臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2042號原 告 江道港訴訟代理人 江永豐
謝勝隆律師被 告 祭祀公業江四合法定代理人 江建正訴訟代理人 柳正村律師上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國100年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。經查，原告主張其亦為祭祀公業江四合派下一員，惟因無派下權權利確已陷於不安定狀態，是自有提起本件確認之訴之必要及為確認之利益。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：坐落臺中市○○區○○段○○○○號及909地號土地，原屬日據時代之「臺中州大屯郡北屯庄後庄子150地號」土地一部，而該地早年即為福建省漳州府平和縣江氏開臺祖先之江惠昌公風水墳墓所在，該墓址乃清嘉慶6年（西元1801年）間所立，而惠昌公為福建省漳州府平和縣江氏之第十四世，因傳下四子，並由其四子之第十五、十六世子孫安葬於該地，日後享祀名號之公業，遂有「四合」之名，有派下親系表及照片可稽，並於日據時代初始調查土地權利狀態之際所謂之「土地臺帳」，即登載為「墳墓地」，權利人載為「祭祀公業江四合」，管理者則載為「江炳輝」（生於慶應3年即西元1866年；卒於大正6年即西元1917年，於輩份上，係屬上揭平和江氏之第十八世）。而前述之「臺中州大屯郡北屯庄後庄子150地號」土地，該地號現為臺中市○○區○○段○○○○號土地，於日據時期，因陸續再分割出後庄子段之150-1、150-2及150-3等地號土地，形成現在之臺中市○○區○○段910、909、907地號土地，而上揭土地因日據時代即由江炳輝及其孫江道周相續管理，並多由佃農耕作，惟收租所得，因向來是該房主持（按江氏十七世之江大岸公，傳下十八世之江炳輝及江振卿二子，周咨佑、江建正、江建中、江建祥、江建欣等5人為前者之曾孫輩，而原告係後者之孫），故其他惠昌公傳下子孫，前即不便過問。但由於江四合派下子孫，綿延甚多，於早一輩者老成凋零後【按原管理人江炳輝及江道周，分別於大正6年（民國6年）及民國52年亡故】，年輕一輩多半不知上開公業土地之由來及具備推動祭祀公業登記之崇高意願，亦惟原告因自幼接觸、經歷公業事務至今已逾杖期之年，仍深感祖先設立公業以祭祀先祖及必懷恩澤之宗旨，故對於推動祭祀公業之登記，戮力以赴，惟不諳於法令，一直誤以為是項登記事務應向公業土地坐落之臺中市政府辦理，多年以降，均汲汲於找出全部派下子孫之年籍並取得其書面同意，以憑辦理，但由於四合之派下員，早已分散四處，或不得覓，致原告就辦理該項祭祀公業登記之事，始終不得其門而入。而在97年末、98年初，偶遇訴外人周咨佑（為伊夫江建洋之監護人），在聽聞原告奔波多年無著後，即自告奮勇，表示願意攬下後續之登記準備工作，原告信任其熱忱，將手中關於「大、小公」（按「大公」，係指上開之「祭祀公業江四合」；而「小公」，乃指祭祀十五世江朝思公之「祭祀公業江六德」）之相關資料一併交予伊辦理，並導往伊輩原不知悉實際所在位置之相關土地上查看土地實況，盼在原告有生之年，得窺兩者走入正軌，以遂後人慎終追遠之心願。孰料，前所述先祖江炳輝之曾孫輩即周咨佑、江建正、江建中、江建祥、江建欣等5人)見當時登記在「祭祀公業江四合」名下之臺中市○○區○○段○○○○號及909地號等2筆土地，因鄰近環中路、松竹路等重要路口，市價不斐，竟興貪念，在未告知原告及其他派下員之情形下，即謊稱上開「祭祀公業江四合」係伊祖先輩江炳輝以其繼受先祖財產設立者，並據此於98年2月間向該管機關申報，推舉江建正為管理人，在取得主管機關核發之「派下全員證明書」後，於98年8月4日間向地政機關辦理管理人之變更登記及補發權狀，旋即於同年月20日間就上開公業土地以低價賤售第三人並朋分殆盡，而該期間，不曾聽聞有任何告知其他派下並得其同意之情事。而為「小公」之「祭祀公業江六德」部分，因該公業名下土地之另筆臺中市○○區○○段○○○○○號土地，於光復後為土地總登記之際，將祭祀公業土地管理人登記為原告之父江阿立，江建正等人見此認無機可籍，遂依原託付宗旨，於98年9月間始辦妥相關之祭祀公業登記。而在該期間內，原告屢向周咨佑詢問大小公業之辦理情形，均為其以「待小公部分辦妥後，再處理大公部分」之理由為搪塞，原告因思自己碌碌奔走多年，欲完整找出所有「大公」派下出面協同辦理登記尚不可得，故再等應亦無妨，遂不疑有他，復基於信賴姪輩本當忠勤辦事之想法，而無防備之心。嗣值99年3、4月間，原告至惠昌公風水陵園附近走訪故人．談論時今之際，赫然得悉「大公」部分名下之同榮段907、909地號等2筆土地早經被告賤售外人，輾轉易手後，更有喊價土億之行情，聞此乃不勝駭異，隨即向被告方面查詢，竟得其稱：「祭祀公業江四合係伊輩江炳輝以其繼受先祖江大岸公財產設立，與二房江振卿子孫無關」之答覆，原告再向主管機關查詢，始知大公即被告「祭祀公業江四合」之派下員，於申辦當時，竟僅限於江炳輝傳下子孫而排除他人，使人難以信服。蓋以日本人於明治28 年（即西元1895年）來臺後，於原告所提之原證5所示「土地臺帳」中，即將上開「臺中州大屯郡北屯庄後庄子150地號」土地登錄為被告「祭祀公業江四合」所有，而江炳輝亦僅居於「管理人」之地位而已；且於上開土地，尚不曾有先登記為「江炳輝」私有復歸「祭祀公業江四合」所有之任何記載。而國民政府於光復後辦理土地總登記前，於35年間由土地關係人繳驗憑證時（臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書），江炳輝之子江道周亦認同上開「臺中州大屯郡北屯庄後庄子150地號」土地及嗣後分割出來之上開同段150-1、150- 2及150- 3等4筆土地均為被告「祭祀公業江四合」所有之事實，當時並偕同村長陳茂養及佃農陳龍等人為保證。核上開情事，倘被告「祭祀公業江四合」真係江炳輝於日據時期就「單獨」繼受先祖土地（原僅有單筆之「臺中州大屯郡北屯庄後庄子150地號」土地，而前述之150-2、150-3地號等2筆土地，則係昭和9年始分割者）而來，則當時之管理人江道周為何不將上開150地號及嗣後分割之150-1地號土地，一併載明或申報為江炳輝一人單獨所有？況且，江炳輝之父江大岸公於明治11年間（西元1879年，民國前28年）亡故時，依例尚有其弟江振卿即原告之祖父得同為繼承，故不可能會出現「單獨」繼承上述150-2及150-3地號等2筆土地之情事．
