臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第1723號原 告 金 梅訴訟代理人 徐曉萍律師被 告 徐榮昌訴訟代理人 郭賢傳律師被 告 吳素芬訴訟代理人 許家瑜律師複 代理人 許漢鄰律師被 告 臺中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 林俊雄律師上列當事人間所有權移轉登記塗銷等事件，本院於民國100 年5月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳素芬應給付原告新臺幣伍拾叁萬陸仟肆佰貳拾壹元，及自民國九十九年八月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告吳素芬負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告吳素芬如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾叁萬陸仟肆佰貳拾壹元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1 項規定：「臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律。」。查原告為大陸地區人民，被告吳素芬、徐榮昌均為臺灣地區人民，而本件所有權移轉登記塗銷等事件核屬民事事件，依首揭規定，自應適用臺灣地區之法律。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告於起訴時，備位聲明之備位聲明第一項原係聲明請求「被告吳素芬、被告徐榮昌應連帶給付原告新臺幣（下同）3,600,000 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」，嗣後於起訴狀送達後，於99年12月13日具狀減縮備位聲明之備位聲明第一項為「被告吳素芬、被告徐榮昌應連帶給付原告2,000,000 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」，再於100 年5 月9 日具狀更正備位聲明之備位聲明第一項為「被告吳素芬、被告徐榮昌應連帶給付原告1,764, 177元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」，核係未變更訴訟標的下所為減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）先位之訴部分：
１、坐落臺中市○區○○段四小段8-3 、8-10地號土地（下稱系爭土地）原為被告臺中市政府所有，原告之配偶即訴外人吳書寶（下以姓名稱之）前向被告臺中市政府承租系爭土地，並於其上興建臺中市○區○○○街○○○ 號1 至2 樓之透天房屋（下稱系爭房屋），吳書寶並於92年8 月2 日書立「贈予書」將系爭房屋贈與原告，有該贈予書及吳書寶於96年1 月14日委由訴外人陳麗俐書立、經訴外人康世孟、張嘉成見證之代筆遺囑可稽。嗣吳書寶於96年4 月1日過世後，原告向鈞院聲明繼承，而系爭房屋因被繼承人吳書寶生前已贈與原告，自屬原告所有，僅形式上以吳書寶名義向被告臺中市政府承租而已，原告住居臺灣期間（自88年10月起至96年8 月2 日）均居住該處，亦為原告之住所所在地。
２、退萬步言，倘鈞院認系爭房屋仍為吳書寶之遺產，則吳書寶之養女即被告吳素芬既與原告同為吳書寶之繼承人，則原告與被告吳素芬未為遺產分割協議前，被告吳素芬尚不得以繼承方式單獨取得所有權。詎被告吳素芬因覬覦系爭房屋之權利，明知原告為吳書寶之共同繼承人，竟趁原告於96年8 月2 日因車禍受傷返回故居大陸療養身體時，於96年5 月9 日先偽造吳書寶之「繼承系統表」，於「生存配偶」欄塗改為「歿」，以單獨繼承方式向財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所提出「遺產稅申報書」，再於97年
1 月21日向臺中市地方稅務局大智分局提出「變更房屋納稅義務人名義申請書」，第2 次偽造文書稱其為「新所有權人」，致臺中市地方稅務局大智分局於不知情之情況下，於97年1 月21日變更被告吳素芬為系爭房屋之「納稅義務人」。嗣於97年1 月29日，被告吳素芬再持臺中市地方稅務局大智分局於97年1 月21日核發之房屋稅籍資料及偽造之繼承系統表，向被告臺中市政府提出「臺中市市有基地繼承承租申請書」，申請「繼承承租」系爭土地。被告臺中市政府因誤被告吳素芬為系爭房屋之合法繼承人而同意「續約」，租賃期間自97年1 月1 日起至99年12月31日止。而本件被告吳素芬偽造原告印文部分，業經鈞院以99年易字第2880號刑事判決在案。
３、未料，被告吳素芬再趁原告留滯大陸期間，與友人即被告徐榮昌通謀虛偽意思表示，以買賣為原因，將系爭房屋及系爭土地承租權讓與被告徐榮昌，並於97年4 月16日向被告臺中市政府訛稱將系爭房屋以40萬元出售予被告徐榮昌，通知被告臺中市政府是否行使優先承購權，經被告臺中市政府於同年月17日函覆被告吳素芬「不予購買」，並要求被告吳素芬於買賣契約簽訂30日內，會同建物承受人辦理租約換訂後，被告徐榮昌即於97年4 月25日持臺中市地方稅務局大智分局於97年4 月24日核發之契稅申報書、契約書等資料，與被告臺中市政府就系爭土地簽訂租賃契約。而因臺中市稅捐稽徵處大智分處核定系爭房屋之契價為「64,300元」，被告吳素芬、徐榮昌2 人乃訛稱買賣價金為64,300元，對照被告吳素芬以不實價格即「40萬元」通知被告臺中市政府妨礙其行使優先承購權，前後不一，亦證明被告吳素芬、徐榮昌通謀為虛偽意思表示。從而，被告吳素芬與被告徐榮昌通謀虛偽系爭房屋之買賣及系爭土地租賃權讓與之意思表示，當然無效。
