9坪所約定之寬度外，另外加寬到除了內含原來的40.9坪的寬度外，從上開界址西邊起算3公尺，提供通行。李瑞濱同意支付130萬元，作為通行使用之代價。辦理及支付方式：1.98年9月25日前申請地政機關測量複丈通行之位置圖面。2.測量複丈完成，取得成果圖五日內送地政機關做通行地役權登記時，支付銀行本票65萬元，同時交付由李瑞濱開立65萬元之商業本票，由陳清河代書保管。3.登記完畢再付65萬元（約十日完成）。．．．5.以上約定如有不配合或遲延之一方，應賠償違約金100萬元。6.李瑞濱僅享有通行權，其餘權利均由巫清豐、巫清裕保有。如有第三人要通行，而有支付償金或其他利益，均歸被告巫清豐、被告巫清裕享有。7.測量複丈之費用由巫清豐、巫清裕支付，其他所有費用均歸李瑞濱支付。三、林永和對上開逾68年11月26日由巫有春、周義南所簽立之不動產田地買賣契約書所定之寬度，對該3公尺均有權無償使用，不必另支付償金給巫清豐、巫清裕。四、除上開約定的3公尺外，另於1166地號上林永和圍牆角處，由巫清豐再增加提供寬1台尺供現狀通行，申請移動電線桿費用均由林永和支付。長度由351-5與1166交界點起25台尺。五、本協議書之所有立約人，對於寬度3公尺之認定，概以國有地之邊緣起算，即上開所稱1166、351-5地號之西側起點，超過3公尺的部分，巫清豐、巫清裕於李瑞濱交付尾款後30日內，即可以剷除現有路面，回復農用，絕無異議。」，此有系爭協議書在卷可稽（見原證2，本院卷一第23頁以下），且為兩造所不爭執，堪信屬實，本院採為判決之基礎。
㈢、被告雖以前詞辯稱被告二人已於99年2月3日委請律師以土城青雲郵局第39號存證信函合法解除與原告李瑞濱間之通行地役權契約（見被證1，本院卷一第66、67頁）；又依系爭協議書之記載可知被告二人與原告林永和約定原告林永和亦有如附圖甲案之通行權，乃附麗於被告二人與原告李瑞濱之契約，是被告二人與原告李瑞濱之通行權契約既經合法解除，原告林永和對被告二人之通行權亦失所附麗同歸無效云云。惟原告二人均否認之。經查：上開土城青雲郵局第39號存證信函記載被告二人據以解除契約之理由為：「按吾等（即被告二人）於99年1月12日委請律師函達李瑞濱，請渠於99年1月22日上午10點到陳清河代書事務所履行協議書所定事項，否則將解除契約回復原狀，惟當天李君到場後，仍拒絕依協議書履行約定，核已屬違約無誤。因此依民法契約之相關規定，解除與李君之通行地役權契約」等語。而該函所載之99年1月12日律師函即99年1月12日土城青雲郵局第13號存證信函（見本院卷二第124-127頁）則主要記載：「㈠緣吾等（即被告二人）與李瑞濱君於98年9月18日簽定『通行地役權協議書』，李君並未依契約約定交付65萬元本票及續辦後面程序，經陳清河代書書面通知仍不辦理，核已屬違約行為，依民法契約之相關規定，吾等自可依法解除契約，首應辨明。㈡按因當初立約時，並不知雙方所約定通行寬度會用到何地號，故僅約定從界址西邊起算之寬度。事後經地政機關丈量，該約定寬度不必用到351之5地號，該地號自無法設定通行地役權。㈢今定於99年1月22日星期五上午十點整再到台中縣○○鄉○○路○○○號陳清河代書事務所參與處理相關協議書事項，若李君屆時不到，吾等將直接解除98年9月18日所簽定通行地役權契約，並將現有路面剷除回復農用及圍堵土地界址，妨免他人入侵。」等語。則觀之上開二存證信函之內容可知，被告二人據以主張解除與原告李瑞濱之通行權契約，其主要理由乃為原告李瑞濱未依契約約定交付65萬元本票及續辦後面程序，且經陳清河代書書面通知仍不辦理。惟上開存證信函所稱之陳清河代書書面通知即陳清河代書98年12月16日通知函（見本院卷一第194頁），該函乃記載：
