臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2045號
原 告即反訴被告 陳 草訴訟代理人 盧永盛 律師複 代理人 施雅芳 律師
蘇亦洵 律師被 告 陳子根被 告即反訴原告 陳文正上列一人之訴訟代理人 林志銘 律師上列當事人間請求容忍通行等事件，本院於民國100年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告陳草對被告陳子根、陳文正分別所有坐落臺中市○○區○○○段大埔厝小段217-3、217-9地號土地，分別如附圖所示B部分面積183平方公尺、C分面積180平方公尺，有通行權存在，且被告陳子根、陳文正不得有設置障礙物或其他之妨害或阻撓行為（已設置之障礙物應予以除去）；被告陳子根、陳文正應容忍原告陳草在上開部分，舖設水泥道路。
訴訟費用由被告陳子根、陳文正各負擔二分之一。
確認反訴原告陳文正對反訴被告陳草所有坐落臺中市○○區○○○段大埔厝小段 218地號土地如附圖所示D部分面積214平方公尺，有通行權存在，且反訴被告陳草不得有設置障礙物或其他之妨害或阻撓行為（已設置之障礙物應予以除去）；反訴被告陳草應容忍反訴原告陳文正在上開部分，舖設水泥道路。
反訴訴訟費用由反訴被告陳草負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查，坐落臺中市○○區○○○段大埔厝小段217-3、218、218-11、218-12地號土地原為兩造之父即訴外人「陳秋炉」所有，於民國（下同）97年 2月17日原告及被告陳子根、陳文正，與渠等父親陳秋炉，簽署「陳秋炉先生贈與房地協議書」（下稱系爭協議書），依系爭協議書記載，原告取得臺中市○○區○○○段大埔厝小段218地號土地；同段217-3地號土地則由被告陳子根取得；同段 217-9地號土地由被告陳文正取得。因被告二人未依系爭協議書第6條規定提供4米路作為路地使用，致原告所有之 218地號土地與公路並無適宜之聯絡，不能正常使用，有通行被告陳子根、陳文正所有之217-3、217-9地號土地之必要等語。則被告陳子根、陳文正另以對原告所有之218地號土地亦有通行權存在為抗辯， 從而，兩造就渠等所有土地對造有通行權之法律關係存在，顯不明確，原告在法律上之地位自有不安狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，是認原告提起本件訴訟有確認利益，程序上應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第 1項第2款定有明文。本件原告起訴聲明原為㈠確認原告陳草對被告陳子根坐落臺中縣潭子鄉大埔厝大埔厝小段 217-3地號如附圖所示Ａ部分土地（劃綠色部分，面積以實測為準），及對被告陳文正所有同段217-9地號如附圖所示B部分土地（劃黃色部分，面積以實測為準），有通行權存在。㈡被告陳子根、陳文正應將如附圖所示A、B土地上妨礙原告通行之障礙物排除，並不得在前開土地上設置妨礙原告通行之障礙物或禁止原告通行。㈢被告陳子根、陳文正應容忍原告在不損害被告陳子根所有坐落臺中縣潭子鄉大埔厝大埔厝小段 217-3地號及被告陳子正所有同段 217-9地號土地使用情形下，在前揭土地鋪設碎石級配道路，道路工程費用由兩造平均分擔。