猶有甚者，係首揭江惠昌公之墳墓，於清嘉慶6年間（即西元1801年）即安厝於上開「臺中州大屯郡北屯庄後庄子150地號」土地上，而惠昌公既傳下之四房子孫，得同為繼承土地權利者眾多，何以上開土地之所有權，卻由在後出生者之江炳輝一人「單獨」取得並設立所謂的「祭祀公業江四合」？蓋江炳輝乃慶應3年即西元0000年0出生，與上開墳墓設立之時點，兩者相隔竟長達65年之久，何能提早至少65年為所謂之「繼承」及「捐設」之行為乎？更遑論至其人有行為能力時當在更後之理。故所謂「以繼受先祖財產來設立公業」之說，實有違情理，並無可採信。實則，不論大小兩公業之派下成員，均大同小異，但江建正等人竟先辦理「大公」部分，反倒對較易蒐集同意書類而成事之「小公」，遲至上開「大公」名下之同榮段907、909地號等2筆土地於98年8月處分後，再付申辦，故兩者於時機上之巧合程度，其中之詭異，難不教人起疑。爰提起本訴，以確認原告就系爭祭祀公業之派下權存否。
二、聲明：確認原告就祭祀公業江四合之派下權存在。
三、原告對被告抗辯所為之陳述：
（一）關於原告提出原證3之「派下親系表」，其一乃宗親江道壬提供並經訴外人江廷遠於75年間編輯、出版「江氏大族譜」，而另紙之「平和來臺惠昌公派下」乙表，則由江薨賢即派下員江建洋之父生前提供者，因前後兩表之內容大致相同，昭穆順序亦同，均得證明原告之派下身分。而該份「江氏大族譜」，因原告認江建正等人涉及不法偽造文書，經提起告訴後現正由臺中地方法院檢察署99年度他字第4147號案件受理調查中。蓋自有官方地籍資料以降，系爭臺中州大屯郡北屯庄後庄子段150地號及其後分割出去之150-1、150-2、150-3地號土地計4筆，現行地號分為臺中市○○區○○段第911、910、909、907地號土地等之地目即登錄為被告公業名下之「墓地」，顯徵墓主子孫自始即有利用系爭土地以進行持久不懈「墓祭」之意思。而此一祖墳，即便經歷二百餘年，仍能維持而不傾頹，此情，自亦是墓主子孫長久以來為慎終追遠實行之結果，故上開祖墳與其坐落之系爭土地同為「祭祀公業江四合」之獨立財產，以社會常情言，並無不合。是以，對系爭「江四合」祖墳，是否坐落於同榮段911地號土地（即原後庄子段
150 地號）一節，如被告仍有爭執，則陳請該管地政機關派員現場測量俾明。且關於系爭後庄子段150地號及隨後分割之其餘150-1、150-2、150-3地號土地，原告之所以會認為亦屬被告公業所有，實係基於日人為籌建「土地臺帳」而進行地籍調查期間（即據臺初期），經查定認為上開4筆土地之業主（即所有權人）均為被告公業，由此記載並佐以系爭江惠昌公祖墳為「嘉慶6年」間建置（參其碑文所載）即可知悉。依常情，子孫不可能隨意將祖墳安置於他人土地，以遵行長遠之墓祭活動，是自得推論上開土地於日人訪查之際，即知該土地為被告公業之「墳墓地」，而被告公業除系爭4筆土地外，亦別無其他財產可資運用，故稱為「塋田」，並不為過。至於派下員是否出面要求管理或登記為管理人，原告認此並非其取得派下權之要件。
（二）退步言，如被告公業並非由十五、十六世子孫所設立，而是由「江炳輝」以「家產」所設立，惟依清治時期起迄日治初期之臺灣地區民事習慣，家產為男性家屬之「公同共有」（參最高法院85年度臺上字第1175號、87年度臺上字第413號、88年度臺上字第1820號、90年度臺上字第329號、96年度臺上字第109號、96年度臺上字第921號等判決及民事調查報告第361、63頁），故家長就「家產」所為之處分（指設立祭祀公業之行為），其效力乃及於全體男性家屬，則參原證6之「日據時期江炳輝全戶戶籍謄本」，原告之祖父「江振卿」於「大正5年」以前尚與「江炳輝」為同居共財之家屬關係，則「江炳輝」於清治時期才來設立被告公業，依上開「家產為公同共有」之法理，原告祖父「江振卿」亦具「設立人」之身份。從而，參94年度臺上字第372號、99年度臺上字第1264號判決意旨大略係：「上訴人雖否認上開私文書之真正，惟按本省祭祀公業設立之時間，長者已數百年（前清時嘉慶道光年間），短者亦近80年之久（按臺灣日據時期大正12年以後已不再允許設立，見民事習慣調查報告第706頁)，年代均已久遠，事證保存不易，又以當年本省教育不普及，民間文盲頗多，形諸文字記載不易，又因本省戶籍制度之設立始於日本統治期間（明治39年左右），早期親族戶籍資料多不可考，依兩造各自就系爭公業所述之設立時間，或謂嘉慶9年或謂明治41、2年間，可知系爭公業創立時間久遠，依卷附之土地登記謄本該公業所有產業眾多，且有專職之管理人，自難期所有之派下員均持有確切之身分證明文，上開領收證貼有當時日本政府發行之印花，紙質陳舊，應已保存數十年，顯非臨訟所製作，應可採信。」而參酌96臺上字第921號判決意旨謂：「…是稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，亦有於日據時期設者，年代久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考；當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據，足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造間所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。」顯該院對此類案件採取之態度係採「證明度減低」之方式，且不排斥「間接證據」，故以原告現有證據如兩紙族譜、十四世祖墳乙座、土地臺帳及臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書各4件等資料而言，足堪認定原告所指屬實。而參酌「土地臺帳」可知，日治時期之「150地號」土地，自始均為私有地，即便嗣後再分割出來的「150-1地號」、「150-2地號」及「150-3地號」等3筆土地，也都是登錄為「業主：祭祀公業江四合，管理：江炳輝」之情形，故此4筆土地，於日治時期，既登載為私有，自無被告答辯所指之「自始即為國有墳墓地」情事。