４、又被告徐榮昌明知其非系爭房屋之所有權人，亦非系爭土地之承租人，竟在其與被告臺中市政府簽定承租系爭土地之前，即97年4 月21日，以「土地承租人名義」向被告臺中市政府提出申請購買系爭土地，致被告臺中市政府於不知情之情況下，於97年4 月23日函覆被告徐榮昌土地售價款為4,851,000 元，被告徐榮昌即於97年5 月5 日以97年
4 月25日租賃買賣之原因向被告臺中市政府補正提出「台中市市有基地過戶承租申請書」，再持被告臺中市政府於97年5 月13日核發之臺中市政府出售市有基地產權移轉證明書向被告臺中市政府辦理系爭土地產權移轉登記，至97年5 月19日，被告徐榮昌再以「土地承租人名義」向臺中市中山地政事務所辦理土地買賣過戶登記。至原告於98年
7 月返回台灣時，發現系爭房屋之門鎖遭更換，原本放置於該屋之電視、冰箱等價值65萬元之物品，不見蹤影，經向被告吳素芬查詢後，始知前揭物品已遭被告吳素芬拿走，被告吳素芬並訛稱以作價6 萬元將系爭房屋及該基地之承租權出售予被告徐榮昌云云。
５、綜上所述，則：⑴被告吳素芬明知吳書寶生前已將系爭房屋贈與原告，且原
告亦為吳書寶之共同繼承人，竟未經原告同意，利用原告留滯大陸期問，偽造原告之印鑑證明、印鑑章，擅自以原告代理人身分及吳書寶之「繼承人」名義，持該偽造之文書，於97年間單獨向被告臺中市政府承租系爭土地，自屬無權處分之行為，依民法第118 條規定，其無權處分行為，應屬無效。爰請求確認如先位訴之聲明一。
⑵依司法院36年12月24日院解字第3763號解釋意旨，吳書寶
既與被告臺中市政府於94年1 月27日訂立臺灣省臺中市公有基地租賃契約而為系爭土地之承租人，又於生前將系爭房屋贈與原告，則原告應為系爭房屋之所有權人；退萬步言，如認系爭房屋係吳書寶之遺產，亦應由原告、被告吳素芬共同繼承系爭土地之承租權。而系爭土地之優先承買權性質屬於債權。是以，原告或原告、被告吳素芬與被告臺中市政府間就系爭土地有優先購買權，爰請求確認如先位訴之聲明二。
⑶被告吳素芬趁原告留滯大陸期間，與被告徐榮昌通謀為虛
偽意思表示，以買賣為原因，將系爭房屋及系爭土地承租權讓與被告徐榮昌，依民法第87條規定，渠等之租賃權讓與、買賣等債權行為，應屬自始無效，被告徐榮昌並未真正取得系爭房屋及系爭土地承租權，爰請求確認如先位訴之聲明三。
⑷依最高法院67年第5 次民事庭會議決議及73年台抗字第47
2 號判例意旨，因被告吳素芬、徐榮昌間之通謀虛偽買賣行為，故被告徐榮昌非系爭房屋所有權人，其自不得以系爭房屋所有權之名義於98年5 月13日向被告臺中市政府購買系爭土地，況依土地法第104 條規定，於系爭土地出賣時，原告為系爭房屋之真正權利人，並繼承系爭土地之承租權，故原告就系爭土地有優先承買權。被告臺中市政府於出賣系爭土地時，本應以書面通知原告本於承租人之地位行使優先承買權；而被告徐榮昌購買系爭房屋及承租系爭土地之債權行為無效，其與被告臺中市政府間，即無租用基地建築房屋之當事人關係，被告臺中市政府誤以為被告徐榮昌為系爭土地承租人及系爭房屋之所有權人，於系爭土地出賣時，未依土地法第104 條第1 項前段規定通知原告或被告吳素芬行使優先購買權，是以，系爭土地之買賣之債權行為及物權行為，侵害原告就系爭土地行使優先承買權，原告於被告臺中市政府怠於對被告徐榮昌行使權利時，依民法第242 條之規定，代位被告臺中市政府撤銷被告臺中市政府與被告徐榮昌之間就系爭土地買賣所為之債權行為及物權行為，並請求塗銷被告徐榮昌、被告臺中市政府就系爭土地買賣所為之所有權移轉登記，爰請求如先位訴之聲明四。
６、並先位聲明：⑴確認被告吳素芬與被告臺中市政府間就坐落於臺中市○區○○段四小段8-3、8-10地號土地之租賃契約無效。
⑵確認原告或原告、被告吳素芬與被告臺中市政府間就坐落
於臺中市○區○○段四小段8-3 、8-10地號土地有優先購買權。
⑶確認被告徐榮昌、被告吳素芬就坐落於臺中市○區○○段
四小段8-3 、8-10地號土地承租權讓與及其上建物即門牌號碼臺中市○區○○○街○○○ 號1 至2 樓之透天房屋買賣契約無效。
⑷被告臺中市政府與被告徐榮昌就坐落於臺中市○區○○段
四小段8-3 、8-10地號土地所為之租賃契約、買賣契約均應予撤銷，及於臺中市中山地政事務所於98年5 月20日98中資土字第008024號收件以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記為被告臺中市政府所有。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位之訴部分：
１、倘鈞院認被告吳素芬與被告徐榮昌就系爭房屋及系爭土地承租權讓與非通謀為虛偽意思表示，則被告徐榮昌以不相當之對價受讓系爭房屋及系爭土地承租權，原告亦得依民法第244 條第2 項之規定，撤銷被告徐榮昌、被告吳素芬間系爭房屋之買賣契約及系爭土地承租權讓與。
２、並備位聲明：⑴同先位聲明一、二、四、五。
⑵被告徐榮昌、吳素芬於97年4 月24日就坐落於臺中市○區
○○段四小段8-3 、8-10地號土地承租權及其上建物即門牌號碼臺中市○區○○○街○○○ 號1 至2 樓之透天房屋買賣契約，應予撤銷。
（三）備位之訴之備位聲明部分：
１、吳書寶生前已將系爭房屋贈與原告，被告吳素芬竟偽造文書並與被告徐榮昌通謀虛偽買賣及租賃權讓與而為共同侵權行為，侵害原告之財產權（即原告對系爭房屋之所有權、系爭土地之承租權及對系爭土地之優先承買權），已如前述，原告於98年7 月返回臺灣時，始知悉被告吳素芬侵害原告之繼承。而系爭房地價額依華聲科技不動產估價事務所100 年2 月21日之估價報告書（下稱華聲科技之估價書），認系爭房地之目前價額為6,282,922 元，被告臺中市政府於97年4 月以4,851,00 0元出售系爭土地與一般市場市價相當，並認系爭房屋若包含其優先承租土地之權利金額之房屋，價值為1,764,17 7元。爰依不當得利、侵權行為等規定請求被告吳素芬、徐榮昌連帶賠償1,764,177元。
