臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第2001號原 告即反訴被告 王清謀訴訟代理人 劉喜律師被 告即反訴原告 謝上文上列當事人間清償借款事件，本院於民國101年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請，均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之反訴及其假執行之聲請，均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度臺抗字第440號裁定參照）。本件反訴原告於民國（下同）100年3月25日以書狀對原告提起反訴，請求反訴被告即原告賠償不法侵害反訴原告所有之坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○號新台幣（下同）433萬5520元及自99年7月8日起至清償日止，按中央銀行核定放款利率二分之一計算之利息，因無礙訴訟終結，且非專屬他法院管轄，亦與本訴之標的及其防禦方法相牽連，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，於法自屬有據，應予准許，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告主張：被告所有坐落臺中市○區○○○段第1064之2、
135、136、137、138、139、254地號等土地（下稱系爭土地），因被告之前手陳金鋆提供土地供臺灣新光商業銀行股份有限公司（以下簡稱新光銀行）設定最高限額2244萬元抵押權登記及地上權登記。因被告無力清償，恐遭新光銀行拍賣，被告於97年11月月18日立同意書，向原告借款並由原告償還新光銀行，被告借款期間為自97年11月18日起至98年1月18日止共二個月，屆期被告應給付原告1956萬1850元，倘被告屆期無法還款時，仍應以1956萬1850元作為借款金額並以每佰元日息一角（按年息為百分之三十六）計算違約金。其後，原告已依約以1845萬6277元清償新光銀行，故由新光銀行將債權及抵押權、地上權均讓予原告，且已辦妥抵押權、地上權讓與登記。嗣於98年1月18日屆期，被告因無法清償1956萬1850元予原告，被告顯已違約，故自98年1月18日起應負遲延還款之違約責任，且原告得請求被告應自98年1月18日起至99年7月13日止以1956萬1850元依年息20%計算違約金。又依被告於97 年11月18日所立同意書，被告於98年1月18日逾期未清償時，除須給付違約金以外，且原告得行使求償之法律程序，及原告在法律訴訟相關費用均由立同意書人即被告負擔，故被告對原告進行訴訟及取得執行名義暨進行執行之費用，亦應負擔支付之責任。是原告得請求金額計算如下：
⒈應清償之本金1956萬1850元。
⒉違約金：自98年1月19日起至99年7月13日止，共542天，以1956萬1850元計算年息20%為579萬8883元。
主張違約金是懲罰性違約金，非損害賠償總額預定，是否為訂金或違約金請鈞院另為審酌，金融業也都常常這樣約定，銀行本來設定得違約金也是年息百分之20。
⒊聲請拍賣抵押物聲請程序費用3000元。
⒋參與分配強制執行聲請執行費：因謝上文逾期違約未清償
，故王清謀聲請參與分配強制執行，於99年3月30日繳納臺中地院民事執行處執行費17萬9520元。
⒌假扣押裁判費：因被告對原告之借款債務逾期未清償，且
債權額已逾最高限額抵押權，故王清謀於本訴起訴請求前先為保全程序，於99年8月2日繳納臺中地院假扣押裁判費1000元。
⒍提存費：因依上開假扣押裁定保全執行，須提存參與分配
之金額，故原告於99年8月9日繳納臺中地方法院提存費500元。
⒎本票裁定聲請費：系爭債務逾期未清償，原告執貸予時被告所開立之本票一紙聲請本票裁定，聲請費3000元。
⒏執行費：上開假扣押裁定聲請強制執行，原告於99年8月9日繳納臺中地方法院執行費2萬4000元。
⒐代付代書費：因原告受讓債權時，辦理地上權、抵押權移轉登記，原告代被告墊付代書費5萬2000元。
⒑上揭各項金額合計2563萬4471元，為被告應給付原告之總