（三）按「日治慶應3年」即西元1866年間，是被告所謂之設立人「江炳輝」出生之際，上開祖墳就已存在於系爭土地上達65年之久，則就祭祀上開祖墳之江惠昌公子孫而言，於江炳輝正式為「捐設上開公業」前之長久期間（其實，此尚需俟江炳輝有「繼承先祖財產」或有相當之聚財力後，始足當之；以江大岸公係亡於西元1878年而言，此距西元1801年之上開祖墳設置時間，更達77年之久），豈能容任外人或子孫中之一人「單獨」享有該「塋田」之產權。換言之，上開祖墳所坐落之土地產權，依常情，於安葬設置前，子孫當已取得以便用於安葬祖先，萬不可能出現設置後仍為外人或子孫中一人所持有之情狀，亦即墓址產權，向來由子孫事先取得，以便規劃如何使用之細節，例如覓龍、察砂、觀水、點穴、取向等節，以免祖墳日後遭人隨意遷移，致生難以永保享祀之窘態。有最高法院I7年度上字第1109號判例意旨，族人處分遺塋田時，除有特定規約或習慣法外，非得族中共有人全體之同意，係不得處分者可供參酌。而被告雖以「本公業非豪族，不可能取得高達一甲土地成立墳墓地成立祭祀公業」為主張云云，然觀原證3由江道壬提供之族譜，所載江惠昌公「事蹟」，其中有「專心開發─擴墾土地」、「以農為生」、「人丁口多─擇居福地─檳榔宅處─廣建房屋─宏壯龐大─斗室數百」、「田園可觀─鼎盛昌期」等語，由此自得推斷當時惠昌公傳下之子孫其田園產業頗豐，則於「嘉慶6年」間，由十五、十六世子孫（即三子及長孫）共同以家產之一部充為「塋田」，應無窒礙，復參上述情狀，「祭祀公業江四合」由十五、十六世子孫隨上開祖墳設置之同時一併設立，自不難想見，舉凡江惠昌公傳下之所有男性子孫（含原告），當有上開公業之「派下權」存在。又縱然屬「隨後設立」之情形，亦由於上開祖墳及「塋田」乃墓主子孫之「公同共有」，則此時之「設立人」，自亦係惠昌公之子孫，亦即原告當然有其「派下權」。
（四）再就被告所指「…150地號是國有地，所以未收地租，直到大正3年分割給祭祀公業江四合後，才收地租11.530元…」及「…上開記載經過可以判斷，先是國有地再分割出私有地，故日本統治臺灣時，150地號不是祭祀公業江四合所有…」云云，顯有誤會。查依明治37年11月10日「臺灣地租規則」（律令第12號），其第11條係規定：「地租向業主徵收之，但出典之土地向典主徵收之。業主及典主如係社團、財團或公業時，向管理人徵收之。業主、典主及管理人依照土地臺帳登錄者為準。」則以本件訟爭土地之「土地臺帳」而言，向來是登錄為被告公業之名義而非「日本國」，故地租之徵收，係向被告公業為之，而非日本政府，而依原證5「土地臺帳」第1紙就150地號之「業主」，於「氏名」處之記載，確為「祭祀公業江四合、管理江炳輝」無誤，並非載為「日本國」，惟被告對此等明若觀火之事實，仍曲解為「國有」，實難想像。蓋系爭後庄子段150、150-1、150-2、150-3地號土地於「土地臺帳」及被告之前管理人江道周於民國35年間申報時，均曾登錄（或申報）同為被告公業所有，怎被告恣棄此昭然若揭之事實，竟稱上開150地號土地為「國有」且於日治前亦同云云，至與事實證據不符。而推其理由，無非以「地租（即賦稅）有否收取」為據，但觀原證5之各筆土地其變動情形可知，凡地目為「墳墓地」時，原本未載其「地租」金額（應係未收取），但當時仍將「業主」登載為「祭祀公業江四合、管理江炳輝」，直到「昭和9年」後即系爭150-2、150-3地號土地分割之際，系爭150地號土地始有記載其「地租」金額，亦僅得推論日治初期並未對彼等「墳墓地」收取「地租」，但被告卻將有無收取「地租」作為「國有地」之認定標準，核其所為，焉能令人信服？猶有甚者，係l50地號土地為「國有地」，為何也要在「昭和9年」後被課徵「地租」？而「地租」乙事，不正是屬「私有地」者才有可能被課徵？況且，上開4筆土地，本應一體觀察，以被告攻詰之「地租」而言，到日治末期，既然連「墳墓地」、「雜種地」」即150、l50-1地號土地之類都得課徵「地租」，則被告公業以其中之兩筆田地即150-2、150-3地號土地之佃租收益充為納稅之用，自為適理，否則，何人會為「國有地」繳納賦稅？此亦惟擁有該「私有地」者，始會為之，故被告稱「l50地號土地係國有地」一情，並不可採。
（五）另就被告公業土地之收益及使用情形，被告以原告未參與為由抗辯之，但緊鄰於十四世惠昌公祖墳旁，尚有原告所處「二房」之2座祖墳（墓主為江阿本及江阿立夫婦），若非「二房」亦係被告公業派下，豈會隱忍非派下之使用而未異議？至被告主張之「原告未找過其他子孫」云云，除上開「江氏大族譜」係原告75年間為籌辦祭祀公業之登記而購入參考外，原告確實極力推動此事甚久，而江建中、江建正二人之父江清燕，生前亦曾於75年間提供原告全戶之戶籍資料，予原告推行祭祀公業之登記事務，以其人係具臺大農經系學歷，且曾任重要官職，對於個資之提供，當係出於知曉用途，否則，豈是輕易能讓常人取得？又原告伯父江阿本之情形，亦同。實則，被告所主張「江炳輝於日治時期以150-2及150-3等2筆土地設立被告公業」乙節，絕不實在，蓋「江炳輝」係「大正6年」即西元1917年間死亡，惟上述2筆土地卻是遲至「昭和9年」即西元1934年間始自其母地號之150地號再獨立分割出來，以其時間上之差距而言，萬不可能發生「江炳輝」於身亡後17年再以上述之150-2、150-3地號土地設立被告公業之情事。此參酌原證5土地臺帳之建立（指查定或裁定完成）時間約為明治28年，第一欄沿革：「分割3年6月26日處分本番ノ一，ヲ附シ別紙ニ揭載ス」（譯：3年6月26日分割150-1地號，另轉載於他紙）等字樣，就是指在大正（或昭和）3年從150地號分割出另一土地即150-1地號土地，面積從0.9835甲減成0.9832甲，減少面積0.0003甲正好就是本院卷35頁150-1地號之土地面積。第二欄沿革嗣載：
「分割昭和9年7月20日處分本番二、三，ヲ附シ別紙ニ揭載ス」（譯：昭和9年7月20日分割150-2、150-3地號土地，另轉載於他紙）等字樣，足徵上開後庄子段150地號於昭和9年間另獨立分割同段150-2及150-3等地號土地之事實，故其面積又自0.9832甲減少為0.5543甲，減少面積恰好即是150-2及150-3地號土地之面積。此觀原證5第3、4紙之「土地臺帳」記載（面積分為0.3881甲、0.0408甲，合計0.4289甲）相符。臺中市中正地政事務所99年10月18日來函所述雖稱上開提及之土地無日據時期之土地登記簿資料，復稱「土地臺帳」無登記效力，日治時期不動產之登記仍應以土地登記簿為準云云，惟原告認此節尚不能反映系爭土地之權利狀態，當係地政事務所未細譯早期日本法令肯認舊習所承認權利之理由及法規所致。而原告認為設立被告公業之人，亦即為設置十四世惠昌公祖墳之人，應係十五世之「浪」（即江文闌）、改（即江阮，或謂更新）、思（即江朝思，或謂澤理）等三房及代表惠昌公大房之十六世重孫（長孫）江中龍等人，如以清代人民之平均壽命約在45歲上下，推論於西元1801年間（即嘉慶6年，為上開祖墳設置時間），十五世之後三房及長孫江中龍之年紀約為20至40歲。縱不認為被告公業係由十五世之後三房及長孫江中龍等人所捐設，但以清代舊制，係採家長財產制，縱然為江炳輝所捐設，則江振卿直到大正5年間始分戶，是前述「捐設」行為之效力，仍然及於江振卿。至於被告之法定代理人於原證7之「祭祀公業江六德」申報時，雖謂係享祀人為十六世之「江六德」，但參原證3之2紙祖譜，並無「江六德」之名，以「江四合」係指傳下四子之十四世江惠昌公為例，同理。