嗣原告於99年12月15日具狀依臺中縣雅潭地政事務所99年11月24日土地複丈成果圖（下稱土地複丈成果圖）更正訴之聲明為㈠確認原告對被告陳子根坐落臺中縣潭子鄉大埔厝大埔厝小段217-3地號，如土地複丈成果圖所示B部分土地，面積183平方公尺，及對被告陳文正所有同段217-9地號如土地複丈成果圖所示C部分土地，面積180平方公尺，有通行權存在。㈡被告陳子根應將土地複丈成果圖所示 B部分土地上、被告陳文正應將土地複丈成果圖所示 C部分土地上妨礙原告通行之障礙物排除，並不得在前揭土地上設置妨礙原告通行之障礙物或禁止原告通行㈢被告陳子根、陳文正應容許原告就土地複丈成果圖所示B、C、D部分土地，面積總計577平方公尺，鋪設水泥道路，工程費用由其三人平均分擔。原告上開變更，核屬基於同一基礎事實之請求，揆諸前開條文，自無不合，應予准許，合先敘明。
三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，參照民事訴訟法第259條、第260規定甚明。
被告陳文正即反訴原告於本院言詞辯論期日終結前，以 100年2月17日民事反訴暨答辯狀主張同依系爭協議書第6條、第8條規定， 請求確認被告陳文正即反訴原告對原告即反訴被告所有之 218地號土地有通行權存在，並將其上妨礙被告陳文正即反訴原告通行之障礙物排除，且不得設置妨礙通行之障礙物或禁止被告陳文正即反訴原告通行，核其反訴與本訴之標的均基於系爭協議書所生糾葛，即有相牽連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，被告陳文正即反訴原告所提本件反訴於法有據，應予准許。
四、被告陳子根經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、本訴部分
一、原告主張：㈠坐落臺中市○○區○○○段大埔厝小段217-3、218、218-11、218-12地號土地原為兩造之父即訴外人「陳秋炉」所有。
原告及被告陳子根、陳文正，與渠等父親陳秋炉，於97年 2月17日簽署系爭協議書，協議如下：
○○○鄉○○○段大埔厝小段 217-3地號前段（一半）靠近高速路詳如地籍圖編號①由陳子根先生取得。
○○○鄉○○○段大埔厝小段217-3地號後段（1/2）地籍圖編號②由陳文政先生取得。
○○○鄉○○○段大埔厝小段 218地號地籍圖編號③由陳草先生取得。
○○○鄉○○○段大埔厝小段 218號地籍圖編號定為④做為
三兄弟公共設施使用。界址依218-12之房子界址為準平行拉平拉直為準。
○○○鄉○○○段大埔厝小段218-11地號由三兄弟共同持分各1/3。
○○○鄉○○○段大埔厝小段217-3及218地號各沿水溝起算
提出4M路作為路地使用當買賣房地予第三者並應告知。虛綫部份。
⑺陳子根先生分得 217-3前段路地之前端接公共路地願提供路角為5米路寬。
⑻私有溉灌溝願做在 4米路內或外三兄弟不得任意阻擋水流
經過挖溉灌溝工程費用及（ 4米道路工程費用由三兄弟平均分擔）。
⑼老三所購新屋子旁路地可以打通直通218-12建地使用時，老二及老大願付各20萬元予老三，錢應經代書見證。
協議人：陳秋炉先生、陳子根、陳草、陳文正見證人：代書陳志樑中華民國九十七年二月十七日㈡目前臺中市○○區○○○段大埔厝小段 218地號土地為原告
所有；同段217-3地號土地為被告陳子根所有；同段217-9地號土地為被告陳文正所有。依系爭協議書第6條、第8條規定，被告2人均允諾提供4米路作為路地使用，並允為施作道路工程，工程費用由兩造平均分擔，惟於系爭協議書成立後，至97年6月14日當時尚有2米道路可通行，有該天土地狀況照片可參。其後，被告2人不履行系爭協議書第 6條規定提供4米道路作為通行，依99年 8月11日之土地現況照片所示，被告陳子根於 217-3地號土地之入口種植一顆綠樹，沿路並種植香蕉樹，被告陳文正分得之217-9地號土地，依99年8月11日土地現況照片所示，雜草叢生，均未讓出 4米道路供人車通行，致原告無法通行至所有之 218地號土地整理及運用，並與公路並無適宜之聯絡，加以與原告所有之 218地號土地相鄰之218-5、218-3、 217地號土地皆為兩造以外之他人所有，故原告有通行被告陳子根、陳文正所有之217-3、217-9地號土地之必要。