臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第1924號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 蔡坤儒
呂佳玲被 告 吳碧真即吳麗珍
吳碧娟即吳婕玲訴訟代理人 楊雯齡 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國99年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原起訴聲明：請求確認被告2人間就坐落臺中縣○里鄉○○段第890、第891地號土地（下稱系爭土地），於民國（下同）95年6月21日所設定之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）債權不存在，被告吳碧娟即吳婕玲（以下逕稱被告已更名之吳婕玲）應塗銷系爭抵押權之設定登記云云；嗣於訴訟程序進行中，原告以99年10月22日民事變更訴訟狀，為訴之變更，並聲明為：系爭抵押權設定物權行為撤銷，被告吳婕玲應塗銷系爭抵押權之設定登記云云（原告之訴訟標的係依民法244條第1、4項為請求，被告並同意其訴之變更，按原告此一訴之變更，即係追加新訴，並撤回原訴），其後原告又以99年11月29日民事變更訴訟㈡狀為訴之變更，追加原起訴時之訴訟並為先位之聲明：請求確認被告2人間就系爭土地所設定之系爭抵押權之債權不存在，被告吳婕玲應塗銷系爭抵押權之設定登記，並將前次變更後之新訴，列為備位訴訟，且為備位聲明：系爭抵押權設定物權行為撤銷，被告吳婕玲應塗銷系爭抵押權之設定登記云云，被告雖表示不同意，惟查原告所為訴之變更均係基於被告2人間設定系爭抵押權之同一基礎事實而為請求，核屬請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
（甲）先位訴訟部分：
一、原告主張：⒈被告吳碧真即吳麗珍（以下逕稱被告已更名之吳麗珍）擔
任訴外人全歐霸汽車有限公司（下稱全歐霸公司）向原告借款之連帶保證人，於95年1月4日簽立連帶保證書、本票等契據，向原告借款新台幣（下同）800萬元，繳息至95年5 月5日止，其後即發生逾期，尚欠本金674萬3837元、利息及違約金等未清償，依約債務人已喪失期限利益，借款視同全部到期，原告並向鈞院聲請核發95年度促字第50304號支付命令及確定證明書。本件借款債務發生逾期後，原告旋於95年7月11日聲請鈞院對被告吳麗珍之財產為假扣押，並經鈞院以95年度執全八字第3524號受理並函請臺北市中山、中興地政事件、臺中縣豐原地政事務所於95年7月12日限制登記被告吳麗珍下列不動產：⑴臺中市○○區○○路○段○○○號8樓之1房地、⑵臺中市○區○○路3段111巷1號11樓之2房地、⑶系爭土地，原告於取得執行名義後聲請法院執行拍賣上開⑴、⑵不動產，終局執行除受償分配執行費用外，債權全未受分配，由鈞院換發96年度執八字第31287號債權憑證。原告以不足分配債權，於99年1月19日聲請強制執行系爭土地，惟經鈞院於99年4月20日函文通知原告系爭土地經鑑定結果僅共計239萬8000元（含其上未保存登記建物24萬元），顯已不足清償第一順位抵押權人即被告吳婕玲優先債權300萬元，且因原告查無債務人其他可供執行財產，經鈞院退還原繳執行名義（債權憑證）結案。
⒉依被告2人間就系爭土地設定抵押權登記日期為95年6月21
日，經原告於95年7月12日聲請強制執行查封時，該抵押權所擔保之債權債務已告確定，惟被告吳婕玲迄今均無聲請拍賣系爭土地實現抵押權，其爾等間債權應自始不存在。又被告2人為姊妹關係，再依被告2人間設定抵押權設定日期研判，顯而易知係被告吳麗珍知悉對原告應履行保證債務責任之際，臨危將抵押權設定與他人之通謀虛偽行為。被告吳婕玲為其家族經營商業之出資所經營投資全歐霸公司，且對同為家族成員之被告吳麗珍所共同經營投資事業，操作資金往來行為，其所提供之資金交付並非被告2人間主張之借貸，其爾等間並無實際真實之金錢借貸往來。依最高限額抵押權於受法院強制執行查封後，其所受擔保之債權依法已告確定，而該確定抵押權既因特定約定借款而設定，既無借款之交付，則被告2人間消費借貸尚不生效，抵押權亦無從獨立存在，爰依民法第87條、242條提起本件訴訟等情。並聲明：確認被告2人間就系爭土地設定之系爭抵押權不存在，被告吳婕玲應塗銷系爭抵押權之設定登記。