２、退萬步言，即便系爭房屋為訴外人吳書寶遺產，亦應由原告、被告吳素芬共同繼承吳書寶之權益，原告固為大陸地區之繼承人，然依吳書寶於96年4 月1 日死亡當時之法律，即依92年10月29日修正公布、92年12月31日施行之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條規定，原告繼承總額雖受200 萬元限制，且不得繼承系爭房屋，惟系爭房屋係原告賴以居住之不動產，非被告吳素芬賴以居住之不動產，應將原告之繼承權利折算為價額。被告吳素芬、徐榮昌通謀虛偽意思表示共同侵害原告之繼承權，原告之繼承權利折算為價額為882,089 元（按原告之應繼分計算：1,764,177 ÷2 ＝882,089 ，其繼承遺產應為882,089 元），爰依侵權行為、不當得利及民法第1146條第1 項之規定，請求被告吳素芬、徐榮昌連帶賠償原告882,089 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（按連帶責任之依據為共同侵權行為，繼承回復請求權與不當得利均無連帶給付問題）。
３、並備位聲明之備位聲明：⑴被告吳素芬、徐榮昌應連帶給付原告1,764,177 元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
（四）對被告答辯之陳述：
１、原告為吳書寶之配偶，並業已取得長期居留許可，依98年
8 月14日修正施行之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條規定，自得取得系爭房屋之之所有權。
２、吳書寶於生前已將系爭房屋贈與原告，即便原告受有大陸人士取得不動產所有權權利之限制，惟被告吳素芬未與原告協議分割系爭遺產前，系爭房屋仍屬全體繼承人公同共有，被告吳素芬未曾與原告金梅為任何遺產分割之協議，自不得以繼承方式單獨取得所有權。
３、依被告臺中市政府與吳書寶間租賃契約書第8 條「繼承承租」之約定，可知被告臺中市政府與吳書寶之繼承人就系爭土地之租賃契約，非因約定租賃屆滿時，當然消滅；且被告吳素芬與被告臺中市政府簽訂之台中市公有基地租契約備註欄係勾選「續約」，而非被告臺中市政府辯稱之「新約」，可知係因繼承吳書寶之系爭房屋而得以續約。
二、被告徐榮昌答辯略以：
（一）被告吳素芬於其被繼承人吳書寶於96年4 月1 日過世，依當時臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第4 項及第69條第1 項之規定，原告既係尚未取得中華民國國籍之大陸人士，依法自不得取得系爭房屋，亦無從與被告吳素芬依民法第1151條規定，以公同共有方式共同取得未辦理保存登記之系爭房屋所有權，是系爭房屋應由被告吳素芬以繼承方式單獨取得所有權。而後，被告吳素芬以繼承人之資格向被告臺中市政府續租系爭土地，嗣於97年4 月24日將系爭房屋及土地續租之權利賣予被告徐榮昌，被告徐榮昌再向被告臺中市政府購買系爭土地，故被告徐榮昌取得系爭房屋及土地之所有權自屬合法有效，並無原告所指買賣契約無效或虛偽之情形，原告即無提起本件訴訟之合法利益及確認實益。
（二）原告稱被告徐榮昌以不相當對價取得系爭房屋及土地之所有權云云，應由原告舉證證明相當對價之金額為何。另系爭房屋之材質只是石棉瓦，隔間也是用很薄的甲板隔間，又無法辦理保存登記，故華聲科技之估價書就系爭建物之鑑價偏高。
（三）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告吳素芬答辯略以：
（一）被告吳素芬之父親吳書寶生前曾承租系爭土地，並於其上興建系爭房屋。吳書寶於96年4 月1 日過世後，被告吳素芬已於96年5 月23日向鈞院聲請限定繼承，並經鈞院以96年度繼字第1231號裁定在案，原告則為尚未取得中華民國國籍之大陸人士，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第1 項、第4 項及第69條第1 項之規定，原告自無從因繼承而取得系爭房屋之所有權，故原告顯無從與被告吳素芬依民法第1151條規定，以公同共有方式共同取得系爭房屋之所有權，系爭房屋自應由被告吳素芬以繼承方式單獨取得所有權。另依內政部95年1 月16日內授中辦地字第0950040712號函釋，原告亦不得依吳書寶之生前贈與而取得系爭房屋之所有權。
（二）被告吳素芬取得系爭房屋之所有權後，於97年1 月21日以自己名義向臺中市地方稅務局大智分局申請變更系爭房屋納稅義務人名義，又於97年1 月29日以自己名義向被告臺中市政府申請繼續承租系爭土地，並非原告所稱無權處分之行為，原告之先位聲明主張確認被告吳素芬與被告臺中市政府間就系爭土地之租賃契約無效，並無理由。嗣被告吳素芬取得系爭房屋所有權及系爭土地之承租權後，再於97年4 月24日將系爭房屋及土地續租之權利賣予被告徐榮昌，自屬處分自己財產之行為，原告之先位聲明主張確認被告吳素芬與被告徐榮昌就系爭土地承租權讓與及系爭房屋之房屋買賣契約無效，或應撤銷，及備位聲明之備位聲明主張被告吳素芬、徐榮昌應連帶給付其3,600,000 元云云，並非可採。又原告既無從與被告吳素芬依民法第1151條規定，以公同共有方式共同取得系爭房屋之所有權，亦不得依吳書寶之生前贈與而取得系爭房屋之所有權，其先位聲明主張確認其對系爭土地有優先購買權，亦無理由。
（三）按最高法院51年台上字第215 號、62年台上字第316 號、48年度台上字第29號判例要旨，及民事訴訟法第277 條之規定，原告就被告吳素芬與徐榮昌有無虛偽買賣之情事，應負舉證之責。