而依民法第787條第2項規定，所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況暨地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之。則兩造土地為田地，土質較鬆軟，為利通行，實有鋪設碎石級配道路之必要，此通行方式不影響被告二人對其分得土地之利用，未逾越合法行使權利之範疇，亦無權利濫用情事，原告係選擇損害最少且為所有權人得接受之方法為通行，被告 2人自有容忍義務。爰依系爭協議書第6條、第8條、民法第787條第1項、第2項、第788條前段規定，向被告等為請求。
㈢對被告抗辯之陳述：
⑴被告抗辯於218地號土地與218-12地號土地間另闢4米水泥
道路，即如土地複丈成果圖所示Ｅ部分土地，面積96平方公尺，約29坪云云，惟被告陳子根、被告陳文正、原告分別所有之土地，乃系爭協議書協議當時經兩造抽籤決定，當時即考慮將來通行問題，為避免紛爭，並協議載明兩造應留路通行之部分，則依系爭協議書規劃供通行使用之道路，自218地號土地北邊臨水溝往南平移4米，已可通達218-12地號土地之三合院，無袋地問題，自無再就原告所有之218地號土地讓出4米路以供通行之必要。依系爭協議書第4條及其附圖（本院卷第8頁）之記載，可知當時兩造係協議自如土地複丈成果圖所示Ｄ部分土地進入共有之218-12地號土地，再行經附圖（本院卷第 8頁）記載④部分由兩造共同使用之部分218地號土地，以通行至共有之218-11地號土地。又被告陳文正擅將 218-11地號土地登記於己，並於218-11地號土地東北邊設置大門阻止通行，今再要求原告割劃Ｅ部分土地供通行之用，實過分要求，也違反系爭協議書，原告不同意。
⑵依系爭協議書記載218-12地號土地係由兩造共有，兩造就
該地號土地如何規劃使用，目前並無方案，且依系爭協議書原應由兩造共有之218-11地號土地，被告陳文正擅自登記予自己名下，兩造另生偽造文書罪之刑事訟爭，目前共有狀態尚屬不明，且兩造將來就218-12地號土地，或就218-12、218-11地號土地為分管或分割協議時，得就218-12地號土地前廣場如何作為通行乙事為協議，被告覬覦原告已依系爭協議書分得之土地，顯出於私心且不合理。從而，被告抗辯為此請求，則該Ｅ部份土地，非原告起訴請求之範圍，亦非系爭協議書協議範圍，原告本無提供義務，故原告不同意開設如土地複丈成果圖所示 E部分土地為道路。
⑶依鈞院99年11月 2日現場履勘筆錄第一、二點記載，及現
場照片可知217-3地號土地應設4米道路之路口，置放水泥水管數根阻擋出入，人、車確實無法自 217-3地號土地西北邊之4米半國有道路通行至原告所有之218地號土地。復依同日履勘筆錄第六、七點記載，與履勘照片相佐，218-11地號土地沒有鄰路部分，足證原告所有 218地號土地無法自218-11地號土地與公路為適宜聯絡，即無法對外通聯。
㈣並聲明：
⑴確認原告對被告陳子根坐落臺中縣潭子鄉大埔厝大埔厝小
段217-3地號，如土地複丈成果圖所示B部分土地，面積183平方公尺，及對被告陳文正所有同段217-9地號如土地複丈成果圖所示C部分土地，面積180平方公尺，有通行權存在。
⑵被告陳子根應將土地複丈成果圖所示 B部分土地上、被告
陳文正應將土地複丈成果圖所示 C部分土地上妨礙原告通行之障礙物排除，並不得在前揭土地上設置妨礙原告通行之障礙物或禁止原告通行⑶被告陳子根、陳文正應容許原告就土地複丈成果圖所示 B