則所謂之「江六德」應指傳下六子之十五世江朝思公。至於江大岸公以外之子孫表及十五、十六世子孫系統表，被告辯以無戶籍資料可憑為否定，但查清代以前並無戶籍資料留存迄今，則要求原告提供，非屬適宜，且原證3之祖譜，分由江道壬及江薨賢提供予訴外人江廷遠編製，前曾敘明，而前者之祖父江水溪於明治39年4月25日入戶而為江炳輝之「從弟」，亦即「叔父江大國之三男」，參原證6第4紙之日治時期戶籍資料記載甚明，故江道壬非不相干之人，則其所提供之親系關係，堪得為信。至於江薨賢提供之部分，與前者提供之內容，亦相符合，自亦無逕自否定之理。而就系爭後庄子段150地號及後分割之其餘150-1、150-2、150-3地號土地，並參酌150-3地號土地之舊登記簿謄本可知，於35年6、7月間，江炳輝之長孫江道周，尚會以被告公業管理人之名義，主張均為被告公業所有，且檢附村長及佃農具名之保證書以申報權利，故被告自應受其前任管理人江道周於35年間所為前述土地權利主張之限制，不應再爭執上開土地中後庄子段150、150-1等地號土地非屬被告公業所有乙節。
（六）關於原告或江振卿（即江大岸二子，長子即江炳輝）之子孫參與被告公業運作之情形，茲說明如下：
（1）首按，參實務見解即最高法院94年度臺上字第372號判決，臺灣民事習慣調查報告733頁，除規約別有規定外，未擔任祭祀公業之管理人，並不代表沒有所謂派下權，而擔任管理人乙職，亦不須限於派下員身份，故參與管理工作，並非派下權之要件，前已陳明。江炳輝於日據時期亡故後，就「大公」之管理事務，由於其名下土地不是「瑩田」就是「佃田」，前者，固無出租收入，但後者之佃租收益，向來由大房江炳輝子孫管理，且數額不高，多半用在賦稅或每年僱請佃農於清明期間就祖墳範圍割草或年節祭祀等節，雖管理者鮮有提示明細，但原告或二房之長輩少有過問，但每屆清明掃墓期間，原告如到場遇見大房管理者（江道周亡故後，即由伊長子江建祥出面收租）時，多交代祖墳門面維護，並與佃農家常，此即本件繫屬前原告所知悉之管理狀態。但就「小公」名下土地部分，二房江振卿子孫就此之參與程度則較高，除於光復初期具名申報土地權利外，更有土地臺帳、土地謄本及光復後之繳驗憑證申報書、舊土地謄本及所有權狀可參。此外，由於大房江炳輝之獨子江乾三（即江道周之父）未及30歲即亡故，身後其家人之生活及教育上之所需，二房方面（即原告之父）亦曾不時支應（有原證20之便條紙可稽，其上尚有嗣後核計總數之筆跡）。顯當時由「大房」擔任「大公」部分之管理，而由「二房」擔任「小公」部分之管理，堪可推斷。
（2）江惠昌公傳下四房中之「朝思」一房子孫江中安，於清道光20年間，錄為臺灣府舉人，而後人為追遠表彰先人，曾在相當於現在同榮段910地號（即重測前之後庄子150-1地號）土地位置上，立有石柱、石獅等地上物，故日據時期，會將其座落位置自系爭150地號（即同榮段911地號）另行分割成為150-1地號乙筆土地，地目隨即並變更為「雜地」，其原因即此。雖光復後，上開地上物不幸遭宵小盜取，但其遺址尚得見其基座。
（七）日治時期「土地臺帳」係為臺灣總督府以國家公權力所作成，經查定或裁定確定，而登錄於土地臺帳之效力，原則上，具有絕對、創設之效力，可對抗任何人一切權利主張，故查定或裁定前之真正權利人，亦不得以查定或裁定前之事由，爭執其效力（參臺灣總督府覆審法院明治36 年控第13號、明治36年控第27號、明治37年控第218號、明治41年控第105號等判決例）。故土地臺帳之編製，可謂臺灣歷史上第一份有關土地權利，大規模由官方記錄之產權證明。地政機關雖前曾具函謂「土地臺帳」無登記效力，然原告認為如從登記制度而言，固非無見，但以本件訟爭土地，僅有「土地臺帳」資料而無土地登記資料，為不可爭之事實，顯訟爭土地之權利於「土地臺帳」製作後，未曾更動，否則以當時適用之日本法令，如明治38年公佈之「臺灣土地登記規則」，規定舉凡土地臺帳上之權利變動，以經過登記始生效力為原則；嗣於大正12年日本民法開始施行於臺灣地區以後，土地權利之變動，係採意思生效主義，惟須經登記始生對抗第三人之效力，任何權利上之變動，需經「登記」或「意思表示合致」等行為始生效力，但既然訟爭土地之「土地臺帳」上，仍載被告公業為權利人，自足堪認訟爭土地之權利於日治時期未曾異動之事實。雖光復後，訟爭150、150-1地號土地重測後之同榮段911及910地號等2筆土地，可能是主管機關就江道周於35年7月間已為之土地權利申報案未命補正即遽認為未依法申報及登記，遂認屬無主土地，並為國有之登記，而形式上雖該2筆土地被異動為國有地，然原告認當時收歸國有之行政處分尚存有重大瑕疵，自當另循救濟，但此情對於日治時期其土地權利狀態係與其餘2筆（重測前之150-2、150-3地號土地即同榮段909及907地號土地）俱屬被告公業所有，亦即依明治38年公佈之「臺灣土地登記規則」可知，舉凡土地臺帳上之權利變動，以經登記始生效力為原則；嗣大正12年間日本民法開始施行於臺灣地區後，土地權利之變動，係採意思生效主義，惟須經登記始生對抗第三人之效力，既「土地臺帳」之效力，具有絕對、創設之效力，可對抗任何人一切權利主張，則有無辦理「保存」登記，對於重測前之系爭150、150-1、150-2、150-3地號土地，於日治時期為被告公業所有等情，理論上自無影響。
（八）關於日本地租法第2、6條及收復區私有土地上敵偽建築物處理辦法等規定於本件有無適用，茲說明如下：
（1）臺灣地區於日治時期，由臺灣總督府在大正10年3月公布「關於應施行於臺灣法令之法律」（法律第3號），規定以勅令施行日本國法律全部或一部為原則，例外時才適用臺灣總督之命令（律令）。其次，臺灣總督府於大正11年公布「關於民事之法律施行於臺灣之件」（勅令第406號）及「關於施行於臺灣法律之特例」（勅令第407號），將日本民法、民法施行法、不動產登記法以及其附屬法律自大正12年1月1日起施行於臺灣，但日本民法親屬編及繼承編之規定，排除適用於臺灣人之間。易言之，日本相關法令於當時是否完全、立即施行於臺灣地區，尚須視臺灣總督之命令而定，非得一概而論。又如前所述之系爭後庄子段150、150-1、150-2、150-3地號土地，依前所述之明治37年11月10日「臺灣地租規則」（律令第12號），均已分別定有「地租」稅額（參原證5各紙土地臺帳之記載），如訟爭土地中之同榮段911及910地號等2筆土地（即重測前之後庄子段
150、150-1地號土地）同屬日本地租法第2、6條所謂「無地租地」或「公用土地」，又豈會有「地租」稅額之呈現？故日本地租法第2、6條之「無地租地」或「公用土地」定義，其實更得證明系爭土地向為被告公業私有之情事。
何況，如有被告所謂「日治時期即為國有」之情形，則光復後，理應會視為日產而依接收辦法逕行登記為我政府所有，何須遲至45年6月間始登記為臺中市政府所有？