金額，又依最高限額抵押權規定原告得請求被告給付金額為2244萬元，是原告對被告尚得請求319萬4471元（00000000元000000000元＝0000000元）。故以系爭同意書之法律關係提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告319萬4471元。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯稱略以：被告前為取得系爭坐落臺中市○區○○○段第1064之2、132、135、136、137、138、139、254等地號土地之所有權，遂代原地主即訴外人陳金鋆清償新光銀行之債務，且為解決資金問題而於97年11月8日向原告借款1845萬4575元（原告所陳之1956萬1850元，與本件實際借款金額之差額部分應為被告預付二個月之利息）。其後被告取得系爭土地所有權狀時，因原已預購系爭土地之買方巧逢財務危機，無力購買，被告不得已轉向銀行恰貸，豈料原告除在貸款過程不予配合外，更極盡刁難之能事，以致被告無法獲得第三人或銀行代償其所欠原告之債務。原告嗣後更於99年3月30日向鈞院聲請拍賣系爭土地，殊不知是否為原告本意，僅查封1064之2、135、136、137、138、139、254等地號土地，而1064之132未予查封，又前揭查封之七筆土地已於99年7月7日以4344萬元拍定（溢價18%），而原告為第一順位抵押權人，其本、利確定可完全受償，是被告實已無欠原告分文。再者，原告請求百分之20之違約金過高，且原告係請求逾期利息計300餘萬元，然該數字係以何為根據，未見其舉證以實其說，故而原告主張應屬無據。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：兩造間之實際債款金額為1845萬4575元，已如前述，且反訴原告除簽立本票外，為擔保債務又提供系爭八筆不動產予反訴被告設定抵押權，然不知反訴被告之真意為何，僅聲請拍賣除1064之132外之其餘七筆土地，其後更與原地主私下勾結，擅自將上述未拍賣之1064之132地號土地抵押權及地上權，設定登記、辦理塗銷，是渠等之行為已影響反訴原告之權益甚鉅，為此依民法第184條規定，請求反訴被告賠償433萬5520元（該1064之132地號土地，面積158平方公尺，每平方公尺公告現值19600元；政府徵收通常按公告現值加四成徵收；計算式：19600×158×1.4＝0000000）。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告433萬5520元，及自99年7月8日起至清償日止，按中央銀行核定放款利率二分之一計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則辯稱略以：系爭1064之132地號土地，其所有權人並非反訴原告，反訴原告對該筆土地，從無所有或其他權利，反訴被告在強制執行時，因該筆土地並未遭列入強制執行標的，故反訴被告無法參與分配為強制執行，此部分反訴原告無權異議等語。並聲明：駁回反訴原告之訴及假執行之聲請。
參、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠原告主張：被告所有坐落臺中市○區○○○段之系爭土地，
因被告之前手陳金鋆提供土地供新光銀行設定最高限額2244萬元抵押權登記及地上權登記。因被告無力清償，恐遭新光銀行拍賣，被告於97年11月月18日立同意書，向原告借款並由原告償還新光銀行，被告借款期間為自97年11月18日起至98年1月18日止共2個月，屆期被告應給付原告1956萬1850元，倘被告屆期無法還款時，仍應以1956萬1850元作為借款金額並以每100元日息1角計算違約金。其後，原告已依約以1845萬6277元清償新光銀行，故由新光銀行將債權及抵押權、地上權均讓予原告，且已辦妥抵押權、地上權讓與登記等情，此有申請書（97年11月18日）、承諾書、收據、地上權移轉證明書、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、債權額決算確定證明書、債權讓與通知書、票號WG0000000號本票同意書（97年11月18日）等為證，且為被告所不爭執，此部分堪認為真正。又原告另主張：嗣於98年1月18日屆期，被告因無法清償1956萬1850元予原告，被告顯已違約，故自98年1月18日起應負遲延還款之違約責任，且原告得請求被告應自98年1月18日起至99年7月13日止以1956萬1850元依年息20%計算違約金。又依被告於97年11月18日所立同意書，被告於98年1月18日逾期未清償時，除須給付違約金以外，且原告得行使求償之法律程序，及原告在法律訴訟相關費用均由立同意書人即被告負擔，故被告對原告進行訴訟及取得執行名義暨進行執行之費用，亦應負擔支付之責任。是原告得請求金額為：⒈本金1956萬1850元、⒉違約金579萬8883元、⒊聲請拍賣抵押物聲請程序費用3000元、⒋參與分配強制執行聲請執行費17萬9520元、⒌假扣押裁判費1000元、⒍提存費提存費500元、⒎本票裁定聲請費3000元、⒏執行費2萬4000元、⒐代付代書費5萬2000元。上揭各項金額合計2563萬4471元，為被告應給付原告之總金額，又依最高限額抵押權規定原告得請求被告給付金額為2244萬元，是原告對被告尚得請求319萬4471元等語，被告對於尚欠本金部分並未爭執，然爭執原告之計算方式，並辯稱百分之20之違約金過高等語。