、C、D部分土地，面積總計 577平方公尺，鋪設水泥道路，工程費用由其三人平均分擔。
⑷訴訟費用由被告二人負擔。
二、被告部分：㈠被告陳子根部分：未於最終言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，僅於言詞辯論期日表示：
⑴兩造先父還未過世之前，於97年就已經分產給三兄弟即兩
造，有請土地代書辦理過戶，兩造先父要分房地有指名要到庭院前的磚塊做的牆，代書竟然寫成要鑑界，兩造先父去跟代書說，代書說系爭協議書已經寫滿，已經寫不下去了，用口頭說就好了。原告當時也有說好，想不到等兩造先父過世之後，原告才提起本件訴訟。
⑵原告要開通行道路被告二人都同意，道路被告陳子根已經
做初步之土路，做了一半，要原告幫忙出錢，原告也不願意，而原告說被告二人擋路沒有道理，說雜草叢生。但是實際上每年都是被告陳子根出錢除草維修。被告陳子根遇到原告一直向其表達要做道路之問題，原告一直不願意和被告陳子根講，其電話被告二人到現在一直都不知道，原告回來老家都一直避而不談。
⑶被告陳子根同意讓原告通行， 4米路從水溝開始算起，道
路是做在217-3、217地號二筆土地南邊臨水溝之地方，就218地號土地部分 ，水溝是在該地之北邊臨水溝之部分。
因路都是由被告陳子根花錢維護，已經 4年了，希望道路能夠鋪設柏油路面，以免日後再長雜草。 218-12、218地號土地相鄰部分，也要在218地號土地畫出4米寬之道路來，因被告二人之房子坐落在218-12地號土地上，該筆土地係共有地，還未分割。
⑷當初兩造先父在世的時候，就有告訴原告，土地複丈成果
圖附圖Ｅ的部分要開路，因為土地代書說此部分系爭協議書寫不下去，就以口頭方式約定。被告陳子根為了生病之母親可以出入就醫，還自行先開了便道，並每年負責除草維修，而原告等到兩造先父一過世馬上就來提告，這樣合理嗎？㈡被告陳文正部分：
⑴被告陳文正同意讓原告通行，路面能夠鋪設水泥，然依據
兩造等人系爭協議書之附圖， 4米路之路徑為由原告所有之218地號土地Ｄ部分，以如附圖斜線所示之4米路（即本院卷第99頁之附件綠色部分）穿過 418地號土地灌溉溝渠，再連接被告陳文正所有217-9地號土地之C部分，此 4米路並非自被告陳文正所有217-9地號土地之C部分東邊與217地號土地之界址起算，係自C部分中間起算，故原告依系爭協議書請求通行全部 C部分土地，顯與系爭協議書內容不符。況原告之通行對被告陳文正所有之土地損害最少之處所，應係自原告所有之218地號土地與218-5地號土地之界址往北延伸，並以此線往東起算4米，方符合民法第787條第 2項之對被告陳文正土地損害最少之處所。從而，原告不論依照系爭協議書或者民法第787條第2項規定，其主張通行全部被告陳文正所有217-9地號土地之C部分，顯屬無據。
⑵另臺中縣○○鄉○○○段大埔厝小段218-11地號土地係因
為兩造先父感覺被告陳文正對其較為孝順，故未於系爭協議書成立後即將土地登記為兄弟三人即兩造所共有，而在去世之前將之單獨登記給被告陳文正，原告陳草事後以偽造文書為由，提起刑事告訴，經調查後以臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第 27697號不起訴處分書為不起訴處分。
㈢被告陳文正與其妻訴外人李阿邁另以書狀陳述如下：
⑴兩造先父早就想把這塊土地過給被告陳文正，是兩造之父
生前一直希望二位兄長回來，要公開此事。但分財產之後，原告從不回來，才沒說給原告知道，兩造之父就是氣原告全不理老人家。在大前年過年時，訴外人李阿邁之父訴外人李春柳過來，也有和兩造先父說過，被告陳文正買這房子三角地不好，是不是可以多幾坪給被告陳文正，讓房子變正四方形？兩造先父則回答沒有問題，因被告陳文正之兄長們從沒有來娘家來和兩造先父來往過？兩造先父住院時，也只有李春柳來看望，那天是由原告照顧，但李春柳和兩造先父聊了一個多小時，才看到原告本人？⑵因兩造兄弟和其先父均不太識字，而代書是由原告所請。