（2）另「收復區私有土地上敵偽建築物處理辦法」（係40年8月
1 日廢止），旨在規範私有土地上於收復前已建築之敵偽所有地上物占有基地之權義問題（參最高法院86年度臺上字第569號判決），而以本件訟爭土地，既俱無任何之「敵偽建築物」坐落其上，故原告認本件並無適用該辦法之餘地。
（九）關於證人江建祥所述原告未參予管理被告名下150-2及150-3等2筆地號土地，係證述不實，核與另名證人陳俊男證述之原告每年尚有交代伊除草（就十四世江惠昌公祖墳）乙節，由於前一證人於偵查中為原告提起刑事告訴之對象，故其證詞之偏頗、不實，原告尚不意外。證人江建祥另證述伊未曾自原告處獲得被告公業相關證件以利辦理登記事務乙節，亦不實在，蓋原證19之164地號土地及原證22之150-3地號土地之2件舊權狀，均係輾轉由原告所處之二房（指江振卿）取得並保管之，而前者之正本，現仍由原告保管中，得隨時庭呈核對，此時，自得由該「占有」之事實，推論原告除「大公」部分外，亦有參與「小公」部分之管理；而以原告方面既能持有「江炳輝」名下之原證19土地權狀迄今，當得進一步推斷原告方面亦曾持有大房名下（管理人江道周）之原證22土地權狀，並不困難，從而，參酌民法第966條之規定，原告就系爭土地，非無權利之存在。雖證人事後堅辭否認當初有收受含後者權狀等重要證件，避重就輕，令人不勝駭異，但於先前交付證人時，所幸原告事先有留存影本，否則無奈之餘，又怎能證明原告確曾持有過上開權狀正本之事實？即便依證人江建祥之證述，原告未曾參予系爭土地或被告公業之管理（原告否認之），但以有無「派下權」與有無實施「管理」行為兩者間，並無必然之關連，前已多次陳明。故原告認為關於前者之認定，應自設立行為之效力是否及於原告乙點來探索，不應受後者之影響，特予陳明。
（十）又另一方面而言，被告公業名稱會冠以「四合」之名，有其意義，自係取因於惠昌公傳下四子而來，故會使用「四合」乙辭之場合，必與祭祀公業事務有關，否則以被告公業名下土地上歷年均有佃租收益，則就祖墳遷移安置費用，亦足堪當，何須另由「小公」土地出售對價中支出？當係認同二房子孫亦有「大公」派下員身分此點。亦即，推動「祭祀公業江四合」即「大公」登記事務期間，以雙方當時相處之情況而言，原無異狀，只是在出售「祭祀公業江六德」即「小公」名下之「臺中州大屯郡北屯庄後庄子164地號」土地（現為同榮段第1193地號土地），分配獲利所得之過程中，江建正等人不但不提供任何買賣契約等面資料予原告研究；即便有要簽字用印者，亦在完成後隨即藉故收回，事後更對原告方面索取相關交易資料之請求，敷衍推諉，故原告就上開土地出售對象、價格等必要之點，毫無置喙之餘地。而98年10月間，被告派下江建洋之監護人周姿佑聯繫稱因「小公」土地即將出售他人，有召集派下會議之必要，原告遂於同月14日間，委託長子江永豐至「臺中市○○區○○路1段306號8樓之1」即被告訴代之事務所處，當時，兩房代表係決議以每坪3萬8千元、賣清等條件來出售，另就「小公」土地上之3座祖墳即「江振卿」、「江溫快」夫婦與「江媽張氏」等，則委託周姿佑處理其遷外安置事務，有當時會議記錄可為參酌。嗣後，承前述決議意旨，並為日後大、小公土地上之祖墳遷墓事宜，兩房代表遂同意購買安置之塔位計4位（除前款所述3座外，另加上「大公」之江惠昌公部分，故總數為4座），並議妥相關安遷費用，以上合計為新臺幣（下同）266,300元。並有訂購申請書、國內匯款申請書回條、明細單、塔位永久使用權憑證可證為真。被告方面之周咨佑、江建祥當時亦知原告所處之「二房」即江炳輝之弟江振卿，亦係「大公」即「祭祀公業江四合」之派下，否則豈有教不具「大公」派下員身份之原告認定以「小公」土地出售所得分攤「大公」土地上祖墳安遷費用之理？（按上開行為乃祭祀公業條例第5條所指之「共同承擔祭祀」行為）況且，周咨佑、江建祥、江建正等人，於刑事偵訊時，對於十四世江惠昌公墳墓，尚推說不知為何人、安葬何處、祭祀公業江四合本就不存在等語云云，惟參前述「訂購申請書」，其等於98年11月間，業與原告所處「二房」議妥具體之上開祖墳遷置及預購塔位事宜，此不啻凸顯原告之派下身分之事實，乃為其等事先所知情。
（十一）至被告稱前清嘉慶或同治年間並無「祭祀公業」用詞故當時不可能以「祭祀公業」用詞來設立被告公業云云，但查，日治初期所調查、製作之土地臺帳，早已記明「祭祀公業」之用詞，故其所述，與事實不符；而最高法院歷年引用之臺灣民事調查報告亦稱本省祭祀公業設立時間，長者以數百年（前清時嘉慶道光年間），短者亦近80年之久（按臺灣日據時期大正12年以後已不再允許設立，見民事習慣調查報告706頁），此有該院94年度臺上字第372號判決可參。從而，被告辯稱所謂前清時期並無「祭祀公業」用詞，不可能設立「祭祀公業」之陳述，顯有過度解讀形式而未體察實體之嫌，為有不合。再就被告公業之設立時間及設立者，原告主張應參酌系爭十四世惠昌公祖墳設置時間及設立者為斷，蓋系爭150地號及其後分割之150-1、150-2、150-3地號土地原本同屬「墳墓地」，日治時期之土地臺帳自始而終均載明為被告公業所有，前亦已多次陳明，故由上述情事，自得推斷設立時間及設立者應如前所述之「清治嘉慶年間」及「十五、十六世子孫」。又縱然設立者係十七世子孫甚或被告主張之江炳輝，則以前清至日治時期，臺灣之家產，自清代即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本據臺後，仍維持家產制度，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產，家產未經歸分以前，係家屬全體之公同共有，此有最高法院86年度臺上字第1630號及同旨之86年度臺上字第2290號、85年度臺上字第1175號、96年度臺上字第109號、96年度臺上字第921號等裁判可參。故即便是由江炳輝一人出面來設立被告公業，以伊生前與伊弟江振卿為同一戶籍並為戶長之事實而言，基於上述裁判所指之「家產共有」制度，原告仍得主張對被告公業亦有派下權存在。
貳、被告祭祀公業江四合則以：