㈡經查，依原告於99年10月8日所提出，並為兩造所不爭執之
同意書（97年11月18日簽訂）所載，其內確定抵押債權之擔保抵押物為系爭土地7筆，加列同段0000-000號，合計8筆，債權額本金最高限額2244萬元，被告向原告借款之金額為1956萬1850元，借款期間自97年11月18日起至98年1月18日止共2個月，屆期被告應給付原告1956萬1850元，倘被告屆期無法還款時，仍應以1956萬1850元作為借款金額並以每100元日息1角計算違約金，並得以起訴之方式求償相關抵押權地上權讓與所需及法律訴訟之相關費用由被告負擔。等情，是原告主張之本金1956萬1850元、聲請拍賣抵押物聲請程序費用3000元、參與分配強制執行聲請執行費17萬9520元、假扣押裁判費1000元、提存費提存費500元、本票裁定聲請費3000元、執行費2萬4000元、代付代書費5萬2000元，合計1982萬4870元，此部分原告請求被告給付，應屬有理。
㈢按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條第2項定有明文。依此規定，違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查本件依兩造契約條款第9條之約定內容係為促使兩造均能履約為目的，足見兩造所約定之違約金，應具有處罰之性質而非單純作為債務不履行所生損害之賠償總額。準此，本件違約金之性質，應係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之懲罰性違約金，而非損害賠償額預定性違約金。另按懲罰性違約金，係指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。（最高法院81年度臺上字第566號判決可資參照）。是按系爭同意書之約定，原告並不需證明有何損害，僅需被告違約即可請求懲罰性違約金。又民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年臺上第1612號判例意旨參照）。另按法院依民法第252條規定，審核違約金是否過高情事，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。並依違約金係屬於懲罰性質或屬於損害賠償總額預定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準：若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院51年臺上字第19號判例、87年度臺上字第2563號判決意旨參照）。本件兩造於系爭同意書中之違約金約定性質上應屬懲罰性違約金，而本院審酌本件因被告嗣後確有違約之情形，致原告無法將債權收回，而聲請本院民事執行處向被告強制執行，固受有損失，惟原告在聲請強制執行時，因係為聲請拍賣抵押物，尚有擔保品可供執行，雖有利息之損失，惟原告所受損害尚非甚鉅等情，以及一般客觀事實、社會經濟狀況，抵押貸款之利率普遍不高，以為社會周知之概念，及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情狀，認原告請求之違約金如在本件系爭同意書1956萬之百分之5即144萬9721元（計算至本院98年度執字第50096號強制執行事件之拍定日即99年7月13日）應屬合理。原告雖主張其抵押權係由新光銀行受讓而來，而新光銀行原借款契約約定之違約金在6個月以內係依年息百分之3.75再加百分之10計算之違約金，如超過6個月部分，按上開年息百分之3.75再加計百分之20違約金，則原借款人陳金鋆與新光銀行間約定之利息加違約金，係在年息13.75％或23.75％，尚比原告請求之年息20％為高，則原告在受讓新光銀行之抵押權暨抵押債權後，自可主張年息百分之20計算之利息或違約金，且一般銀行在執行時，既可行使20％之違約金，則為何原告係受讓人時，卻不能行使云云。然查，依原告提出之新光銀行與陳金鋆間之借款契約影本所示，該契約三、其他事項2.係約定「立約人如未按期攤還本金、利息或本息時，自違約日起算至償還日止，逾期在6個月以內部分，按未還本金餘額照『上開利率』百分之10加計違約金，逾期超過6個月部分，另按『上開利率』百分之20加付違約金，是新光銀行得請求之違約金分別為年息0.375％與0.75％，可請求之利息加違約金為年息4.125％及4.5％，並非原告所言之年息13.75％或23.75％，是原告此部分應有所誤會。而依原告所提出之上開陳金鋆與新光銀行間之借款契約，在相同之抵押物為擔保之情形下，更可認定原告主張年息20％為過高。爰依民法第252條之規定，將違約金酌減為144萬9721元，以示公允。