「本所承辦台端（即原告李瑞濱）與巫清豐、巫清裕所有土地座○○○鄉○○段○○○○○號○○○鄉○○段○○○○○○號之地役權設定，茲將尚應補文件及有關與原契約約定有所變化，特予函告如下：一、台端尚應補需役地之土○○○鄉○○段○○○○○○號李瑞堂、李瑞源兩人之土地所有權狀正本。二、說明事項：依台端於98年9月18日與巫清豐、巫清裕所訂協議書第五條有所變化，因○○段00000地號與喀哩段57-12地號間尚有國有未登錄地，經地政機關實地測量，雙方所需通行之道路寬度不必用到○○段00000地號，因此依法○○段00000地號無法設定地役權，因此需台端與對方商議如何處理？是否要求對方減價或再加寬道路使用至○○段00000地號土地？本所無法定奪，尚請台端指示處理。三、巫清豐、巫清裕所有權狀及印鑑証明已於98年12月11日領回，特予告知台端。」。又證人陳清河代書於本院101年11月20日審理時到庭證稱：「（為何後來會出具上開通知函？）因為向地政機關聲請地役權登記，地政機關實際測量回函，駁回通知的原因，是因地役權位置非申請地號上。（該通知函為何會寫到無法設定地役權？）非法律不允許，是地政機關測量後，申請的位置不是在該土地上。（按照兩造協議書，有關通行權的約定，在法律上是否不能設定地役權？）依照協議是可以設定地役權。（為何你的通知函會寫無法設定？）我的本意是兩造有糾紛，希望兩造來協商。所以沒有將事情陳述的很詳細。（就算確實有未登錄國有地存在，而為兩造所不知，依照兩造之協議書，是否可以辦理地役權設定登記？）可以，我會寫上開該通知函只是有發現這個事情，所以請兩造出面解決。（本件後來為何沒有辦成地役權設定登記？）後來兩造沒有繼續談，通知函第三條，土地所有權人已經將權狀及印章拿回去了。（為何通知函第三條會寫巫清豐、巫清裕已領回權狀及證明？）他們說這個部分暫時不能辦，所以先將東西領回。（當時他們說暫時不能辦的原因是什麼？）地政機關的函說申請的位置不在351地號上。提出該地政函，許淑美是我辦公室的職員，至於巫清豐、巫清裕為何要將東西領回去，原因我不記得，我只記得他們要先領回去。（本件如依兩造協議書，重新按照協議書內容就正確之地號加以申請，可否設定登記？）地政機關認為已經有未登錄國有地，不必再設定地役權。如果當事人願意設定地役權當然是可以。（依照協議書第二、2，在複丈測量過後，李瑞濱除了要交付65萬元的銀行本票是否還要交付65萬元的商業本票給你作為尾款的擔保？）協議書是這樣寫的沒錯。（李瑞濱是否有依上開約定交付65萬元的商業本票給你？）沒有。（你的通知函第二點寫到，經地政機關測量，雙方所需通行之道路寬度不需要使用到○○段00000地號，因此依法351-5地號無法設定地役權，是否在巫清豐、巫清裕取回所有權狀及印鑑證明前就有告知巫清豐、巫清裕二人？）有，我有口頭通知兩邊。（所以巫清豐、巫清裕是因為你告訴他們，依法351-5沒有辦法設定地役權，所以他們才取回所有權狀和印鑑證明？）不是依法不能設定地役權，是因為地政機關的通知單上說這個申請的位置，不在351-5上。至於巫清豐、巫清裕是否是因為這個原因要拿回去我不曉得。（提示協議書，協議書第五點上寫，對於寬度3公尺之認定，概以國有地邊緣起算，當時兩造知悉有國有地存在嗎？）1166地號旁的國有地，兩造知道，提出地籍圖謄本壹份，當時兩造有根據這個地籍圖在做討論，351-5地號部分沒有討論到，我也不曉得他們是否知悉有無國有地存在，從我調出的地籍圖是看不出有未登錄的國有地。（本件地政機關有完成測量嗎？）有去測量，但沒有做出複丈成果圖。（按照你的承辦進度，依兩造協議書，原告李瑞濱是否應交付65萬元之商業本票交給你代管？）複丈成果圖沒有做出來，既然沒有做出成果圖，所以李瑞濱也不需要給我商業本票。（當初去看時，351-5地號旁邊是否有既成道路？）如果沒有路，如何進出。」等語（見本院卷二第177頁以下）。查原告李瑞濱業已依約交付65萬元支票予被告二人兌現，此為兩造所不爭，而依系爭協議書第二條有關被告二人與原告李瑞濱間之約定可知，原告李瑞濱同意支付130萬元作為通行使用之代價，其辦理及支付方式為「：1.9 8年9月25日前申請地政機關測量複丈通行之位置圖面。2.測量複丈完成，取得成果圖五日內送地政機關做通行地役權登記時，支付銀行本票65萬元，同時交付由李瑞濱開立65萬元之商業本票，由陳清河代書保管。3.登記完畢再付65萬元（約十日完成）。」，且依同條第