一、由被告提出答辯二狀附系爭土地沿革圖可知，系爭後庄子段150地號土地原為國有墳墓地，在大正3年（民國3年）分割成150、150-2、150-3、150-1地號土地，地目皆為墳墓地，並非原告所稱在昭和9年（民國23年）分割，蓋斯時之土地登記方式，如土地分割係記載：「分割昭和年月日」、地目變更則記載：「地目變換昭和年月日」，內容均非常明確，是原告對上開資料有所誤解。上開土地是在昭和9年（民國23年）開始變更地目，直至民國69年11月5日期間，150地號已經是同榮段911地號（地目：墳墓地）登載為國有地、150-2地號已經是同榮段909地號（地目：田）登載為祭祀公業江四合、150-3地號已經是同榮段907地號（地目：田）登載為祭祀公業江四合、150-1地號已經是同榮段910地號（地目：雜）登載為國有地。其中同榮段907地號土地（即重測前為後庄子段150-3地號）在42年5月22日更正登記為被告祭祀公業江四合所有，管理人為江道周，同榮段909地號土地（重測前為後庄子段150-2地號）42年5月14日總登記為被告祭祀公業江四合所有，管理人為江炳輝。而申報人江建正於98年3月2日依祭祀公業條例第11、12條規定，以前項土地二筆，向臺中市北屯區公所申報祭祀公業江四合登記，經該公所以98年5月4日公所民字第0980012009號函准許公告周知徵求異議，因公告期間無人異議而告確定，派下現員有江建祥、江建欣、江建洋、江建中、江建正等5人。
二、原告雖提出族譜，欲證明其是祭祀公業江四合之派下員，而關於族譜中十七世江大岸以下之子孫戶籍，被告亦不爭執，但江大岸以外之子孫系統表，以及十五世、十六世之子孫系統表，因無戶籍可考，被告否認其內容真正，例如原告所稱「十五世江朝思」為「先祖江六德」，因族譜並無此記載，是被告對此存有疑義。而按「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業而祭祀祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權」有最高法院90年臺上字第937號民事判決、93年度臺上字第467號民事判決、93年度臺上字第2425號民事判決、95年度臺上字第1093號民事判決可參。是本公業享祀者為江四合，僅係公業而祭祀祖先，並非公業之所有人。又族譜僅能證明身分關係，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。原告以其為享祀者江四合之後裔，主張其有派下權，依上開最高法院判決，仍應舉證祭祀公業江四合之設立人為何人。再者，原告所稱江氏開臺先祖江惠昌公風水墳墓乃安置在後庄子段150地號國有墳墓地（重測後同榮段第911地號），惟後庄子段150地號國有墳墓地（重測後同榮段第911地號）並非本公業土地，本公業所有土地係後庄子段150-2地號（同榮段第907地號）、150-3地號（同榮段第909地號），而後庄子段150-2地號（同榮段第907地號）、150-3地號（同榮段第909地號）土地是在日治時期大正3年（民國3年）才分割出來給祭祀公業江四合，前已提及，且從土地臺帳、土地登記謄本亦可知悉上開情事。至於原告稱江惠昌公之墳墓安葬於後庄子段150地號土地，故該土地當然為江惠昌公所有，此部分與事實亦有不符，因後庄子段150地號最早土地登記資料為：「明治28年土地臺帳」，依土地臺帳記載：「墳墓地，面積0.9835甲」，而目前該地號為同榮段911地號，屬於國有墳墓地、現為公墓，可見安葬地並非當然為所有權人所有，因此原告所稱與事實不符。
三、更何況，本公業並非豪族，依常理不可能取得高達一甲（約三千坪）之墳墓地成立祭祀公業，有違民俗習慣。觀諸（1）日本統治臺灣期間：明治28年至民國34年共50年（西元1895年至1945年）。（2）十七世江大岸年代：明治11年死亡（民國前34年），不受日本統治。（3）十八世江炳輝年代：民國前00年出生（西元1866年），民國6年死亡（大正6年、西元1917年），日本統治臺灣時，江炳輝29歲。（4）本公業土地沿革：①明治28年（西元1895年）土地登錄：後庄子段150地號，地目墳墓地，面積0.9835甲，屬國有墳墓地，供百姓安葬。依臺帳記載因為是國有地，所以未收取地租，直到大正3年分割一部分給祭祀公業江四合，才收取地租11.530元，另後庄子段150-1地號土地為亦為國有地，亦未收取地租，但大正3年分割以後開始收取地租，即後庄子段150-2地號土地有記載地租「5.240元、5.332元、8.070元」，後庄子段150-3地號地租「0.550元、0.560元、0.850元」（見臺帳記載）。是依循上開記載經過可以判斷，先有國有地再分割出私有地，而日本統治臺灣時，後庄子段150地號土地非祭祀公業江四合所有。②昭和9年（西元1934年）地目變更為田（原告誤為土地分割）。③日治時期土地登記簿完備，但系爭土地在日治時期並無土地登記為祭祀公業江四合私有，直至光復後總登記時，始由江道周申報登記為祭祀公業江四合所有，足見日治時期系爭土地為國有地甚明。
④故而，十四世惠昌公（字號江四合）至十七世江大岸年代，不受日本統治，該年代系爭土地為國有墳墓地，不可能成為祭祀公業江四合所有，直至十八世江炳輝年代，受日本統治時已29歲，祭祀公業江四合土地前身仍為國有地（明治28年土地登錄）。且應該國有地一部分會分割成私有地耕作，而私有地通常不會分割成國有地，始符合常理。原告稱後庄子段150地號墳墓地，在十四世惠昌公年代（約230年前）為祭祀公業江四合土地，應與土地登記資料事實不符。
四、原告既自承稱「本公業土地於日治時代即由江炳輝及其孫江道周相續管理，並由佃農耕作大部，惟收租所得，因向為該房主持，故其餘惠昌公傳下子孫，自不便過問」等語，何以百年來公業土地都由江炳輝及其後代子孫管理收益？原告居住附近，不提出異議？江炳輝於大正6年死亡（民國6年），何以大正6年（民國6年）至42年總登記期間有36年之久，無其他房子孫要求登記為管理人？顯見公業土地由江炳輝設立，無其他人參與，始合乎常情。另原告雖主張：「由於找出全部派下子孫之年籍並取得其書面同意，以憑辦理，但由於四合之派下員，早已分散四處，或不得覓，致原告就辦理該項祭祀公業登記之事，始終不得其門而入」云云。然查原告從未找其他子孫（包括本公業目前派下員）辦理本公業，如果有辦理請提出書證。因本公業依歷年土地登記資料，最早出現江四合名稱，係日治時代大正三年（見土地臺帳），在此以前十四世至十七世時代，系爭土地並無被告祭祀公業江四合之記載，所以原告欲以惠昌公族譜辦理派下系統表，實際上無從辦理，否則原告早就進行申報登記之動作。