二、被告則以：本件自94年6月16日起，被告吳麗珍因需資金週轉，陸續向被告吳婕玲借款，迄於95年6月14日止，借款總額為350萬4000元，及代墊票款28萬2150元，期間被告吳麗珍雖有部分還款110萬9000元，但仍不足清償，尚有債務餘額267萬7150元，嗣因被告吳麗珍經濟狀況惡化，無力償還款項，乃於95年6月1日設定系爭抵押權予被告吳婕玲以保障其債權，被告2人間確有債權債務關係，絕非通謀虛偽行為，又被告吳麗珍係被告吳婕玲之親姊，被告吳婕玲因顧慮姊妹親情，且系爭抵押權具有優先性，故未聲請拍賣，與常情並無違背等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
（乙）備位訴訟部分：
一、原告主張：縱認被告2人間有金錢借貸往來，惟被告2人間先有債權之存在，而事後無償設定抵押權，即屬無償行為，侵害原告債權將來進行訴追求償之分配利益、公平性，爰依民法244條第1、4項，提起本訴等情。並聲明：系爭抵押權設定物權行為撤銷，被告吳婕玲應塗銷系爭抵押權之設定登記。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠被告等人主張借貸日期為95年6月7日、95年6月14日，而
完成登記時間為95年6月21日，其於抵押權登記日後並所主張之借貸資金關係，難謂該抵押權之設定為有償行為，亦不得以之對抗原告。
㈡債務人全歐霸公司及保證人於借款發生逾期時，除被告吳
麗珍所有之系爭土地外，其他財產均有設定高額抵押權負擔之情形，且後經原告聲請強制執行後亦有拍賣無分配實益或拍賣流標情形，均已可證被告吳麗珍將唯一有實益之系爭土地設定系爭抵押權予被告吳婕玲之行為，已侵害原告債權日後分配利益。
㈢原告係因被告吳婕玲均未行使抵押權，且原告遭受法院以
無益執行駁回強制執行之聲請後，不得已始提起本件確認抵押權不存在訴訟以釐清原告利益，並於訴訟進行中由被告提出答辯狀敘述抵押借款內容後，原告始知悉本件被告間所為之無償設定抵押權之物權行為，且有害及原告之債權，因而有民法第244條第1項之撤銷利益，除斥期間方始起算。
三、被告則以：被告吳麗珍係擔任訴外人全歐霸公司之連帶保證人，本件債務人除被告吳麗珍外，尚有全歐霸公司及陳姿利2人，系爭抵押權設定時，債務人吳碧真、全歐霸公司、陳姿利等人是否均無其他財產？是否因系爭抵押權設定致原告債權受侵害？尚有不明，又被告2人間約定設定系爭抵押權之時間為95年6月1日，登記時間為95年6月21日，被告吳碧真在95年6月7日、95年6月14日分別向被告吳婕玲借款34萬5000元、20萬元，本件非屬無對價關係之抵押權設定行為。本件原告於95年7月11日聲請假扣押強制執行時，已經知曉系爭抵押權之存在，卻迄於99年10月22日始主張撤銷，已逾越1年除斥期間等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
參、本件經整理兩造爭點，其中不爭執事項如下，並經本院採為判決之基礎：
一、被告吳麗珍擔任訴外人全歐霸公司向原告借款之連帶保證人，於95年1月4日簽立連帶保證書、本票等契據，向原告借款800萬元，繳息至95年5月5日止，其後即發生逾期，尚欠本金674萬3837元、利息及違約金等未清償，依約債務人已喪失期限利益，借款視同全部到期，原告並向本院聲請核發95年度促字第50304號支付命令及確定證明書在案。
二、本件借款債務發生逾期後，原告旋於95年7月11日聲請本院對被告吳麗珍之財產為假扣押，並經本院以95年度執全八字第3524號受理並函請臺北市中山、中興地政事件、臺中縣豐原地政事務所於95年7月12日限制登記被告吳碧真即吳麗珍下列不動產：⑴臺中市○○區○○路3段112號8樓之1房地、⑵臺中市○區○○路3段111巷1號11樓之2房地、⑶系爭土地，原告於取得執行名義後聲請法院執行拍賣上開⑴、⑵不動產，終局執行除受償分配執行費用外，債權全未受分配，由本院換發96年度執八字第31287號債權憑證。
三、原告以不足分配債權，於99年1月19日聲請強制執行系爭土地，惟經本院於99年4月20日函文通知原告系爭土地經鑑定結果僅共計239萬8000元（含其上未保存登記建物24萬元），顯已不足清償第一順位抵押權人即被告吳婕玲優先債權300萬元，且因原告查無債務人其他可供執行財產，經本院退還原繳執行名義（債權憑證）結案。
四、被告吳婕玲就系爭土地於95年6月21日設定登記系爭抵押權，經原告於95年7月12日聲請假扣押強制執行查封後，被告吳婕玲於前開執行事件中，並無具狀行使抵押權，而執行法院係以系爭抵押權登記金額予以認定保留優先債權應行分配額度。
五、被告2人係姊妹關係。
六、被告2人間有債權債務關係。
肆、得心證之理由：
（甲）先位訴訟部分：
一、本件原告主張執行法院以系爭抵押權之設定金額予以認定保留優先權應行分配額度，是原告就被告間之抵押權之債權存否既有爭執，則應認原告有提起確認訴訟之利益。