7 點之記載可知，測量複丈之費用應由被告巫清豐、巫清裕支付，則被告二人既未依約完成測量複丈通行之位置圖面，且不願依約繼續辦理通行地役權登記，依契約時程，原告李瑞濱自無立即交付後續之65萬元商業本票之義務，亦無從辦理後續手續，則被告二人以前詞辯稱原告李瑞濱未依約交付後續之65萬元商業本票且拒絕依約履行，構成違約事由，其得解除契約云云，要與事證不符，自無可採。再就上開事證可知，原告李瑞濱與被告二人上開通行地役權契約無法依約履行完成，主要乃因被告二人主觀上認為當初立約時，並不知雙方所約定通行寬度會用到何地號，亦不知有上開未登錄國有地之存在，故被告二人認為立約之情況有變，無與原告李瑞濱依原契約條件履行之必要，且認原告李瑞濱與被告二人應重行協商，因而片面先行將其交付予陳清河代書之所有權狀及印鑑証明於98年12月11日領回之故，故就上開情節綜合觀之，堪信不願依原契約繼續履行者乃為被告二人，並非原告，自難認原告李瑞濱應負違約責任，被告據此主張被告二人已以上開土城青雲郵局第39號存證信函合法解除與原告李瑞濱之通行權契約自無理由。反之，原告李瑞濱主張被告二人應負違約責任，而應依系爭協議書第二條第5款約定賠償違約金，即屬有據。
㈣、承上，本件被告二人抗辯其已合法解除與原告李瑞濱間之系爭通行權契約並無理由。且依被告二人所辯其無法履約之原因在於兩造於立約時誤認原告李瑞濱所有系爭57-13地號土地與被告巫清裕所有351-5地號土地係兩筆相緊鄰之土地，並認為原告李瑞濱所有之57-13地號土地必須藉由被告巫清裕所有351-5地號土地及被告巫清豐所有1166地號土地始能對外通行，嗣後才知有系爭未登錄之國有地存在云云。惟依上開證人陳清河代書之證述可知，立約當時，兩造已有就地籍圖加以討論（見本院卷二第199、200頁），且本件縱未有被告二人辯稱所不知之系爭未登錄之國有地存在，原告李瑞濱所有系爭57-13地號土地與系爭351-5地號土地，前後相距至少10公尺（相隔喀哩段57-12地號及吳厝段351地號），本即未相鄰，遑論相緊鄰，此就本件相關爭議土地之地籍圖一望即明（見本院卷一第14頁、卷二第199、200頁）。雖被告二人另舉被告二人與訴外人即喀哩段1163、1163-40、116 4、1165等地號之所有人黃忠澤等人共立之通行權同意書為證（本院另案100年度訴字第269號判決參照），資以證明被告二人不知有系爭1165-1、1163-3地號已登錄國有地及未登錄國有地存在，然觀之上開被告二人與黃忠澤等人於88年4月8日所另立之通行權同意書附圖（原證十三，見本院卷一第164-165頁），該附圖已明顯清楚可見系爭1165-1、1163-3地號已登錄國有地之存在；且證人陳清河代書亦明確證稱本件兩造立約時已知有上開1165-1、1163-3地號已登錄國有地之存在，且斯時原告李瑞濱所有57-13地號土地已有路可對外通行；況本件兩造系爭協議書第五條已清楚載明：「本協議書之所有立約人，對於寬度3公尺之認定，概以『國有地』之邊緣起算」，則本件被告二人辯稱不知上開國有地存在云云，顯與事證不符，要無可採。本件縱認被告二人主觀上確實有因誤認而訂約之錯誤情事，亦屬意思表示錯誤之撤銷問題（民法第88條、第90條參照），被告二人自無從據以解除契約，則系爭協議書既已成立，且迄今未經合法撤銷或解除仍屬有效，原告二人依系爭協議書請求被告二人履行契約，訴請確認如附圖甲案之通行權存在，當屬有據，自應予准許。
㈤、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。查原告李瑞濱業已依約支付第一期款65萬元支票予被告二人兌現，且原告李瑞濱依契約時程，尚無立即支付尾款65萬元之義務，業據前述。且依被告二人與原告李瑞濱間有關原告李瑞濱同意支付130萬元作為通行使用代價之辦理及支付方式約定可知，原告李瑞濱於通行地役權設定登記完畢後，始須再付尾款65萬元，則依上開規定，被告二人對原告李瑞濱主張原告李瑞濱亦應同時交付該130萬元使用權代價而為同時履行抗辯，亦無足採。