五、此外，原告與被告共同成立祭祀公業江六德申報登記，係以十七世祖江大岸為設立人，原告亦同意如此辦理，分得派下房份四分之一權利230萬元。但原告起訴竟稱：祭祀公業江六德享祀者為「十五世江朝思公」，原告如果明知享祀者為「十五世江朝思公」（被告仍否認，前已敘明），何以當時共同申報登記時不明白說明？直到取得230萬元以後，才改稱享祀者為另有其人，其理由顯然可議。又，原告稱：江四合為大公，江六德為小公，由後代之十五世與十六世共同設立，然系爭土地近百年來，管理人或土地登記管理者，均為江炳輝後代之子孫，並無其他房子孫要求管理或登記為管理人，亦即被告申報祭祀公業江四合之設立人為江炳輝，是因為公業土地自江炳輝年代迄今有百餘年，都由江炳輝子孫管理收益（歷年管理人土地登記為：江炳輝、江道周），並無他房子孫參與，如果原告所稱十五世與十六世共同設立，則依此計算後代子孫應有幾百人以上，然先前並無人參與，已如前述，尤其原告亦未參與管理收益，是不合乎常情，請原告提出究為何人設立？由幾人共同設立？其姓名、年齡為何？更何況，依臺中市中正地政事務所99年10月18日中正地所一字第0990012980號函覆略以：「三、……日治時期土地臺帳無豋記之效力，且土地臺帳謄本性質尚與土地登記機關所發給之土地所有權狀及土地登記簿之謄本有間，有關土地臺帳之記載，並無登記之效力，故日治時期不動產之登記，仍應以土地登記簿為準」、「四、經查本市○○區○○段907、909、910、911地號土地，民國69年間重測前分別有後庄子段150-3、150-2、150-1、150地號，日治時期有土地臺帳，無土地登記簿資料」，並有地政人員到場陳述稱土地臺帳無登記效力，後庄子段150地號土地僅有「見出帳」（目錄），但是沒有記載「冊數」及「丁號」（頁數），所以沒有冊數及丁號，就是沒有登載在冊簿上，冊數裡面是日治時期的土地登記資料等語。足見後庄子段150地號土地，於日治時期並無土地豋記資料，尚非本公業所有之土地，所以不可能由距今200年之久，清朝嘉慶或同治年代的人所設立。原告主張本公業由十五世、十六世設立，即與事實不符。至於祭祀公業江六德，登記管理人則為江炳輝，該土地由原告與被告之先祖共同管理收益，35年土地總申報書，僅是由原告之父親江阿立申報，然江阿立絕非管理人，所以雙方共同申報登記設立人為江大岸，由雙方會同辦理登記為祭祀公業江六德派下員。因此上開所述兩個大小公業從百年來土地管理收益不同子孫，江四合為江炳輝子孫單獨管理收益，江六德為雙方子孫共同管理收益。而原告提起本件訴訟時，先稱「祭祀公業江四合」為江四合後代子孫所有，但民事聲請調查證據時又改稱祭祀公業江四合僅漏列「二房」（即江振卿乙房）等語，意圖將「祭祀公業江四合」之派下，改為僅原告及被告之先祖共同設立，與祭祀公業江六德相同，如此原告才可以分得派下權利四分之一，其提起訴訟目的，企圖為自己取得派下權利四分之一，而非原告所稱：「期盼在原告有生之年，得窺兩者走入正軌，以遂後人慎終追遠之心願」之宏觀。
六、依臺灣民事習慣調查報告第704頁記載：「祭祀公業，有時簡稱為『公業』。曾見於前清江蘇巡撫莊有恭之奏文……。
此奏文所稱『公業』，與祭祀公業之意完全一致。惟在當時律例及後來之大理院、最高法院判例或司法院解釋，均未見有『祭祀公業』或『公業』之用詞。清律係使用『祀產』，大理院判例即用『公產』、『塋田』、『祭產』或『祀產』等語」、臺灣民事習慣調查報告第725頁記載：「然在清律例及前大理院、司法院或最高法院之解釋，判例上，均未見有『公業』或『祭祀公業』之用詞，即清律使用祀產，大理院制例乃使用公產、塋田、業產等字樣」等語，足見原告所稱「祭祀公業江四合」係清朝嘉慶或同治年代由十五世、十六世的人所設立云云，因當時並無使用「祭祀公業」用詞，故不可能以「祭祀公業」用詞設立。
七、至於臺灣收復區私有土地與敵偽建築物處理辦法，被告未找到相關法令，但觀其法令名稱，亦係規範建築物與土地之關係，附此敘明。
八、聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項（採為裁判之基礎）：
一、坐落臺中市○○區○○段第907地號土地（重測前為後庄子段150-3地號）42年5月22日更正登記為祭祀公業江四合所有，管理人為江道周，同段第909地號土地（重測前為後庄子段150-2地號）42年5月14日總登記為祭祀公業江四合所有，管理人為江炳輝。
二、申報人江建正於98年3月2日依祭祀公業條例第11、12條規定，以前項土地二筆，向臺中市北屯區公所申報祭祀公業江四合登記，經該公所以98年5月4日公所民字第0980012009號函准許公告周知徵求異議，因公告期間無人異議而告確定，派下現員有江建祥、江建欣、江建洋、江建中、江建正等五人
肆、法院之判斷：
一、本件經兩造協議整理爭點為：（一）原告提出之族譜是否真正？（二）祭祀公業江四合之設立人為何人？（三）原告主張自己為派下員，是否應負舉證責任？下分析之：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。復按「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業而祭祀祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權」有最高法院90年臺上字第937號民事判決、93年度臺上字第467號民事判決、93年度臺上字第2425 號民事判決、95年度臺上字第1093號民事判決可參。是以，本件系爭公業江四合，其享祀者為江四合，僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人。是以，由上揭實務見解以觀，就派下員或派下權之認定，重點不在「享祀者」為何人，而在於「設立人」。
（二）而就系爭祭祀公業之「設立人」原告主張為第十五、十六世之祖先（詳後述），被告則主張為江炳輝，是以，本件之重點乃在，由卷內資料加以判斷，應以何者為本件祭祀公業之「設立人」？經查，原告所主張之設立人，究係為何人？原告並未指明清楚，其謂設立人為十五、十六世祖先，亦有謂十七世之江大岸，更又云十八世之江振卿亦具設立人身分，故原告之眾多主張，僅能歸類為「第十四世之江惠昌以下，非第十八世之江炳輝以外」之祖先，故本院實無從判斷；又日治時期之不動產所有權制度，乃以土地登記簿為準，此有臺中市中正地政事務所99年10月18日中正地所一字第0990012980號函覆略以：「三、……日治時期土地臺帳無豋記之效力，且土地臺帳謄本性質尚與土地登記機關所發給之土地所有權狀及土地登記簿之謄本有間，有關土地臺帳之記載，並無登記之效力，故日治時期不動產之登記，仍應以土地登記簿為準」在卷可參，故原告之主張所依據之土地臺帳，能否作為證明日治時期之所有權變動，仍有疑義。
（三）即便如原告所述，以土地臺帳作為認定之「間接證據」，然卷內之後庄子段第150地號最早土地登記資料為：「明治28年土地臺帳」，依土地臺帳記載：「墳墓地，面積0.9835甲」，後方則記載「業主：祭祀公業江四合，管理江炳輝」，有卷內土地臺帳可參（本院卷一，第34頁），然「祭祀公業江四合，管理江炳輝」等記載，更無法證明係由「江四合」所設立，蓋「江四合」（即江惠昌）僅為享祀者，享祀者並非當然為設立人，已如前述，故即便依卷內之土地臺帳，依原告主張參酌最高法院96年度臺上字第921號判決意旨，亦無法證明係由系爭祭祀公業之「享祀者」即為「設立人」。