二、原告主張：被告2人間消費借貸及系爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示云云，此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件本院應審究者為：被告2人間消費借貸及系爭抵押權設定是否為通謀虛偽意思表示？乙節，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張被告2人間消費借貸及系爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示，應由原告就該事實負舉證責任。
㈡本件原告主張被告間就系爭土地設定系爭抵押權之行為係
屬通謀虛偽意思表示，無非以被告為親姊妹關係及設定抵押權之時間而為如此推論之依據，核情尚嫌率斷，難認已盡舉證之責。再者，查被告吳婕玲抗辯關於被告吳麗珍向其借款之過程，業據被告吳婕玲提出其（原名吳碧娟）玉山銀行存戶帳號0000000000000號活期儲蓄存款存摺影本附卷可參，觀之上開證物，被告2人係自94年6月16日起至95年6月14日止，其間確有多筆資金往來紀錄，且原告於本院99年10月25日言詞辯論期日亦當庭自認對被告2人間債權債務關係存在乙節，不予爭執，並經本院將之列上開兩造爭點整理之不爭執事項之中，本院綜觀兩造之主張及舉證，堪信被告所辯：被告吳麗珍有向被告吳婕玲借款一情為可採。
㈢雖原告主張：被告吳婕玲迄今均無聲請拍賣系爭土地實現
抵押權，其爾等間債權應自始不存在云云，惟查，權利行使與否，乃屬於債權人自行決定之自由，不得以權利人未行使權利遽論權利人之權利不存在或虛枉不實，本件被告
2 人既為姊妹關係，則被告吳婕玲顧及姊妹親情，且抵押權具優先性，乃未聲請拍賣系爭土地，核與常情尚難認有所違背，原告據此主張被告2人間虛偽設定系爭抵押權云云，為不可採。又原告另主張：被告吳婕玲為其家族經營投資全歐霸公司，且對同為家族成員之被告吳麗珍所共同經營投資事業，操作資金往來行為，其所提供之資金交付並非被告2人間主張之借貸，其爾等間並無實際真實之金錢借貸往來，系爭抵押權設定行為係屬通謀虛偽意思表示云云，亦未舉證以實其說，要屬臆測之詞，委無足採。
三、綜上所述，原告主張：被告2人間消費借貸及系爭抵押權設定係屬通謀虛偽意思表示云云，既不可採，則原告之先位訴訟聲明：請求確認被告2人間就系爭土地設定之系爭抵押權不存在，被告吳婕玲應塗銷系爭抵押權之設定登記云云，為無理由，應予駁回。
（乙）備位訴訟部分：
一、按先位之不合法或無理由時，應認後（備）位之訴之停止條件成就，除應駁回先位之訴外，並應就後（備）位之訴為裁判，本件原告之先位訴訟，既無理由，本院自應就原告之備位訴訟為裁判。
二、原告主張：被告2人間為系爭抵押權設定係屬無償之物權行為，並害及原告債權之行為云云，此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件本院應審究者為：被告2人間設定系爭抵押權之行為是否為詐害原告債權之行為？乙節，經查：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。
㈡查本件系爭抵押權原因發生日期為95年6月1日、收件日期
為95年6月16日、登記完成日期為95年6月21日等情，業經本院向臺中縣豐原地政事務所調取系爭抵押權登記資料，並據該豐原地政事務所以99年9月6日豐地登字第0990009311號函附土地登記申請書附卷可參，而被告吳婕玲分別於95年6月7日、95年6月14日借款34萬5000元、20萬元予被告吳麗珍等情，亦有被告提出之上開被告吳婕玲之玉山銀行存摺影本在卷可稽，此亦為原告所不爭執，已見前述，被告2人間成立消費借貸之時間點與系爭抵押權設定登記時間點相去不遠，亦有對價關係，且與現行抵押權登記實務，互核尚無違背常情之處。則被告吳婕玲為求保全債權，因而就被告吳麗珍所有之系爭土地設定系爭抵押權，尚難認原告所指之無償行為。故原告主張本件設定抵押權之行為係無償行為云云，尚屬無據。
三、綜上所述，原告主張：被告2人間本件設定抵押權之行為係無償行為云云，既不可採，則原告之備位訴訟依民法第244條第1、4項訴請本院撤銷被告2人設定抵押權之物權行為，並塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，應予駁回。
（丙）本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
民事第四庭 法 官 張國華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書記官 王麗麗