李阿邁為被告陳文正之妻，也是到兩造先父住院時，才由兩造兄妹回來說時，才知有系爭協議書之事。而系爭協議書這④號根本就被告陳文正請人測量，出錢出力把隔壁田之前占有兩造的遞給要回來，何以代書將土地登記在原告名下？再則，當初所說的界址是在紅磚塊（即土地複丈圖E部分） ，為何又變成荔枝樹的界址？被告為此曾和代書提過，而代書回說寫不下去，用說的就好了。
⑶被告陳文正是在兩造先父住院時，聽從兩造先父的話，將
218-11地號土地過戶在被告陳文正名下，因兩造先父要被告陳文正搬回隔壁買新房子，要給被告陳文正 100萬元，而被告陳文正並沒拿這 100萬元，所以兩造先父才將此地叫被告陳文正去過戶，卻遭原告告偽造文書，現係不起訴處分。原告是不是串通代書？請鈞院計算兩造三兄弟所分之坪數是否一樣多？便可知真假。兩造父親為何會保留 2小塊地？⑷原告所請的律師是用假和解、真定罪方式和解嗎？說被告
陳文正以偽造文書之違法手段？身為律師可以先設下他人之罪的陷阱來對付被告陳文正嗎？先行判定？在 3月15日勘驗那天原告對被告陳文正連說 2次：「你偷過戶！」而原告所請之律師竟也問被告陳文正：「你偷過戶，這名詞好聽嗎？」此為被告陳文正無法接受及忍受，當晚被告陳文正就到中港澄清醫院掛急診了！何以兩造先父早已答應218-11地號土地給被告陳文正，為何還要拿出來？鈞院在開庭說一種、到現場又說一種，被告陳文正能說什麼？不就是最孝順的人最活該嗎？誰替被告陳文正夫婦出公理？有公道嗎？兩造先父遺言可以不算數？被告陳文正夫婦留這房子何用？218-11地號土地更沒用了！因為住的並不平安，被告夫婦不用成為公敵吧？原告做人兄長可以這樣嗎？那就沒公理？沒正義？別讓被告夫婦感到司法不公。被告夫婦不要求什麼福報，只求平安，若真要如此，被告夫婦活該嗎？因為被告夫婦笨，想給父母在事實好一些過，所以買了三角形的房子，害全家人住不平安，但卻像原告所說，你家的事？原告作法鈞院能認同嗎？兩造先物交代三角地要給被告夫婦遺言全不算數嗎？218-11地號土地該再拿出來嗎？那就真沒天理，連父執輩也替被告夫婦打抱不平。
⑸被告陳文正患有大腸癌、其妻李阿邁則有躁鬱症，今被告
陳文正是用自己生命在努力賺錢。公道在人心，並非看表面的系爭協議書，如系爭協議書有用，那兩造先父在病重中，為何還對代書所簽所寫的，表達那麼不滿的語言及失望？父親遺言不算數的話，為人子女是否都全該向原告學習對父母親不孝的精神？從不理會父母的事，兩造先父本想將土地分給兄弟，希望他們能常常看望父母？但原告在分財產後，全不回家過？對兄弟不義，只串通外人來攻擊自家人嗎？此也是父執輩也替被告陳文正夫婦打抱不平的原因，被告陳文正那天不能接受接受和解原因便在此。雖被告陳文正現已沒有父母親，但還有長輩們，若被告陳文正再接受這樣和解方法，會不會造長輩責難？做人要將心比心，而不是貪，被告陳文正夫婦要真正的公平公正，而不是會吵架的小還有糖吃的心理。請鈞院仔細計算坪數，和兩造先父說了什麼，或到村上查訪，看大家怎麼說，兩造兄弟及妹妹是什麼作法？所以請鈞院為被告陳文正夫婦作主，考慮被告陳文正夫婦提出之原因所在？⑹被告陳文正是在 4年前發現罹患大腸癌，就因兩造先父出
去遭大家笑沒路用，被告陳文正早知有病在身，但不甘心其父出去處處遭人嘲笑，才拼命回來買房子。被告陳文正為替其父爭一口氣，和年老雙親全都有人可照顧，被告夫婦才搬回來住，而今兩造先父遺言不算數，不就真沒天理了嗎？法律之前人人平等這觀念，可以因律師來定，而不是法院所定嗎？要考量事實，而不是律師用他三寸不爛之舌來定案吧？原告夫婦在隔壁田地種菜，離老家並不遠，竟然都不肯回來探望父母親，在分財產後原告才做出這樣的行為，試問這是為人子女該有的行為嗎？被告陳文正偽造文書之案，被告陳文正一生只求腳踏實地，認真做事，結果現卻遭原告誣告？試問天理何在？請求鈞院還被告陳文正一個清白。