（四）華聲科技之估價書對於系爭建物之鑑定價格偏高。
（五）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告臺中市政府答辯略以：
（一）吳書寶與被告臺中市政府間之租賃契約業因租期屆滿，且未事前續訂租約而消滅。
１、吳書寶向被告臺中市政府承租系爭土地，租期自94年1 月
1 日起至96年12月31日止，依系爭租賃契約第2 條約定，租賃屆滿時，租賃關係即行消滅，出租人（即被告臺中市政府）不另通知。承租人（即吳書寶）如有意續租，應於租期屆滿前1 個月，向出租人申請換約續租，逾期未換約，視為無意續租，承租人未辦理續約仍為使用，即為無權占有，應繳納使用補償金，並不得主張民法第451 條之適用及其他異議。而系爭基地租賃契約之租期屆滿前1 個月，承租人並未向被告臺中市政府申請換約續租，依上開約定應視為無意續租，故系爭租賃關係於96年12月31日以後即完全消滅。
２、又系爭租賃契約第8 條，係指於契約有效約定期限內，有發生繼承事由，應辦理繼承承租的相關規定，本件被繼承人吳書寶係於96年4 月1 日死亡，依該條約定，繼承人應於96年10月1 日前辦理繼承承租，惟吳書寶之繼承人並未依約辦理，故本件應回歸系爭租賃契約第2 條之約定，於96年12月31日租賃契約期滿而終止。
（二）吳書寶與被告臺中市政府間之租賃契約因租期屆滿而消滅後，被告吳素芬另以系爭房屋為其所有為由，向被告臺中市政府申請承租系爭土地，經被告臺中市政府同意後，於97年2 月4 日簽訂台中市公有基地租賃契約，係新訂之租賃契約，與吳書寶之原有已消滅之租賃契約無關，更與吳書寶之繼承關係無涉。是以被告吳素芬辦理續租雖是用繼承理由，但法律上仍屬新的租賃契約。又被告吳素芬於簽訂新的租賃契約時有繳納6 個月的租金額違約金，繳納的原因是因租賃已過期消滅，故比照原契約第8 條約定收取違約金。
（三）被告吳素芬與被告臺中市政府之基地租賃契約，業於97年
4 月25日經被告吳素芬、徐榮昌2 人共同具名向被告臺中市政府申請過戶承租，而變更承租人為被告徐榮昌。被告臺中市政府並與被告徐榮昌簽訂基地租賃契約，故被告吳素芬之原租賃契約已不存在。原告請求確認被告吳素芬與被告臺中市政府間租賃契約無效，不但不具受確認判決之法律上利益，且對過去之法律關係提起確認法律關係之成立或不成立之訴，即與民事訴訟法第247 條第1 項規定、最高法院29年上字第473 號、49年台上字第1813號判例意旨不合。
（四）至於原告並非系爭土地之承租權人，就系爭土地之出售與否，並無優先承買權存在，原告請求確認就系爭土地之優先承買權，亦無理由。
（五）原告請求確認被告徐榮昌與吳素芬間之承租權讓與及房屋買賣契約無效或撤銷之聲明，與被告臺中市政府無關，惟其承租權之讓與及房屋買賣，事先曾徵詢被告臺中市政府優先承買權之意見，經被告臺中市政府函覆被告吳素芬不予購買，惟應請於買賣契約簽訂之日30日內，會同建物承買人逕向本府辦理租約換訂手續，依法該承租權讓與及買賣契約，應不發生無效或撤銷之情事。
（六）經被告臺中市政府函詢內政部，依內政部95年1 月16日內授中辦地字第0950040712號函，大陸地區人民尚未取得國民身分證者，依法尚不能以受贈名義取得市有土地上房屋所有權，原告自無得否承租或承購公有土地之問題。另依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第1 項、第4 項、第69條之規定，原告為大陸地區人民，依法不得繼承或取得不動產物權，故原告對於系爭土地並無優先承買權。
（七）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
五、本件經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
１、不爭執事項：（採為判決基礎）⑴坐落臺中市○區○○段四小段8-3 、8-10地號土地（即系
爭土地）原為被告臺中市政府所有。訴外人吳書寶前於94年間向被告臺中市政府承租系爭土地，並於其上興建門牌號碼為臺中市○區○○○街○○○ 號1 至2 樓之透天房屋（即系爭房屋）。
⑵訴外人吳書寶與被告臺中市政府間就系爭土地簽訂之台灣
省台中市公有基地租賃契約，租期自94年1 月1 日起至96年12月31日止，詳細內容如被告臺中市政府99年8 月27日民事答辯狀所附證物1 （即本院卷第52頁）。
⑶訴外人吳書寶於96年4 月1 日死亡，繼承人為原告及被告
吳素芬。其中，原告為尚未取得中華民國國籍之大陸人士，於法定期間聲明繼承，經本院96年5 月7 日以中院彥家協96聲繼19字第48674 號函准予備查在案；被告吳素芬於96年5 月23日向本院聲請限定繼承，經本院以96年度繼字第1231號裁定在案。
⑷①被告吳素芬於96年5 月9 日提出「生存配偶」欄改為「歿
」之繼承系統表、戶籍謄本，向財政部臺灣省中區國稅局大智稽徵所提出訴外人吳書寶之遺產稅申報書。
②被告吳素芬於97年1 月21日向臺中市稅捐稽徵處申請將系
爭房屋納稅義務人名義由訴外人吳書寶變更為被告吳素芬。
③被告吳素芬於97年1 月29日提出戶籍謄本、偽造原告印文
之繼承系統表，向臺中市政府提出系爭土地之台中市市有基地繼承承租申請書（所涉偽造印文犯行，業經檢察官提起公訴，被告吳素芬於本院99年度易字第2880號刑事案件審理時為認罪之陳述，經本院於99年10月5 日以99年度易字第2880號判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日）。
⑸被告吳素芬於97年2 月4 日另以系爭房屋係其所有為由，
而以自己之名義與被告臺中市政府就系爭土地簽訂台中市公有基地租賃契約，詳如被告臺中市政府99年8 月27日民事答辯狀所附證物2 （即本院卷第53-54 頁）。。