㈥、查被告二人於99年2月3日委請律師以土城青雲郵局第39號存證信函通知解除與原告李瑞濱間通行地役權契約後，隨即於99年2月25日將原告李瑞濱所支付65萬元支票票款提存本院，復於99年5月7日上午找怪手將系爭1166地號土地上現有柏油道路挖除及將紐澤西水泥護欄堆置在1166地號土地上現有道路上，此有本院提存書在卷可稽（見本院卷一第42頁），且有原告提出之當日現場照片及攝影光碟附卷足參（見本院卷一第36頁以下、本院卷二第13頁以下），堪信屬實。被告二人雖以前詞辯稱被告二人於99年5月7日當天係欲於被告巫清豐所有1166地號土地中，同意原告林永和通行範圍「以外」之土地進行施工，又為施工安全始於1166地號土地上放置紐澤西水泥護欄，以達到警示之作用，避免發生危險，並非為圍堵或封閉已同意原告林永和通行之道路，且被告等根本尚未開始挖掘道路，原告林永和即前來阻擋，自難認被告等有何違反協議之行為云云。然被告二人據以主張解除契約之上開99年1月12日律師函即99年1月12日土城青雲郵局第13號存證信函即已明載：「吾等將直接解除98年9月18日所簽定通行地役權契約，並將現有路面剷除回復農用及圍堵土地界址，妨免他人入侵。」，顯見被告二人主觀上確有欲於解除契約後將原契約之路面剷除及圍堵土地之意思；再從上開現場照片可見被告二人客觀上確有放置紐澤西水泥護欄圍堵通路，並找怪手到場開挖柏油道路之行為，由此足見被告二人係於解除契約後，故將系爭協議書約定之路面剷除及封閉圍堵通路，目的在使原告二人無法依系爭協議書之道路通行至為明確，被告二人上開所辯，顯係避就之詞，無足採信。則綜合前開事證，原告二人主張被告二人確已違約，應依系爭協議書之約定，分別負違約賠償責任，即屬有理。而按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院51年台上第19號、79年台上字第1915號、79年台上字第1612號判例參照）。本院斟酌被告二人對原告李瑞濱應負違約責任，主要乃因被告二人認為兩造於立約時不知有未登錄國有地存在，被告二人乃誤認得解除契約而未繼續履約；又被告二人確有依與原告林永和間之契約一部履行將系爭40.9坪通行土地登記予原告林永和共有，暨依本件客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益情形等情，認原告主張被告二人應分別給付原告二人違約金各100萬元尚屬過高，應各予核減一半即50萬元為適當。故而，此部分本件原告二人分別主張依兩造間系爭協議書約定，請求被告分別給付100萬元違約金，各於50萬元以內為屬有據，逾此部分，即屬無據。
六、綜上所述，本件被告之抗辯均不可採，應以原告之主張為屬可信。又兩造系爭協議書之約定乃為「原告二人」對被告二人所有土地之通行權，並非原告二人「所有系爭土地」對被告二人所有系爭土地之通行權，故此部分原告二人先位聲明主張確認原告二人「所有系爭土地」對被告二人所有系爭土地之通行權存在部分，與契約內容不符部分，難認有據，應予更正駁回。從而，原告二人分別依兩造間簽立之系爭協議書法律關係，訴請確認如主文第一項、第三項所示之通行權存在，並請求被告二人應分別給付原告二人各50萬元及自起訴狀繕本送達被告（以最後一位被告收受時為準）翌日即99年6月5日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，均應予准許。原告逾此範圍之請求（即違約金酌減之50萬元以外部分及上開確認原告二人「所有系爭土地」對被告二人所有系爭土地之通行權存在與契約內容不符部分），即屬無據，應予駁回。
七、當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。本件原告二人所提上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就原告二人依據民法第787條袋地通行權規定所提備位之訴為裁判，附此敘明。
八、本判決第二項、第四項原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第一庭 法 官 洪堯讚
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 陳貴卿附圖：內政部國土測繪中心101年8月8日補充鑑定圖（一）、（二）、（三），即附圖甲案、乙案、丙案