（四）另系爭同榮段907、909、910、911地號土地，於69年間重測前分別有後庄子段150-3、150-2、150-1、150地號，日治時期沒有土地登記謄本，但有土地臺帳等，業據證人即中正地政事務所課員周文青於本院證稱：「而臺帳150之3也是一張，日據時代有見出帳（即指要查地號的話一定要先查件出帳）件出帳畫面會有三個欄位，登記冊數，從登記冊數再去查土地番號。從件出帳就可以看出土地番號是從哪個件出帳的冊數分出來的…系爭150部分土地有見出帳，但是沒有記載冊數及「丁號（即知道冊數之後的頁數）」如果沒有冊數即丁號就是只沒有登載在冊簿上。（法官問）日據時代如何決定土地的番號？證人答：我不清楚。我們目前地政的資料就是依照日據時代的見出帳來登載建檔。（法官問：什麼情形之下在見出帳會出面只有番號而沒有冊數及丁號？）證人答：我不清楚。（法官問有無比見出帳更早的登載依據資料？）證人答：沒有。就是日據時期的臺帳或見出帳，但是見出帳只是目錄，從見出帳找到目錄之後再依照冊數及丁號去找，冊數裡面就是日據時代的土地登記資料，裡面會記載表題部有分甲區、乙區，表題部就是類似現在的標示部，甲區就是現在的所有權部，乙區就是他項權利部。（法官問：臺帳與土地登記資料哪部分屬於官方製作或認定所有權的依據？）證人答：臺帳是日據時代為了課稅所用，日據時代土地登記在法院，後來才轉為地政機關，地政機關在做土地總登記的時候要核對臺帳的資料。我們地政主要在見出帳部分的土地登記，臺帳部分是土地總登記的時候依據臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利證書辦法第七條規定要核對臺帳資料。」等語（參本院卷第103頁反面），是以，本件就土地所有權變動之資料，最早僅得溯及自土地臺帳，但土地臺帳之記載，並沒有「冊數」及「丁號」，故並未登記於冊簿上乙節，堪予認定，可見系爭土地確實未登記於日治時期土地登記簿，故原告主張，並無證據以實其說。益徵被告所辯系爭土地日治時期係屬國有地乙節，尚屬可採。
（四）另查原告所提出之族譜，被告既否認其真正，自應由原告負舉證之責，而原告並無法證明該族譜之真正，此部分亦無理由。且縱然認原告所提之族譜係屬真正，然系爭公業土地於日治時代即由江炳輝及其孫江道周相續管理，此為兩造所不爭執，復有卷內相關土地臺帳可參，而依卷內之臺帳，亦僅能證明到「江炳輝」為為管理人，至於第十七世之江大岸，甚至第十五、十六世之祖先何人設立，更無法推溯。故倘採用原告所提之族譜，相互參照兩造所主張之設立人，亦以被告所主張之設立人較為可採。
（五）另原告主張被告所稱之設立人江炳輝為西元0000年出生，而系爭土地之墳墓，設立早在江炳輝出生前，故認系爭土地為第十五、十六世即取得所有權而成為家產等語，固非無據。然蓋墳墓者，未必就是祭祀公業之設立人，且縱然系爭土地上之墳墓，確係設立在江炳輝之前，但原告主張之前提，必須是十五、十六世祖先取得土地所有權「在先」，建立墳墓「在後」，如此才能導出「第十五、十六世之祖先」為設立人，但由卷內資料以觀，系爭土地是先取得所有權，再成為墓地？或先成為墓地，嗣後日軍撤臺後，始由國有墳墓地轉為私有地，並不清楚。倘係後者（即先設墓，再由政府撥為私有地），則系爭公業取得該墓地之所有權，並非於設墳當時即取得，自不屬於設立時之「家產」，亦無從認定設立人。
（六）另原告又主張江炳輝（第十八世）係西元0000年出生，而其父江大岸（第十七世）於明治11年間（西元1879年，民國前28年）亡故，故第十七世之江大岸死亡時，尚有江炳輝、江振卿，故江炳輝不可能「單獨」繼承等語，亦非無據。然查此係江大岸之財產，是否可能由江炳輝單獨繼承之問題，並非祭祀公業之派下權爭議，且倘如原告所述，系爭公業係由第十五、十六世之祖先所設立，則更不可能成為第十七世之江大岸之個人財產，自無所謂是否繼承之問題。
（七）又原告主張系爭同榮段907地號及909地號土地，原屬日據時代之「臺中州大屯郡北屯庄後庄子150地號」土地一部，而該地早年即為江惠昌公墳墓所在，該墓址乃清嘉慶6年（西元1801年）間所立，而惠昌公為福建省漳州府平和縣江氏之第十四世，因傳下四子，並由其四子之第十五、十六世子孫安葬於該地，日後享祀名號之公業，遂有「四合」之名等情，惟由原告所提之族譜，江惠昌名字旁邊，曾有「（四合）」之記載（本院卷一，第31頁），故江四合應係「江惠昌」，而非原告所稱，係第十五世之四子之名。
（八）另證人江建祥、陳俊男雖證述原告有拜託證人掃墓，並支付工資乙節，原告另提出相關塔位永久使用權憑證等為證，然查分擔祖墳，充質量僅得作為祭祀公業條例第5條所稱之「共同承擔祭祀」之行為，但與是否具派下權，究無直接必然之關係，亦難僅以有此事實，即謂原告主張有理由，換言之，對於設立人為何人？仍不明確。
二、綜上所述，原告所提之族譜，因文書真正尚有疑義，且縱認族譜內容為真，然族譜充其量僅能證明身分關係，亦即證明係屬享祀者之後裔，仍非當然取得派下權，依最高法院首揭判決意旨之說明，本件仍應舉證祭祀公業之設立人為何人，始得據以認定何人具有派下權。而綜合卷內資料並佐以證人之證述，本件兩造間就系爭公業之財產，最早之官方書面資料，僅係土地臺帳及嗣後之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書等資料，但該等資料顯示最早關於系爭公業者，均係「祭祀公業江四合，管理江炳輝」，並無法再往上認定係第十七世之江大岸或更前世之第十五、十六世之祖先所設立；又原告主張關於江惠昌之墳墓設立時間之論述，因上揭墳墓之設立時間並不清楚，且由何人設立亦不清楚；況是先有土地所有權才設墳，或因設墳而於日軍撤臺後，才由國有墳墓地改為私有地而取得所有權，卷內亦無法認定，故由卷內資料，僅能認定原告是享祀者「江四合」之後裔，但因原告並無法舉證證明設立人為「江惠昌」（第十四世）或第十五、十六世，或第十七世之江大岸，或第十八世之江振卿（原告之祖父），故無法認定原告具有派下權，據上，原告主張對於系爭公業有派下權云云，委不足採。
三、綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。
四、本件事證業臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，於本件事實認定與判決結果，不生影響，茲不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
民事第二庭 法 官 林慶郎以上正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
書記官 王淑燕