⑹被告吳素芬於97年4 月24日將系爭房屋之所有權及系爭土
地續租之權利出賣予被告徐榮昌，契稅申報移轉價格為64,300元。被告吳素芬事先並徵詢被告臺中市政府就系爭房屋願否以40萬元優先承買，經被告臺中市政府函復不予購買，惟應請於買賣契約簽訂之日30日內，會同建物承買人逕向該府辦理租約換定手續。故於97年4 月25日，被告吳素芬、徐榮昌共同申請將被告吳素芬與臺中市政府間就系爭土地之租賃契約之承租人變更為被告徐榮昌，並由被告徐榮昌與被告臺中市政府簽訂台中市公有基地租賃契約，詳如被告臺中市政府99年8 月27日民事答辯狀所附證物3（即本院卷第55頁）。
⑺被告徐榮昌嗣於98年5 月13日向被告臺中市政府購買系爭土地，並於98年5 月20日辦畢所有權移轉登記。
⑻兩造對於下列證據之形式真正不爭執：
①原告99年7 月26日民事起訴狀所附之證物1 、3 至6 （即本院卷第11-16 、19-22 頁）。
②被告吳素芬99年8 月20日民事答辯狀所附之證物1 （即本院卷第37-40 頁）。
③被告臺中市政府於99年8 月27日民事答辯狀所附之證物1至5 （即本院卷第52-58 頁）。
④原告99年10月21日民事準備㈠狀所附之證7 （即本院卷第
8 2-83頁）。原告99年11月17日民事準備㈢狀所附之證9 至24（即本院卷第108-144 頁），及今日庭提民事陳報狀補充之證9 。
⑤臺中地檢98年度偵字第26888 號、99年度偵續字第204 號
偵查案卷（含本院96年度繼字第1231號限定繼承民事聲請事件卷宗影卷）、本院99年度易字第2880號刑事案卷（不包括下述二造爭執之證物部分）。
⑥本院99年度訴字第908 號民事案卷（原告：金梅、被告徐榮昌；案由：不當得利等）。
（二）兩造爭執事項：〔先位聲明〕
１、系爭房屋之所有權係由原告與被告吳素芬依民法第1151條之規定以公同共有之方式共同繼承取得，或是由被告吳素芬單獨繼承取得？
２、原告能否因訴外人吳書寶之生前贈與及書立之遺囑，而取得系爭房屋之所有權？
３、被告吳素芬於97年1月29日以自己名義與臺中市政府就系爭土地簽訂台中市公有基地租賃契約，是否為無權處分？
４、原告就系爭土地是否有優先承買權？
５、被告吳素芬、徐榮昌間就系爭房屋所有權及系爭土地承租權之買賣行為是否基於通謀虛偽意思表示而無效？
６、承上，原告得否依民法第242條前段規定，代位被告臺中市政府，主張如先位聲明四？〔備位聲明〕
７、若被告吳素芬、徐榮昌間之買賣行為非通謀虛偽意思表示，則被告徐榮昌是否以不相當之對價受讓系爭房屋所有權及系爭土地承租權？原告得否依民法第244 條第2 項訴請如備位聲明三？（99年11月29日言詞辯論筆錄第6 頁贅載「代位被告臺中市政府」）〔備位聲明之備位聲明〕
８、原告備位聲明之備位聲明一有無理由？〔對下列證據之真正有爭執〕
９、吳書寶於92年8 月2 日書立起訴狀原證2 之贈予書（本院卷第17頁）及於96年1 月14日書立原告99年11月17日準備書(三) 狀證8 之遺囑（本院卷第107 頁）是否真正？
六、法院之判斷：
（一）系爭房屋之所有權由被告吳素芬單獨繼承取得，原告不能因被繼承人吳書寶之生前贈與及書立之遺囑，而取得系爭房屋之所有權：
１、按92年12月29日修正公布，於92年12月31日施行之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第1 項規定：「被繼承人在臺灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾新臺幣二百萬元。超過部分，歸屬臺灣地區同為繼承之人；臺灣地區無同為繼承之人者，歸屬臺灣地區後順序之繼承人；臺灣地區無繼承人者，歸屬國庫。」，第4 項規定：「第一項遺產中，有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。但其為臺灣地區繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。」，第69條第1 項前段規定：「大陸地區人民、法人、團體或其他機構，或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區取得、設定或移轉不動產物權。」，嗣上開規定於98年7 月1 日修正公布並於98年8 月14日施行，修正後之第1 項規定：「被繼承人在臺灣地區之遺產，由大陸地區人民依法繼承者，其所得財產總額，每人不得逾新臺幣二百萬元。超過部分，歸屬臺灣地區同為繼承之人；臺灣地區無同為繼承之人者，歸屬臺灣地區後順序之繼承人；臺灣地區無繼承人者，歸屬國庫。」，並增列第5 項規定：「大陸地區人民為臺灣地區人民配偶，其繼承在臺灣地區之遺產或受遺贈者，依下列規定辦理：一、不適用第一項及第三項總額不得逾新臺幣二百萬元之限制規定。二、其經許可長期居留者，得繼承以不動產為標的之遺產，不適用前項有關繼承權利應折算為價額之規定。但不動產為臺灣地區繼承人賴以居住者，不得繼承之，於定大陸地區繼承人應得部分時，其價額不計入遺產總額。三、前款繼承之不動產，如為土地法第十七條第一項各款所列土地，準用同條第二項但書規定辦理。」。又按大陸地區人民取得設定或移轉不動產物權，須依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第69條及「大陸地區人民在臺灣地區取得設定或移轉不動產物權許可辦法」辦理，大陸地區人民不得以受贈方式取得臺灣地區之不動產，業經內政部92年7 月18日台內地字第0920010567號函釋有案，有內政部95年1 月16日內授中辦地字第0950040712號函在卷可稽（本院卷第58頁）。