㈣則原告依消費借貸契約及同意書之法律關係，得向被告請求
之金額應為21,274,591元（00000000＋0000000＝00000000）。而原告於系爭土地上有本金最高限額抵押權2244萬元，已明顯高於原告得向被告請求之2127萬4591元。而原告向本院民事執行處聲請拍賣抵押物事件業於99年7月13日以4344萬元拍定，而原告為第一順位抵押權人，是原告之債權應已足受償，是原告主張於該強制執行分配後，原告對被告尚得請求319萬4471元，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：反訴原告為擔保債務，除提供本票外，另提
供系爭八筆不動產予反訴被告設定抵押權，然不知反訴被告之真意為何，僅聲請拍賣除1064之132外之其餘7筆土地，其後更與原地主私下勾結，擅自將上述未拍賣之1064之132 地號土地抵押權及地上權，設定登記、辦理塗銷，是渠等之行為已影響反訴原告之權益甚鉅等語，為反訴被告所否認，並以前詞置辯。
⑴按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定
各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，抵押物全部或部分同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償。民法第875條、第875條之1分別定有明文。又為同一債權之擔保，於數不動產上設定之抵押權，學者稱之為共同抵押，此種抵押權，依民法第八百七十五條規定，倘未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。是以共同抵押之抵押權人就何一抵押物賣得之價金，受債權全部或一部之清償，除受強制執行法第九十六條規定之限制外，有自由選擇之權（最高法院75年度台上字第1215號判決參照）。
⑵經查，反訴原告雖主張原擔保之不動產為8筆，反訴被告竟
只聲請拍賣7筆土地，其後更與原地主私下勾結，擅自將上述未拍賣之1064之132地號土地抵押權及地上權，設定登記、辦理塗銷云云。然反訴被告既為抵押權人，則其究竟要自何抵押物拍賣取償，本有選擇之自由。且本件反訴原告係向反訴被告借款，其原因雖為承擔原陳金鋆向新光銀行之借款，已論述如本訴部分，然反訴原告既為承擔陳金鋆之債務而向反訴被告借款，並取得系爭土地7筆之所有權，則縱陳金鋆仍提供0000-000地號土地供擔保，對反訴被告言，陳金鋆仍屬債務人外之第三人，果若該0000-000地號土地同時查封、拍賣，依民法第875條之1之規定，抵押權人即反訴被告，仍應就反訴原告所有土地經拍賣部分先行取償。而如本訴部分所論述，反訴原告所有系爭土地經拍賣後，已足償還原應清償反訴被告之債務，是反訴被告如已就反訴原告所有土地經拍賣之價金取償，亦無權利再自原陳金鋆所有之0000-000取償。
⑶再按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之實，並
二者之間有相當因果關係為其成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在。次查，反訴原告提供系爭土地及0000-000地號土地向反訴被告借款，本意應係反訴原告以系爭土地及0000-000為擔保，以擔保其債務之履行，是反訴被告因反訴原告未能返還借款，而聲請拍賣系爭土地，應係反訴被告合理行使其抵押權，難認其有何侵害反訴原告之權利。況如上所述，反訴原告因反訴被告聲請拍賣系爭土地獲得受償而使其債務消滅，對反訴原告而言，亦無損害可言。是本件反訴原告所主張之事實，並不符合損害賠償之要件。
㈡基上，反訴原告基於侵權行為法律關係，請求反訴被告給付
反訴原告433萬5520元，及自99年7月8日起至清償日止，按中央銀行核定放款利率二分之一計算之利息萬元，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
四、結論：原告之訴及反訴原告之訴均無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
民事第四庭 法 官 張清洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
書記官 顏督訓