貳、反訴部分：
一、反訴原告陳文正主張：㈠兩造及其先父於97年 2月17日成立系爭協議書，其中約定：
‧‧‧○○○鄉○○○段大埔厝小段217-3及218地號各沿水溝起算提出4M路作為路地使用‧‧‧⑻‧‧‧ 4米道路工程費用由三兄弟平均分擔等內容。今因反訴被告陳草未依系爭協議書提出4米道路作為路地使用，爰依系爭協議書第6條及第8條，提起反訴請求。
㈡並聲明：
⑴確認反訴原告陳文正對反訴被告陳草所有臺中縣○○鄉○
○○段大埔厝小段218地號如土地複丈成果圖所示D部分土地，面積214平方公尺，有通行權存在。
⑵反訴被告陳草應將土地複丈成果圖所示 D部分土地上妨礙
反訴原告陳文正通行之障礙物排除，並不得在前揭土地上設置妨礙反訴原告陳文正通行之障礙物或禁止反訴原告陳文正通行。
⑶反訴被告陳草應容許反訴原告陳文正就土地複丈成果圖所
示D部分土地，面積總計214平方公尺，鋪設水泥道路，工程費用由其三人平均分擔。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（依民事訴訟法第 270
條之1第3項之規定，當事人就其主張之爭點，經依同條第 1項第3款或第2項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。）：
一、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：㈠坐落臺中市○○區○○○段大埔厝小段 218地號土地為原告
即反訴被告陳草；同段 217-3地號土地為被告即反訴原告陳子根所有；同段 217-9地號土地為被告即反訴原告陳子正所有（土地登記謄本，原證 2、3、4，本院卷第12頁至第14頁）。
㈡原告即反訴被告陳草，及被告即反訴原告陳子根、陳文正，
與渠等父親陳秋炉，於97年 2月17日簽署「陳秋炉先生贈與房地協議書」（原證1，本院卷第9頁至第11頁），協議如下：
○○○鄉○○○段大埔厝小段 217-3地號前段（一半）靠近高速路詳如地籍圖編號①由陳子根先生取得。
○○○鄉○○○段大埔厝小段217-3地號後段（1/2）地籍圖編號②由陳文政先生取得。
○○○鄉○○○段大埔厝小段 218地號地籍圖編號③由陳草先生取得。
○○○鄉○○○段大埔厝小段 218號地籍圖編號定為④做為
三兄弟公共設施使用。界址依218-12之房子界址為準平行拉平拉直為準。
○○○鄉○○○段大埔厝小段218-11地號由三兄弟共同持分各1/3。
○○○鄉○○○段大埔厝小段217-3及218地號各沿水溝起算
提出4M路作為路地使用當買賣房地予第三者並應告知。虛綫部份。
⑺陳子根先生分得 217-3前段路地之前端接公共路地願提供路角為5米路寬。
⑻私有溉灌溝願做在 4米路內或外三兄弟不得任意阻擋水流
經過挖溉灌溝工程費用及（ 4米道路工程費用由三兄弟平均分擔）。
⑼老三所購新屋子旁路地可以打通直通218-12建地使用時，老二及老大願付各20萬元予老三，錢應經代書見證。
協議人：陳秋炉先生、陳子根、陳草、陳文正見證人：代書陳志樑中華民國九十七年二月十七日㈢本院於99年11月 2日至現場履勘，並會同臺中縣雅潭地政事
務所人員會同測量，上開217-3、217-9地號土地南鄰排水溝之界址往北起算4公尺寬、東西兩端分別到達217-3西北邊界址（與214-1地號）、217-9東邊界址（與217地號）；就218地號土地則於北邊鄰排水溝處之界址往南推 4公尺，東西兩端各達該址之界址，詳細位置、面積由地政人員測量並製作複丈成果圖，本院製作勘驗測量筆錄及拍攝照片10幀（本院卷第48頁至第55頁）。