２、在本件中，被繼承人吳書寶於96年4 月1 日死亡，繼承人為原告及被告吳素芬，並遺有系爭房屋。由於原告為尚未取得中華民國國籍之大陸人士，關於被繼承人吳書寶之遺產自應適用繼承發生時即92年12月29日修正公布，於92年12月31日施行之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條規定。是以本件原告既未經主管機關許可，自不得在臺灣地區取得不動產物權，對於被繼承人吳書寶遺留之系爭房屋，即無從因吳書寶之生前贈與或遺贈或繼承關係而取得所有權，僅得依該條例第67條第4 項規定主張，堪予認定。
（二）被告吳素芬於97年1 月29日以自己名義與臺中市政府就系爭土地簽訂台中市公有基地租賃契約，並非無權處分：
１、查被繼承人吳書寶與被告臺中市政府間就系爭土地雖簽訂有台灣省台中市公有基地租賃契約（下稱吳書寶與被告臺中市政府所訂基地租賃契約），租期自94年1 月1 日起至96年12月31日止，但吳書寶於96年4 月1 日業已死亡，且吳書寶之繼承人即原告及被告吳素芬均未於上開租賃契約於96年12月31日屆期前，或吳書寶死亡後6 個月內，向被告臺中市政府申請辦理繼承承租換訂租約手續等情，為原告、被告吳素芬、被告臺中市政府所不爭執，堪信為真。
２、依吳書寶與被告臺中市政府訂立之上開租賃契約第2 條約定：「租賃屆滿時，租賃關係即行消滅，乙方（即被告臺中市政府）不另通知。甲方（即吳書寶）如有意續租，應於租期屆滿前一個月，向乙方申請換約續租，逾期未換約，視為無意續租。甲方未辦理續約仍為使用，即為無權占有，應繳納使用補償金，並不得主張民法第四百五十一條之適用及其他異議。」，第8 條第1 項後段約定：「其因繼承而移轉者，甲方之繼承人應於繼承事實發生之日起六個月內向乙方辦理繼承承租換訂租約。」、第3 項約定：
「逾期辦理繼承承租者，甲方繼承人於繳納違反行為時當期月租金六個月之違約金後，乙方同意換訂租約。」。本件原告及被告吳素芬既均未於96年12月31日前，依吳書寶與被告臺中市政府所訂基地租賃契約第2 條約定辦理續租手續，復未於吳書寶死亡後6 個月內即96年10月1 日前，依該契約第8 條約定辦理繼承承租手續，應認吳書寶與被告臺中市政府所訂基地租賃契約業於96年12月31日因租期屆滿，租賃關係即行消滅。是以被告吳素芬之後於97年2月4 日，以系爭房屋之所有權人身分，以自己之名義，向被告臺中市政府申請承租系爭土地，雙方並簽訂卷附之台中市公有基地租賃契約（本院卷第53頁），應認係新訂之租賃契約，並非繼承吳書寶與被告臺中市政府所訂基地租賃契約，蓋吳書寶與被告臺中市政府所訂基地租賃契約早已於96年12月31日因租期屆滿而租賃關係消滅，吳書寶並無遺留任何承租權利，故同為繼承人之原告及被告吳素芬即均無從本於繼承關係，而對被告臺中市政府主張任何繼承自吳書寶之承租權。又被告吳素芬與被告臺中市政府新簽訂之基地租賃契約之租賃期間雖追溯自97年1 月1 日起至99年12月31日止，且於第1 條租賃基地之標示備註欄係勾選「續租」，又有比照前述租賃契約第8 條第3 項之約定繳納6 個月租金之違約金，惟此僅係被告吳素芬與臺中市政府就被告吳素芬單獨繼承取得之系爭房屋，在吳書寶與被告臺中市政府所訂基地租賃契約於96年12月31日屆滿後，仍繼續占用系爭土地之無權占用情形，相互協調紛爭解決之方式，即約定租賃契約租期追溯自97年1 月1 日起續租，並由被告吳素芬就先前無權占用給付違約金，顯與租賃關係早已消滅之吳書寶與被告臺中市政府所訂基地租賃契約無關，更與吳書寶之繼承關係無涉。
３、據上，吳書寶與被告臺中市政府所訂基地租賃契約既因屆期而租賃關係消滅，吳書寶就系爭土地未遺留任何得向被告臺中市政府主張承租權利，原告即無從繼承之。被告吳素芬因單獨繼承取得系爭房屋，於繼承後之97年2 月4 日以系爭房屋所有權人名義，單獨向被告臺中市政府承租系爭土地，另訂新的租賃契約，乃行使自己之權利，並非處分吳寶書遺留之承租權利，自無無權處分可言。從而，原告依民法第118 條規定，請求確認被告吳素芬與被告臺中市政府間就系爭土地之租賃契約無效，於法不合。
４、再按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。最高法院49年台上字第1813號判例可資參照。查被告吳素芬與被告臺中市政府於97年2 月4 日簽訂之基地租賃契約，業於97年4 月25日經被告吳素芬、徐榮昌
2 人共同具名向被告臺中市政府申請過戶承租，而變更承租人為被告徐榮昌，被告臺中市政府並與被告徐榮昌簽訂基地租賃契約，故被告吳素芬之原租賃契約已不存在等情，為兩造所不爭執，堪信實在。準此，原告先位聲明確認被告吳素芬與被告臺中市政府就系爭土地之租賃契約無效，係對過去之法律關係提起確認法律關係不成立之訴，與民事訴訟法第247 條第1 項規定不合，亦無理由。
（三）原告就系爭土地並無優先承買權：
１、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。土地法第104 條第1 項前段固有明文。但依上所述，被繼承人吳書寶並未遺留系爭土地之承租權利，原告亦未曾向被告臺中市政府承租系爭土地，並非系爭土地之承租人，故被告臺中市政府於出售系爭土地時，原告並無優先承買權。從而，原告請求確認原告與被告臺中市政府間就系爭土地有優先購買權，為無理由。
２、又被告吳素芬雖曾於97年2 月4 日向被告臺中市政府承租系爭土地，但嗣後於同年4 月25日已變更為被告徐榮昌承租，亦審認如前，則被告臺中市政府於98年5 月13日出售系爭土地與被告徐榮昌時，被告吳素芬因已非承租人，亦不得享有優先承買權。且按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而就他人間之法律關係，須自己有具體的、個人的法律上之利益，始得提起確認其法律關係成立或不成立之訴。查原告並未與被告吳素芬共同繼承系爭房屋或系爭土地之承租權，則被告吳素芬就系爭土地是否享有優先承買權，對於原告在私法上之地位顯然均不生任何妨害或影響，揆諸前揭說明，原告先位之訴請求確認原告、被告吳素芬與被告臺中市政府間就系爭土地有優先購買權，即欠缺即受確認判決之法律上利益，不得提起。
（四）被告吳素芬、徐榮昌間就系爭房屋所有權及系爭土地承租權之買賣行為是否基於通謀虛偽意思表示而無效？按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1 項前段固有明文。然按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院48年台上字第29號判例可資參照。查被告吳素芬、徐榮昌均一致陳稱雙方並無虛偽買賣系爭房屋所有權及系爭土地承租權之情事，依前開說明，自應由原告就被告吳素芬、徐榮昌係通謀而為虛偽意思表示之事實，負舉證責任。惟原告並未提出任何積極證據以實其說，所陳自難憑採。從而，原告先位聲明確認被告徐榮昌、被告吳素芬就系爭承租權讓與及系爭房屋買賣契約無效，即無理由。
（五）原告依民法第242 條前段規定，代位被告臺中市政府，主張如先位聲明四，為無理由：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242 條前段定有明文。又按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。最高法院49年台上字第1274號判例可資參照。
查本件原告雖主張其繼承系爭土地之承租權，就系爭土地享有優先承買權，但經本院審認結果，認原告並未繼承系爭土地之承租權，就系爭土地亦未享有優先承買權，已詳如前述，原告又未能提出證據證明其對被告臺中市政府享有其他債權權利，核與前開規定之行使權人為「債權人」之要件有間。從而，原告依民法第242 條前段規定，先位聲明「被告臺中市政府與被告徐榮昌就系爭土地所為之租賃契約、買賣契約均應予撤銷，及於臺中市中山地政事務所於98年5 月20日98中資土字第008024號收件以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予以塗銷，並回復登記為被告臺中市政府所有。」，於法無據，為無理由。
（六）若被告吳素芬、徐榮昌間之買賣行為非通謀虛偽意思表示，則被告徐榮昌是否以不相當之對價受讓系爭房屋所有權及系爭土地承租權？原告得否依民法第244 條第2 項訴請如備位聲明三？按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244 條第2 項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段亦有明定。查被告吳素芬於被告徐榮昌對原告提起竊占之偵查案件（臺中地檢98年度偵字第26888 號、99年度偵續字第204 號）中陳稱：吳書寶前向被告臺中市政府承租系爭土地之租期至96年12月31日屆滿，若未繼續承租土地，將連同地上物視同放棄，因為拆除、清運系爭房屋要花費10餘萬元，並不便宜，才會出售給被告徐榮昌等語，被告徐榮昌則陳稱：當初是因為被告吳素芬告以要將系爭房屋拆掉，將系爭土地還給被告臺中市政府，為了省麻煩，與伊商量是否有意承買，伊交付自己之證件給被告吳素芬，表示如果可以過戶成功，伊就買受等語（參卷附之偵查案卷影卷），則依渠等所陳，暨遍觀該等偵查案卷，尚難認被告吳素芬於出售系爭房屋時，係明知有損害於原告之權利，亦不能認定被告徐榮昌亦知被告吳素芬有詐害原告債權之情事，原告又未能舉證證明確有「被告吳素芬於出售系爭房屋時明知有損害於原告之權利」，且「被告徐榮昌於受益時亦知其情事」等要件事實，原告依民法第244 條第2 項規定備位聲明「被告徐榮昌、吳素芬於97年4 月24日就坐落於臺中市○區○○段四小段8-3 、8-10地號土地承租權及其上建物即門牌號碼臺中市○區○○○街○○○ 號1 至2 樓之透天房屋買賣契約，應予撤銷。」，尚乏依憑，委不可採。
（七）原告備位聲明之備位聲明一有無理由？
１、原告為被繼承人吳書寶之繼承人之一，但依92年12月31日施行之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第4 項規定，就吳書寶遺留之系爭房屋，僅得請求將繼承權利折算為價額，已詳述如前。
２、按繼承權被侵害者，被害人得請求回復之。民法第1146條第1 項定有明文。又按繼承權之被侵害，不以繼承之遺產已經登記為要件，苟該繼承人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧，即不得謂未侵害他繼承人之繼承權。最高法院48年台上字第873 號判例可資參照。查系爭房屋原為原告與被繼承人吳書寶所居住，被告吳素芬並未居住該址，於吳書寶死亡後，由被告吳素芬單獨繼承系爭房屋後，但被告吳素芬並未依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第4 項前段規定，將原告繼承權利折算為價額，且於97年4 月24日將系爭房屋出賣予被告徐榮昌後，亦未就所得價金依原告之應繼分朋分原告等情，為原告及被告吳素芬所不爭執，揆諸前揭說明，原告主張被告侵害其繼承權，並請求被告吳素芬回復之，即屬有據。