㈣臺中縣雅潭地政事務所於99年11月26日雅地測字第09902085
37號函檢送土地複丈成果圖，測量結果即如複丈成果圖所示B部分面積183平方公尺、C部分面積180平方公尺、 D部分面積214平方公尺，分別為217-3、217-9、218地號土地所必須提供為供通行使用之面積（本院卷第60頁、第61頁）。
二、兩造爭執之事項（本院判斷）：㈠本訴部分：
⑴確認原告陳草對被告陳子根、陳文正分別所有坐落臺中市
○○區○○○段大埔厝小段217-3、217-9地號土地，分別如附圖所示B部分面積183平方公尺、C分面積180平方公尺，有通行權存在，且被告陳子根、陳文正不得有設置障礙物或其他之妨害或阻撓行為（已設置之障礙物應予以除去）。
⑵被告陳子根、陳文正應容忍原告陳草在上開部分，舖設水
泥道路，工程費用由原告陳草及被告陳子根、陳文正三人平均分擔。
㈡反訴部分：
⑴確認反訴原告陳文正對反訴被告陳草所有坐落臺中市○○
區○○○段大埔厝小段218地號土地如附圖所示D部分面積214平方公尺，有通行權存在， 且反訴被告陳草不得有設置障礙物或其他之妨害或阻撓行為（已設置之障礙物應予以除去）。
⑵反訴被告陳草應容忍反訴原告陳文正在上開部分，舖設水
泥道路，工程費用由反訴原告陳文正、陳子根及反訴被告陳草三人平均分擔。
肆、本院之判斷：
一、本院認為原告陳草，請求確認對被告陳子根、陳文正分別所有坐落臺中市○○區○○○段大埔厝小段217-3、217-9地號土地，分別如附圖所示B部分面積183平方公尺、C分面積180平方公尺，有通行權存在，且被告陳子根、陳文正不得有設置障礙物或其他之妨害或阻撓行為（已設置之障礙物應予以除去），並請求被告陳子根、陳文正應容忍原告陳草在上開部分，舖設水泥道路，工程費用由原告陳草及被告陳子根、陳文正三人平均分擔；及反訴原告陳文正請求確認對反訴被告陳草所有坐落臺中市○○區○○○段大埔厝小段 218地號土地如附圖所示D部分面積214平方公尺，有通行權存在，且反訴被告陳草不得有設置障礙物或其他之妨害或阻撓行為（已設置之障礙物應予以除去），並請求反訴被告陳草應容忍反訴原告陳文正在上開部分，舖設水泥道路，工程費用由反訴原告陳文正、反訴被告陳草，及陳子根三人平均分擔。均為有理由，茲分述之如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。又，有通行權人於必要時，得開設道路，民法第787條第 1項、第2項，第788條第1項前段分別定有明文。
㈡次按，原告即反訴被告陳草、被告即反訴原告陳文正，及被
告陳子根等三人與渠等父親陳秋炉，於97年 2月17日簽署「陳秋炉先生贈與房地協議書」（原證1，本院卷第9頁至第11頁），協議如下：
○○○鄉○○○段大埔厝小段 217-3地號前段（一半）靠近高速路詳如地籍圖編號①由陳子根先生取得。
○○○鄉○○○段大埔厝小段217-3地號後段（1/2）地籍圖編號②由陳文政先生取得。
○○○鄉○○○段大埔厝小段 218地號地籍圖編號③由陳草先生取得。
○○○鄉○○○段大埔厝小段 218號地籍圖編號定為④做為
三兄弟公共設施使用。界址依218-12之房子界址為準平行拉平拉直為準。
○○○鄉○○○段大埔厝小段218-11地號由三兄弟共同持分各1/3。
○○○鄉○○○段大埔厝小段217-3及218地號各沿水溝起算
提出4M路作為路地使用當買賣房地予第三者並應告知。虛綫部份。
⑺陳子根先生分得 217-3前段路地之前端接公共路地願提供路角為5米路寬。
⑻私有溉灌溝願做在 4米路內或外三兄弟不得任意阻擋水流
經過挖溉灌溝工程費用及（ 4米道路工程費用由三兄弟平均分擔）。
亦為原告即反訴被告陳草、被告即反訴原告陳文正，及被告陳子根等三人所不爭執。
㈢本院於99年11月 2日至現場履勘，並會同臺中縣雅潭地政事
務所人員會同測量，上開217-3、217-9地號土地南鄰排水溝之界址往北起算4公尺寬、東西兩端分別到達217-3西北邊界址（與214-1地號）、217-9東邊界址（與217地號）；就218地號土地則於北邊鄰排水溝處之界址往南推 4公尺，東西兩端各達該址之界址，詳細位置、面積由地政人員測量並製作複丈成果圖，本院製作勘驗測量筆錄及拍攝照片10幀（本院卷第48頁至第55頁）。
㈣臺中縣雅潭地政事務所於99年11月26日雅地測字第09902085
37號函檢送土地複丈成果圖，測量結果即如複丈成果圖所示B部分面積183平方公尺、C部分面積180平方公尺、 D部分面積214平方公尺，分別為217-3、217-9、218地號土地所必須提供為供通行使用之面積（本院卷第60頁、第61頁）。
㈤況且，依原告起訴時所附證物6照片（ 本院卷第17頁至第20
頁）、證物7照片（本院卷第21頁）、證物8照片（本院卷第22頁）、 證物9之照片（本院卷第23頁），及本院於99年11月 2日至現場履勘時所拍攝照片10幀觀之（本院卷第51頁至第55頁），原告即反訴被告陳草、被告即反訴原告陳文正、及被告陳子根分別所有之 218、217-9、217-3地號土地，亦僅能通行緊臨 217-3地號土地旁之道路而已，此亦為兩造所不爭執。
㈥至於上開土地即如臺中縣雅潭地政事務所於99年11月26日雅
地測字第0990208537號函檢送土地複丈成果圖，測量結果即如複丈成果圖所示B部分面積183平方公尺、C部分面積180平方公尺、D部分面積214平方公尺，分別為217-3、217-9、218地號土地所必須提供為供通行使用之面積（ 本院卷第60頁、第61頁），原告即反訴被告陳草在起訴狀中係聲明舖設「碎石級配道路」，嗣被告陳子根、被告即反訴原告陳文正於本院審理時則要求舖設水泥或柏油，以免日後再長雜草（本院卷第42頁背面）。嗣原告即反訴被告陳草於99年12月15日具狀變更聲明舖設水泥道路（本院卷第67頁正面），嗣被告即反訴原告陳文正於100年2月17日具狀提起反訴之聲明亦表明舖設水泥路面（本院卷第97頁正面），雖被告陳子根於本院審理時表明舖設柏油路面（本院卷第 143頁正面），惟被告陳子根對於原告即反訴被告陳子根所擬具之和解方案㈠中舖設水泥道路條件，則當庭表示同意（本院卷第 144頁正面，嗣因被告即反訴原告陳文正不同意和解方案而未達成和解）。據此，本院認為上開供通行部分之道路，以舖設水泥路面為適當。至於舖設水泥道路之費用，原告即反訴被告陳草、被告陳子根、被告即反訴原告均同意由三人平均分擔，而舖設道路之工程費用，係屬將來舖設道路後，費用如何分擔之問題，非於主文內為諭知，附予敘明。
㈦綜上，原告即反訴被告陳草、被告陳子根、被告即反訴原告
陳文正，依上開法律規定及渠等與其父陳火炉生前於97年 2月17日所簽訂之「陳秋炉先生贈與房地協議書」之法律關係，分別請求判決如主文第一項、第二項所示，為有理由，應予准許。
二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、一造辯論、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第385條第 1項前段、第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
民事第一庭 法 官 顏世傑正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
書記官 賴亮蓉