３、又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第4 項規定之權利折算價額標準，依遺產及贈與稅法第10條及其施行細則第31條至第33條規定計算之。被繼承人在臺灣地區之遺產有變賣者，以實際售價計算之。該條例施行細則第63條定有明文。查被告吳素芬業已將系爭房屋出售予被告徐榮昌，依此規定，原應以被告吳素芬與徐榮昌就系爭房屋之實際售價計算原告繼承權利之價額，但查，被告吳素芬於前開偵查案件中雖陳稱：係以64,300元將系爭房屋所有權及系爭土地承租權一併出售予被告徐榮昌等語，被告徐榮昌於上開偵查案件中之警詢時則稱：係以64,300元購買系爭房屋等語，於偵訊時又稱：係以6 萬5000多元買的等語，惟原告質疑該等售價之真實性，並以被告吳素芬、徐榮昌係因臺中市稅捐稽徵處大智分處核定系爭房屋之契價為「64,300元」，才均訛稱買賣價金為64,300元，再對照被告吳素芬於出售前曾通知被告臺中市政府要否以「40萬元」優先承購權等為佐憑。本院審酌原告上開質疑，確有卷附之臺中市稅捐稽徵處大智分處之稅籍資料、被告吳素芬函詢被告臺中市政府是否優先購買系爭房屋之信函、契稅申報書、契稅繳款書附卷可稽（本院卷第57、119 、12
3 、125 、127 頁），所陳顯非無稽。本院復委請華聲科技不動產估價師事務所就系爭房屋、系爭土地、系爭土地承租權利鑑價結果，認分別價值1,072,841 元、4,518,74
5 元、691,336 元，且被告臺中市政府於98年5 月13日以4,851,000 元將系爭土地出售與被告徐榮昌，出售價格與一般市價相當，合乎行情等情，有華聲科技之估價書可資佐憑，則由上開鑑價結果關於系爭土地出售價格與被告臺中市政府實際售與被告徐榮昌之價格相當，足以推認上開估價書中關於系爭房屋之鑑估價格應亦與一般市價相當，堪予採信。基此，系爭房屋之一般市價既高達1,072,841元，被告吳素芬、徐榮昌均稱雙方就系爭房屋之實際交易價格僅有64,300元或6 萬5000多元，顯然差距過大，原告主張渠等僅係陳報契稅核定價格，並非實際售價等語，堪予採信。被告吳素芬、徐榮昌對於雙方實際買賣系爭房屋之價格既未提出任何證據以資佐實，本院認應以華聲科技之估價書鑑定之價格即1,072,841 元，作為本件核算原告得依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第4 項規定主張繼承權利之折算價額標準，方稱公允。
４、按配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，與直系血親卑親屬同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。民法第1144條第1 款、第1138條第1 款分別定有明文。故本件原告與被告吳素芬之應繼分各2 分之1 ，依此計算，原告就系爭房屋之繼承權利折算為價額計為536,421 元（1,072,841 元×1/2 ＝536,421元 ，元以下四捨五入）。
５、再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第
229 條第1 項、第2 項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件原告依民法第1146條第1 項之繼承回復請求權，請求原告給付依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第4 項前段規定所折算之繼承權利折算之價額536,421 元，核屬未定期限之給付，既經原告起訴而於99年8 月10日送達起訴狀繕本給被告吳素芬，有送達證書在卷可憑，且被告吳素芬迄未給付，自應負遲延責任。從而，原告請求被告吳素芬給付536,
421 元及自起訴狀繕本送達被告吳素芬翌日即99年8 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核無不合，應予准許。逾此部分對於被告吳素芬之請求，則屬無據，應予駁回。
６、原告雖另主張被告吳素芬、徐榮昌共同侵害原告之財產權（即原告對系爭房屋之所有權、系爭土地之承租權及對系爭土地之優先承買權），應連帶負侵權行為損害賠償責任。但依前述，原告對於系爭房屋並無所有權利，對於系爭土地亦無承租權或優先承買權，自無原告所稱該等權利受侵害之事實存在，從而，原告依共同侵權行為之法律關係，請求被告吳素芬、徐榮昌連帶給付1,764,177 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由。
７、原告又主張依不當得利之法律關係請求如備位聲明之備位聲明一，但按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。被告吳素芬因單獨繼承系爭房屋，故將系爭房屋出售後所受領之價金，純係處分自己財產，並基於與被告徐榮昌之買賣關係而受領，並無原告所指不當得利之情狀；被告徐榮昌買受之系爭房屋本即非原告得依繼承取得之不動產，且係基於有權處分者即被告吳素芬之出賣而買得，並無欠缺法律上原因而受利益，致原告受損害之情事，原告依不當得利之法律關係請求被告吳素芬、徐榮昌給付1,764,177 元及法定遲延利息，於法無據，委不可採。
８、原告雖另依民法第1146條第1 項規定，請求被告徐榮昌應共同與被告吳素芬負給付責任，惟繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。本件原告與被告吳素芬就系爭房屋所生之繼承爭端，與非屬吳書寶繼承人之被告徐榮昌實屬無涉，被告徐榮昌亦未否認原告之繼承資格，原告又未提出任何證據證明被告徐榮昌有與被告吳素芬共同排除原告繼承權利之意思聯絡或行為分擔，則所稱被告徐榮昌亦有共同侵害原告繼承權之主張，應共同給付原告1,764,177 元及法定遲延利息，於法不合，要無足取。
七、假執行之宣告：原告與被告吳素芬均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
民事第一庭 法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 賴亮蓉